부산고등법원 창원재판부 2016.8.24.선고 2015누11854 판결

피고가 2014. 11. 18. 원고에게 한 항만시설 사용허가신청 불허가처분을 취소한다(원고가 제1심에서 위 청구 외에 "피고는 원고의 2013. 12. 11.자 항만시설사용허가 신청에 대하여 허가를 이행하라."라는 청구도 하였으나, 제1심 법원이 이 사건 소 중 위 청구부분을 각하한 후 원고가 위 청구 부분에 대하여 항소하지 아니하여 위 청구 부분은 당심의 심판범위에서 제외되었다).

이유

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고 주장의 요지

원고는 사용기간을 정하여 이 사전 항만시설 중 2,800m에 관하여 사용허가신청을 하였는데 그 신청한 사용기간이 이미 지났으므로 이 사건 처분이 취소되어 지나간 기간에 대한 사용허가를 받는다고 하더라도 원고가 이 사건 항만시설 중 2,800m를 사용할 수는 없다. 따라서 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

나. 판단

1) 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두8538 판결 등 참조). 다만 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13203 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑3호증의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 항만시설 중 2,800m에 대한 사용기간을 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지로 하여 이 사건 신청을 한 사실을 인정할 수 있고, 현재 위와 같이 신청한 사용기간이 경과하였음은 명백하다.

그렇지만 원고는 지금도 이 사건 항만시설 중 2,800㎡를 이용하고자 하는바 원고가 사용기간을 새로 정하여 다시 항만시설 사용허가신청을 할 경우 피고가 원고의 신청을 반려하는 처분을 할 가능성이 존재하는 이상, 법원이 이 사건 처분의 위법성을 판결로 명확하게 확인하여 준다면 원고에 대한 반복적인 권리 침해의 위험을 방지할 수 있게 되는 점 등의 측면에서, 원고는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 타당하므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장, 나. 관계 법령, 다. 인정사실 및 라. 판단 1) 이 사건 처분이 이 사건 재결의 기속력에 위배되는지 여부 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 이유 중 3. 의 가.나.다.라. 1) 항의 각 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2) 원고의 나머지 주장에 대한 판단

가) 항만법 제30조 제3항에 의하면 항만시설의 관리청은 항만의 개발계획 및 관리·운영에 지장이 없으면 항만시설 사용허가신청에 대하여 허가하여야 하므로 관할관리청은 항만시설 사용허가신청이 항만의 개발계획 및 관리·운영에 지장이 있는지 여부에 대하여 실질적인 심사권을 가지고 있고, 항만법상의 항만 개발계획 관련 규정상 항만의 개발계획은 장기적으로 수립되고, 항만의 종류, 주변지역과의 연계 등을 고려하여야 하는 점 등 항만시설의 특수성에 비추어 그 판단은 명백한 법규 위반이 있거나 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용하지 않는 이상 존중되어야 한다.

나) 앞서 본 인정사실, 앞서 든 각 증거, 을29, 31 내지 36호증의 각 기재, 당심 법원의 현대산업개발에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 등을 고려하여 보면, 피고가 원고에게 이 사건 공사가 시작되기 전까지의 기간만이라도 이 사건 항만시설 중 2,800㎡의 사용을 허가하지 않은 것을 위법하다고 보기 어렵고, 이 사건 인접 항만시설에 대한 사용허가의 예에 비추어 이 사건 처분이 형평에 반한다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 나머지 주장도 이유 없다. (1) ① 피고는 2014. 8. 13. 이 사건 항만시설 앞 공유수면 3,270㎡를 매립하여 이 사건 항만시설과 함께 모래부두로 활용하는 이 사건 계획을 세웠는데, 이 사건 계획상 사업시행자는 2015. 1.경 공사에 착수하여 착공일로부터 12개월의 공사기간을 거친 뒤 확장된 위 모래부두를 장기간 사용하는 것으로 되어 있는 점, ② 이 사건 처분 당시 피고는 이 사건 공사를 수행할 사업시행자 선정을 위한 2차 공고를 하여 이 사건 계획을 한참 진행시키고 있던 상황이었던 점, ③ 이 사건 계획과 달리 2015. 1.경 공사가 개시되지 못한 이유는 이 사건 공사의 사업시행자 선정을 위한 1차 공고 결과 적격 업체가 없었기 때문인 점, ④ 현재도 이 사건 공사가 개시되지 못하고 있으나 이는 이 사건 공사의 규모를 확장하기 위한 항만기본계획 변경절차가 진행 중에 있기 때문이고, 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점은 처분 시이므로 행정처분이 있을 떄의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이고 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않으므로(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 등 참조) 현재 이 사건 공사가 진행되지 않고 있다는 사실이 이 사건 처분의 위법 여부에 영향을 미치지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분당시 이 사건 계획에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 단기간만이라도 원고에게 이 사건 항만시설 중 2,800에 대한 사용허가를 한다는 것은 곤란한 것으로 보인다. (2) 원고가 이 사건 항만시설 중 2,800m를 모래 야적장으로 사용하기 위해서는 대기환경보전법 등 관계 법령에 따른 신고 등의 행정절차를 거쳐 세륜시설, 방진 시설, 살수시설, 폐수배출시설 등의 기반시설을 설치하여야 하는데, 원고가 이러한 행정절차를 거쳐 기반시설의 설치를 완료한 후 이 사건 공사가 시작되기 전에 기반시설을 철거하여 원상복구까지 한다는 것은 쉽지 않아 보이고, 원고가 자진하여 원상복구를 하지 않는 경우에는 사업시행자는 「행정대집행법」에 따른 대집행절차를 거쳐야하므로 이에 상당한 시간이 소요될 것으로 예상된다(원고는 기반시설의 원상복구 문제는 당초 처분의 근거로 삼은 사유가 아니라는 취지로 주장하나, 이는 당초의 처분사유를 좀 더 구체화하여 제시한 것에 불과하다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다). (3) 원고가 이 사건 항만시설 중 2,800m을 모래 야적장으로 사용하기 위해서는 앞서 본 기반시설이 필요하므로 피고가 이 사건 항만시설 중 2,800m에 대한 사용허가를 하였다가 이 사건 공사의 개시를 이유로 이를 취소할 경우 원상복구의 문제가 발생하는 반면, 현대산업개발은 사석 등을 적출장 내에 적재하지 않고 바로 상차하는 방법으로 이 사건 인접 항만시설을 기반시설 없이 사용하고 있어 언제든지 원상복구의 문제없이 퇴거할 수 있다. 따라서 현대산업개발과 달리 원고에게 이 사건 항만시설 중 2,800㎡의 사용을 불허한 것에 대하여 같은 것을 다르게 취급하였다고 평가할 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.