2009노3172 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 뇌물 ) { 인정된

죄명 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 알선

수재 ) }

나. 뇌물수수 ( 인정된 죄명 : 특정범죄가중처벌등에관

한법률위반 ( 알선수재 ) }

다. 뇌물공여

1. 가. 나. 김▶▶ ( 000000 - 0000000 ), 공무원

주거 서울 ○○구 ○○동 ○○ ○○아파트 OO동 ○○호

등록기준지 ○○시 ○○동 ○○

2. 다. 권○○ ( 000000 - 0000000 ), 건물임대업

주거 서울 ○○구 ○○동 ○○아파트 ○○동 ○○호

등록기준지 서울 ○○구 ○○동 ○○

피고인 김▶▶ 및 검사 ( 피고인들 모두에 대하여 )

박찬호

변호사 김선흠, 강동환 ( 피고인 김▶▶을 위하여 )

법무법인 신화 담당변호사 김정현 ( 피고인 권○○을 위하여 )

서울중앙지방법원 2009. 11. 13. 선고 2009고합665 판결

2010. 3. 19 .

피고인 김▶▶에 대한 원심판결 및 피고인 권○○에 대한 원심판결 중 유죄부분을 파기한다 .

피고인 김▶▶을 징역 1년 6월에 처한다 .

피고인 김▶▶으로부터 5, 000만 원을 추징한다 .

피고인 권○○에 대한 이 사건 공소사실 중 상속세 관련 뇌물공여의 점은 무죄 . 피고인 권○○에 대한 검사의 항소를 기각한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 김▶▶ ( 1 ) 사실오인 및 법리오해

피고인 김▶▶이 원심 판시의 돈을 수수함에 있어 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 받은 것이라고 할 수 없고, 가사 피고인이 위 돈의 일부를 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 받은 것이라고 하더라도 공무원의 지위를 이용한 것으로 볼 수 없으므로, 피고인 김▶▶에 대하여 알선수뢰죄의 성립을 인정하고 추징을 명한 원심 판단에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다 . ( 2 ) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 정한 형 ( 징역 2년 6월, 추징 3, 000만 원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

나. 검사 ( 1 ) 사실오인 및 법리오해

원심은 피고인 권○○이 피고인 김▶▶에게 돈을 교부할 당시 향후 피고인 권○○이 ○○구로 주소를 옮겨 ○○세무서에 증여세 신고를 하기로 하는 합의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 피고인들에 대한 증여세 관련 뇌물수수 및 뇌물공여의 점에 대하여 각 무죄를 선고하였으나 관련 증거에 의하면 위와 같은 합의를 인정할 수 있다 .

또한 원심은 피고인 권○○이 2006. 2. 10. 피고인 김▶▶에게 교부한 현금 2, 000만원 중 1, 000만 원은 2006. 1. 9. 교부한 뇌물 1, 000만 원과 독립하여 별개의 뇌물로 볼 수 없다는 이유로 무죄 ( 이유무죄 ) 라고 판단하였으나, 위 1, 000만 원에 대해서도 새로운 불법이 발생한 것으로 보아 알선수뢰죄의 성립을 인정하여야 한다 . ( 2 ) 양형부당

원심이 피고인들에 대하여 정한 형 ( 피고인 김▶▶ : 징역 2년 6월 및 추징 3, 000만원, 피고인 권○○ : 징역 6월, 집행유예 2년 ) 은 너무 가벼워서 부당하다 .

2. 피고인 김▶▶ 및 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

가. 뇌물수수의 점에 대하여 ( 1 ) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 권○○은 서울 ○○구 ○○동 ○○ 소재 ○○ 상가의 임대업자이고, 피고인김▶▶은 ○○세무서 □□과장인바 , ( 가 ) 피고인 권○○은 자신의 아버지 권●●의 소유였던 위 ○○ 상가를 증여받음에 있어 당시 ○○세무서 ■■과장으로 근무하던 피고인 김▶▶을 통하여 증여세를 줄이기로 마음먹고, 2005. 3. 10. 피고인 김▶▶에게 위 ○○ 상가의 증여세에 대하여 편의를 봐 달라는 취지로 청탁을 하면서 1, 000만 원을 교부하여 뇌물을 교부하였다 . ( 나 ) 피고인 김▶▶은 2005. 3. 10. 피고인 권○○으로부터 위 ○○ 상가의 증여세에 대하여 편의를 봐 달라는 청탁을 받고 1, 000만 원을 교부받아 뇌물을 수수하였다 . ( 2 ) 원심의 판단

