피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유

가. 추징부분에 대한 사실오인 내지 법리오해(피고인 A) 가상 거래시장 개설ㆍ운영으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 및 도박개장죄만이 필요적 추징의 대상인데, 미인가 금융투자업으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와의 수익금을 구분하지 않았고, 3차 계좌에서 현금인출하여 지급한 홍보비(소위 ‘전문가 BJ’ 비용) 및 홈트레이닝시스템(HTS) 프로그램 개발자에게 지급한 수익분배금을 특정할 수 없으므로, 형법에 의한 임의적 추징금 산정은 위법하다.

나. 양형부당(피고인들) 원심의 양형(피고인 A 징역 2년 및 몰수ㆍ추징, 피고인 B 징역 1년 및 몰수ㆍ추징)은 너무 무겁다.

2. 판 단

가. 추징부분(피고인 A) 몰수, 추징의 대상 여부나 추징액의 인정이 엄격한 증명을 요하지 않으며(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조), 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것이 아니다

(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6775 판결 참조). 살피건대, 미인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 인하여 생긴 수익금도 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조에서 정한 ‘특정범죄’와 마찬가지로 부정한 이익을 보유하지 못하게 한다는 추징의 목적이 동일하다는 점에서 형법 제48조 제2항, 제1항에 의하여 임의적 몰수ㆍ추징을 할 수 있다고 할 것이다.

따라서 증거에 의하여 각 범죄로 인하여 생긴 수익금이 확인된다면 필요적 추징 대상범죄와 그렇지 않은 범죄와의...