창원지방법원 2015.10.6.선고 2015구합20426 판결

가. 원고는 2011. 2. 18.부터 B이라는 상호로 골재 해상운송업 및 골재·모래 도소매업을 하고 있고, 대진해운 주식회사(이하 '대진해운'이라 한다)는 골재 채취운반업을 하는 회사이며, 주식회사 에스제이(이하 '에스제이'라고 하고, 대진해운과 함께 이하 '대진 해운 등'이라 한다)는 폐기물육상처리업 등을 하는 회사로 2013. 6. 21. 사업목적에 모래 선별 세척업을 추가하였다.

나. 대진해운 등은 2013. 4. 9. 피고(당시 피고의 명칭은 '마산지방해양항만청장'이었으나, 2015. 1. 8. '마산지방해양수산청장'으로 변경되었다)에게 창원시 마산합포구 가포동 67-1 마창대교 하부 물양장(소형 선박이 접안하는 부두로 주로 어선, 부선 등이 접안해 하역하는 시설을 물양장이라 한다. 이하 '이 사건 항만시설'이라 한다)에 대한 전용사용 허가 신청을 하였고, 이에 피고는 2013. 4. 10. 대진해운 등에게 각 이 사건 항만시설 중 2,945에 대하여 사용목적을 모래야적, 허가기간을 2013. 4. 10.부터 2013. 12. 31.까지로 정하여 항만시설 전용사용허가를 하였다.다. 원고는 이 사건 항만시설 중 2,800㎡를 모래 야적장으로 사용하기 위하여 2013. 12. 11. 피고에게 항만시설 사용허가 신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였으나, 피고는 2013. 12. 12. 대진해운 등에게 기존의 이 사건 항만시설에 대한 전용사용허가 기간을 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지로 연장하는 처분(이하 '이 사건 연장허가 처분'이라 한다)을 한 다음 2013. 12. 16. 원고에게 "다른 업체에서 이 사건 항만시설을 사용하고 있어 원고에게 허가할 공간이 없다."는 이유로 이 사건 신청을 반려 하였다(이하 '이 사건 당초 반려처분'이라 한다).

라. 이에 원고는 2013. 12. 18. 피고에게 "대진해운 등이 이 사건 항만시설에 대한 전용 사용허가를 받은 후 8개월 동안 사용하지 않았으므로 허가취소사유에 해당한다."고 주장하며 다시 이 사건 항만시설에 대한 사용허가 신청을 하였으나, 피고는 2013. 12. 23. 원고에게 "대진해운 등이 이 사건 항만시설을 사용하지 않은 이유는 바다모래에서 염분을 제거하기 위한 상수도 및 전기시설 등이 조성되지 않았고 모래운반선의 중·대형화로 인해 부두시설을 확충할 필요가 있기 때문이다."라는 취지의 회신을 하였다.

마. 원고는 2014. 2. 28. 중앙행정심판위원회에 이 사건 연장허가 처분 및 당초 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고, 중앙행정심판위원회는 2014. 10. 28. "① 이 사건 연장허가 처분 당시 이 사건 신청과 대진해운 등의 연장허가 신청이 있었던 상황임에도 이 사건 신청을 고려하지 않은 채 이 사건 연장허가 처분을 하고 이 사건 당초 반려처분을 한 점, ② 대진해운 등이 이 사건 항만시설을 8개월 동안 사용하지 않았음에도 이 사건 연장허가 처분을 한 점, ③ 피고는 대진해운 등이 이 사건 항만시설을 사용하지 못한 이유가 염분제거시설이 없었기 때문이라고 주장하나, 원고는 바다모래뿐만 아니라 강모래도 취급하므로 염분제거시설이 없어도 이 사건 항만시설을 사용할 수 있는 점, ④ 에스제이는 사업목적에 바다모래 선별 세척업을 추가하였으나 당초 폐기물해양배출업은 폐업하고 바다모래 선별 세척업으로 전업하지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 연장허가 처분 및 당초 반려처분은 부당하다."는 이유로 이 사건 연장허가 처분 및 당초 반려처분을 취소하는 재결(이하 '이 사건 재결'이라 한다)을 하였다.

