[1] 형법 제357조 제1항 에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있다. [2] 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 지위를 가진 자에게 부정한 청탁을 행하여야 성립하는 것으로 형법 제357조 제1항 에 규정되어 있고, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 행위를 처벌하는 별도의 구성요건이 존재하지 않는 이상, 타인의 사무처리자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우에 배임수재죄로는 처벌할 수 없다고 보는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.

[1] 형법 제357조 제1항 에 정한 배임수재죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’만이 그 주체가 될 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우, 배임수재죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[3] 시(시)에서 발주한 도시형폐기물종합처리시설 건설사업의 기본설계 적격심의 및 평가위원으로서 그 임무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 청탁을 받을 당시에 위 건설사업에 관한 사무를 처리하는 지위에 있었다고 인정되지 아니하는 이상 배임수재죄로 처벌할 수는 없음에도, 이와 달리 판단하여 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법 제357조 제1항 [2] 형법 제1조 제1항 , 제357조 제1항 , 헌법 제12조 제1항 [3] 형법 제357조 제1항

[1] 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결 (공1999상, 315) 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결 (공2008상, 627) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결 (공2008하, 1200) [2] 대법원 1997. 10. 24. 선고 97도2042 판결 (공1997하, 3709) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도991 판결

피고인

피고인

법무법인 동인 담당변호사 이철외 1인

춘천지법 2009. 10. 30. 선고 2009노166 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 형법 제357조 제1항 에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며 ( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결 , 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결 등 참조), 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 지위를 가진 자에게 부정한 청탁을 행하여야 성립하는 것으로 형법 제357조 제1항 에 규정되어 있고, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 행위를 처벌하는 별도의 구성요건이 존재하지 않는 이상, 타인의 사무처리자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우에 배임수재죄로는 처벌할 수 없다고 보는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 할 것이다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도991 판결 참조).

2. 원심은 피고인이 춘천시에서 발주한 이 사건 도시형폐기물종합처리시설 건설사업(이하 ‘이 사건 건설사업’이라고 한다)의 기본설계 적격심의 및 평가위원으로서 그 임무와 관련하여 제1심 공동피고인 등으로부터 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 판시 증거들에 의하면 유죄가 인정된다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 판시 범죄사실에 의하더라도, 피고인은 제1심 공동피고인 등으로부터 경쟁 업체보다 동부건설 컨소시엄이 제출한 설계도면에 유리한 점수를 주어 동부건설 컨소시엄이 낙찰을 받을 수 있도록 해 달라는 취지의 청탁을 받은 이후인 2007. 11. 15.에 비로소 이 사건 건설사업의 평가위원으로 위촉된 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 피고인이 이 사건 건설사업의 평가위원으로 선임된 이후에 그 임무에 관하여 제1심 공동피고인 등으로부터 어떠한 청탁을 받았다는 내용은 포함되어 있지 않다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인이 제1심 공동피고인 등으로부터 원심 판시와 같은 청탁을 받을 당시에 춘천시가 발주한 이 사건 건설사업에 관한 사무를 처리하는 지위에 있었다고 인정되지 아니하는 이상 피고인을 배임수재죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 배임수재죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환