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판시사항
[1] 토지 형질변경의 의의 및 요건
[2] 밭에 건축용 자재인 패널이나 철재로 된 사무실을 설치하는 행위가 토지의 형질변경에 해당하는지 여부(소극)
[3] 도시계획법 제78조 제1항 소정의 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 도시계획법 제92조 에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법할 것을 요하는지 여부(적극)
판결요지
[1] 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다.
[2] 피고인이 토지의 형상을 외형적으로 변경시켰다는 구체적인 내용이 없어 토지형질 변경행위를 인정할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 밭에 건축용 자재인 패널이나 철재로 된 사무실을 설치하는 행위를 가리켜 토지의 형질변경의 한 형태로 볼 수도 없다.
[3] 도시계획법 제78조 제1호 에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조 에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이어야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 의 위반죄가 성립할 수 없다.
참조조문
[1] 도시계획법 제4조 제1항 제1호 , 제21조 제2항 , 제3항 [2] 도시계획법 제4조 제1항 제1호 , 제21조 제2항 , 제3항 [3] 도시계획법 제78조 제1호 , 제92조
피고인
피고인
상고인
피고인
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 개발제한구역 내인 서울 도봉구 도봉동 341의 3 외 2필지의 밭에 1989. 7. 1.부터 이동이 용이치 않은 건축용 자재인 패널 약 500㎡와 그 밭에 높이 1.5m, 길이 4.2m, 폭 1.6m의 철재로 된 사무실을 설치하고 패널임대업을 하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고인의 이와 같은 행위가 도시계획법 제4조 제1항 제1호 , 제21조 제2항 , 제3항 의 규정에 의하여 금지되는 토지의 형질변경에 해당하고, 피고인이 위 토지형질 변경행위를 1994. 12. 10.까지 원상복구하라는 행정명령을 받았음에도 위 명령을 이행치 아니하여 이를 위반하였고 이는 도시계획법 제92조 제4호 , 제78조 제1호 에 해당한다고 판단하였다.
2. 판단
가. 그러나 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경시킬 것 ( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도1477 판결 참조) 과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것 ( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2234 판결 참조) 을 요한다 할 것인바, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 이 사건 토지의 형상을 외형적으로 변경시켰다는 구체적인 내용이 없어 위 공소사실만으로는 앞에서 본 토지의 형질변경의 법리에 비추어 볼 때 피고인의 토지형질 변경행위를 인정할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 밭에 건축용 자재인 패널이나 철재로 된 사무실을 설치하는 행위를 가리켜 토지의 형질변경의 한 형태로 볼 수도 없다 ( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결 참조).
다만 기록에 의하면 도봉구청장이 피고인에게 한 시정조치의 내용은 "피고인이 이 사건 답에 약 500㎡의 패널 적치와 철제박스 사무실을 설치·사용하여 도시계획법 제21조 를 위반하였으니 1994. 12. 10.까지 자진 원상회복하여 달라"는 것이어서(수사기록 9면), 피고인의 위 행위를 도시계획법 제4조 제1항 제2호 , 같은법시행령 제5조 제2항 , 제3항 의 규정에서 금하고 있는 "녹지지역에 쌓아 두는 중량이 50t 이상이거나 부피가 50㎥ 이상인 석재, 목재, 컨테이너, 콘크리트제품을 1월 이상 쌓아 두는 행위"에 해당하는 것으로 보아 시정명령을 내렸고, 피고인이 위 시정명령을 위반한 것으로 볼 여지는 있다 하겠으나, 위 행위로 볼 경우에는 피고인이 이 사건 답에 설치한 약 500㎡의 패널과 높이 1.5m, 길이 4.2m, 폭 1.6m의 철재로 된 사무실이 위 규정에서 정하고 있는 "중량이 50t 이상이거나 부피가 50㎥ 이상인 석재, 목재, 컨테이너, 콘크리트제품"에의 해당 여부와 그 쌓아둔 기간을 심리·판단하여야 하는데 기록에 의하면 이에 관한 심리가 전혀 되어 있지 아니하여 피고인의 행위가 위 같은 법 제4조 제1항 제2호 에 해당하는지도 불분명하다.
나. 그리고 원심은 피고인이 도봉구청장으로부터 위 밭의 원상회복 지시를 받고도 정당한 이유 없이 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 이를 토지형질 변경행위에 대한 관계 행정청의 시정조치에 불응한 것이라고 판단하였다.
그러나 도시계획법 제78조 제1호 에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조 에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이어야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 의 위반죄가 성립할 수 없다 할 것인데( 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고인의 토지형질 변경사실이 인정되지 아니하는 이상 토지의 형질변경 행위임을 전제로 한 그 시정조치는 위법한 처분이어서 이에 불응한다 하여 같은 법 제92조 로 처벌할 수 없는 것이다.
다. 그렇다면 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 토지의 형질변경에 관한 법리오해나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.