바. 원고는 피고에게 이 사건 재결에 따라 이 사건 신청에 따른 허가를 요구하였으나, 피고는 2014. 11. 18. 원고에게 "이 사건 항만시설은 개발계획(물양장 개량공사)이 예정되어 있으므로 항만법 제30조 제3항에 따라 항만시설 사용허가를 할 수 없다."는 이유로 다시 이 사건 신청을 반려하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 신청에 대한 허가이행을 구하는 부분의 적법 여부에 관한 직권 판단

원고는, 행정심판법 제49조 제2항에 의하면 피고가 이 사건 재결의 취지에 따라 이 사건 신청에 따른 허가를 하여야 할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않고 있다는 이유로 이 사건 신청에 따른 허가의 이행을 구하나, 현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 적극적으로 일정한 행위를 할 것을 명하는 내용의 이른바 의무이행소송은 허용되지 아니하므로(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 참조), 이 사건 소 중 이 부분 청구는 부적법하다(행정심판법 제49조 제2, 3항에 의하면 행정청의 재결의 취지에 따른 처분 의무는 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우 또는 신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소된 경우에 발생하는 것인바, 이 사건 재결은 이 사건 연장허가 처분 및 당초 반려처분을 절차 이외의 사유로 취소하는 재결에 불과하고 이행을 명하는 재결에 해당하지 않으므로 재결의 취지에 따른 처분 의무를 발생시킨다고 볼 수도 없다).

3. 나머지 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 이 사건 처분은 이 사건 당초 반려처분과 동일한 사유로 이루어진 것으로 이 사건 재결의 기속력에 반한다.

2) 이 사건 재결이 있은 후로 약 7개월 이상 이 사건 항만시설에 관한 개량공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)가 전혀 이루어지지 않았는바, 항만법 제30조 제3항에 따르면 피고는 항만의 개발계획 등에 지장이 없는 한 이 사건 신청에 따른 허가를 하여야 하고 항만시설 사용허가 기간은 1개월 단위로 갱신하면 되며, 원고는 이 사건 공사에 지장이 되면 즉시 이 사건 항만시설에서 철수할 것이므로, 피고는 이 사건 공사에 지장을 초래하지 않는 범위에서 가능한 한 이 사건 신청을 받아들여야 한다.

3) 현재 현대산업개발 주식회사(이하 '현대산업개발'이라 한다) 등은 피고의 허가를 받아 이 사건 항만시설에 인접한 다른 항만시설(이하 '이 사건 인접 항만시설'이라 한다)을 사용하고 있고 허가기간의 갱신도 이루어지고 있는데, 이 사건 인접 항만시설도 피고가 이 사건 처분사유로 제시한 마산항 항만개발계획에 포함되어 있음에도 원고에게만 이 사건 처분을 한 것은 형평에 반한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

앞서 든 증거, 갑 제9호증의 영상(가지번호 포함), 을 제1 내지 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 현대산업개발은 마산해양신도시사업 호안축조용 사석 적·반출을 위해 2012. 11. 9. 피고로부터 이 사건 인접 항만시설의 사용을 허가받았고, 2014. 3. 4. 2개 업체와 공동으로 허가를 받은 이후로 피고로부터 1~3개월 간격으로 기간연장허가를 받아이 사건 인접 항만시설을 사용하고 있다.

2) 해양수산부장관은 마산항에 증가하는 골재류의 원활한 처리를 위하여 이 사건 항만시설 등을 개량 · 확충하고자 2014. 6. 18. 마산항 항만기본계획 변경고시(해양수산부 고시 제2014-67호, 이하 '이 사건 고시'라고 한다)를 하였고, 이에 따라 피고는 2014. 8. 13. 이 사건 공사를 통해 이 사건 항만시설을 모래부두로 활용하기 위한 계획(이하 '이 사건 계획'이라 한다)을 세우고 이 사건 공사를 시행할 사업시행자를 선정하기 위한 공고를 하였다.

3) 4개 업체가 이 사건 공사의 사업시행자로 선정해 달라는 신청을 하였으나, 피고가 2014. 9. 19. 심사를 한 결과 위 업체 모두 심사기준에 미달하여 사업시행자를 선정하지 않았고, 2014. 11. 17. 다시 이 사건 공사의 사업시행자 선정을 위한 공고를 하였다.

4) 6개 업체가 컨소시엄의 방식(건설 공사 등의 수주에 여러 기업체가 공동으로 참여하는 방식으로, 위 6개 업체를 이하 '이 사건 시행업체'라고 한다)으로 2014. 12. 19. 이 사건 공사의 시행자선정에 관한 신청서를 제출하였고, 피고는 2014. 12. 24. 이 사건 시행업체를 사업시행자로 선정하였다.

5) 이 사건 시행업체는 2015. 1. 23. 피고에게 이 사건 공사에 관한 시행허가 신청을 하였고, 피고는 2015. 6. 5. 사업비를 59억 9,000만 원, 공사기간을 착공일로부터 18개월로 하여 이 사건 공사의 시행을 허가하였다.

라. 판단

1) 이 사건 처분이 이 사건 재결의 기속력에 위배되는지 여부

가) 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에, 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분 시와 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이며, 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005, 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조)

나) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 당초 반려처분의 사유는 '대진해운 등이 이 사건 항만시설을 전용사용하고 있다."는 것이고 이 사건 재결도 이러한 처분사유의 당부를 판단한 반면, 이 사건 처분사유는 "원고에 대한 이 사건 항만시설의 사용허가는 이 사건 계획에 지장을 초래한다."는 것으로 이 사건 재결에서 전혀 다루어지지 않은 사항이고, 이 사건 계획은 이 사건 당초 반려처분 이후에 새롭게 생긴 사정이라는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 처분사유와 이 사건 재결에서 판단된 사유는 기본적인 사실관계에 동일성이 인정된다고 보기 어려우므로, 피고가 이 사건 당초 반려처분 시와 다른 이 사건 처분사유를 들어 이 사건 신청을 반려한 것을 두고 재결의 기속력에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원고의 나머지 주장에 관한 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 통하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 이 사건 공사가 시작되기 전까지의 기간만이라도 이 사건 항만시설의 사용을 허가하지 않은 것을 위법하다고 보기 어렵고, 이 사건 인접 항만시설에 대한 사용허가의 예에 비추어 이 사건 처분이 형평에 반한다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 나머지 주장도 이유 없다.

가) 이 사건 계획에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 원고에게 이 사건 항만시설의 사용허가를 할 수 있는지 보건대, ① 피고는 2014. 8. 13. 이 사건 계획을 세우고 이 사건 공사를 수행할 사업시행자 선정을 위한 공고를 하여 이 사건 처분 당시 이 사건 계획을 한참 진행시키고 있었던 상황이고, 이 사건 공사는 사업비 59억 9,000만 원, 공사기간 18개월에 이르는 작지 않은 규모의 국책사업인 점, ② 원고가 이 사건 항만시설을 모래야적장으로 사용하기 위해서는 대기환경보전법 등 관계 법령에 따른 신고 등의 행정절차를 거쳐 세륜시설, 방진시설, 살수시설, 폐수배출시설 등의 기반시설을 설치하여야 하는데, 원고가 이러한 행정절차를 거쳐 기반시설의 설치를 완료한 후이 사건 공사가 시작되기 전에 기반시설을 철거하여 원상복구까지 한다는 것은 쉽지 않아 보이는 점(이 사건 계획 등을 이유로 기반시설 설치 등에 관한 신고가 반려될 위험이 있고, 원고가 지나치게 단기간 동안 이 사건 항만시설을 사용한 후 원상복구를 하면 오히려 손해를 볼 수도 있다), ③ 이 사건 재결 이후 약 7개월 동안 이 사건 공사가 개시되지 않았지만 이는 이 사건 공사의 사업시행자 선정을 위한 1차 공고 결과 적격 업체가 없었기 때문이고 이 사건 처분 무렵에는 이미 사업시행자 선정을 위한 재공고를 계획하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계획에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 단기간만이라도 원고에게 이 사건 항만시설의 사용허가를 한다는 것은 곤란한 것으로 보인다.

나) 항만법 제83조 제1항 제2호, 제85조, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 '공유수면관리법'이라 한다) 제26조 제3항, 제4항 등 관계 법령에 따르면, 항만기본 계획을 변경하여 고시한 경우 그 범위에서 공유수면매립기본계획을 변경하여 공유수면관리법 제26조에 따른 고시가 있는 것으로 보고, 이 경우 매립기본계획은 매립예정지로 된 공유수면의 이용을 위하여 이미 설정된 권리를 제한하지 아니하고 관계 행정기관의 장은 매립예정지에서 원칙적으로 새로운 권리를 설정할 수 없다.

그런데 이 사건 공사는 공유수면 매립행위가 수반되는 공사이고 이는 이 사건 계획에 반영되어 이 사건 고시가 이루어졌으므로, 피고는 이 사건 계획에 포함된 이 사건 항만시설에 관하여 새로운 권리를 설정할 수 없어 이 사건 처분을 한 것이고, 이 사건 계획은 그 전에 이미 설정된 권리를 제한하지 아니하므로 이 사건 계획 이전에 이루어진 이 사건 인접 항만시설에 대한 사용허가 기간은 이 사건 계획 이후에도 연장될 수 있는 것이다.

그리고 원고는 이 사건 항만시설을 모래 야적장으로 사용하기 위하여 앞서 본 기반시설이 필요하므로, 피고가 이 사건 항만시설의 사용허가를 하였다가 이 사건 공사의 개시를 이유로 이를 취소할 경우 원상회복의 문제가 발생하는 반면, 현대산업개발 등은 이러한 기반시설 없이 이 사건 인접 항만시설을 사용하고 있다.

따라서 현대산업개발과 달리 원고에게 이 사건 항만시설의 사용을 불허한 것에 대하여 같은 것을 다르게 취급하였다고 평가하기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 신청에 대한 허가이행을 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.