원심은, 원심 판시 증거들에 의하면 당시 위 증여세 조사 업무는 ⑦⑦세무서 직원의 직무에 속하고 ○○세무서의 ■■과장으로 근무하고 있던 피고인 김▶▶의 직무에 속하지 아니함은 분명하다고 판시한 후, 다만 피고인 권○○이 피고인 김▶▶에게 1, 000만 원을 교부할 당시 피고인 권○○의 주소를 장차 ○○구로 옮겨서 ○○세무서에서 증여세 신고 · 조사를 받기로 하는 합의가 있었다면 위 1, 000만 원이 직무에 관하여 교부된 것으로 볼 수 있을 것이나, 원심 판시 증거들만으로는 피고인 권○○이 피고인김▶▶에게 돈을 교부할 당시 위와 같은 합의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다 .

( 3 ) 당심의 판단

기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으므로, 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다 .

다만 검사는 당심에 이르러 피고인 김▶▶에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 예비적으로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 알선수재 ) 을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하여 당원이 이를 허가하였으므로, 심판의 범위가 변경되었는바, 당심은 아래에서 보는 바와 같이 위와 같이 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 것이므로, 피고인 김▶▶ 에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 한편 피고인김▶▶에 대하여 뇌물수수가 인정되지 아니하고 알선수재가 인정되는 이상 피고인 권○○에 대하여 뇌물공여가 성립될 수 없으므로 피고인 권○○의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 따라서 이 점에 대한 검사의 항소는 이유 없다 .

나. 알선수뢰의 점에 대하여 ( 1 ) 이 부분 공소사실의 요지 ( 가 ) 피고인 권○○은 2005. 5. 25. 자신의 아버지인 권●●이 사망하자 세금문제를 유리하게 처리하기 위하여 위 ○○ 상가를 상속받기로 하고, ○○세무서 ■■과장으로 근무하던 피고인 김▶▶에게 ⑦⑦ 세무서 쪽에 부탁하여 상속세에 대한 편의를 봐 달라는 취지의 청탁을 하면서 2005. 9. 28. 1, 000만 원을, 2006. 1. 9. 1, 000만 원을, 2006 .

2. 10. 2, 000만 원을 교부하여 합계 4, 000만 원의 뇌물을 공여하였다 . ( 나 ) 피고인 김▶▶은 피고인 권○○이 위 ○○ 상가를 상속함에 있어 상속세를 최종적으로 결정하게 되는 ⑦⑦세무서 ♤♤과장 ◆◆◆를 통하여 피고인 권○○의 세금 문제를 처리하기로 마음먹었다. 피고인 김▶▶ 이 1900년 국세청 감사관실에 근무할 당시 위 ◆◆◆는 ○○지방국세청 감사관실에 근무하였고, 피고인 김▶▶은 ◆◆◆가 관할하던 정부합동이첩민원 및 다수인 관련 민원업무의 본청 총괄 담당자였다. 그 이후 피고인 김▶▶과 ◆◆◆는 감사관실 직원모임이나 ○○청내 일선과장들간의 인사이 동시, 경조사에도 서로 왕래를 하며 친밀한 관계를 유지하고 있었다. 또한 피고인 권으 ○이 위 ○○ 상가에 대하여 상속세를 신고한 때 피고인 김▶▶은 ○○세무서 ■■과장으로 근무하고, ◆◆◆는 ▽▽세무서 ♤♤과장으로 근무하며 서로 같은 업무를 담당하고 있었다 .

피고인 김▶▶은 피고인 권○○으로부터 ⑦⑦세무서쪽에 부탁하여 상속세에 대한 편의를 봐달라는 취지의 청탁을 받고 2005. 9. 28. 1, 000만 원을, 2006. 1. 9. 1, 000만 원을, 2006. 2. 10. 2, 000만 원을 교부받아 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 합계 4, 000만 원의 뇌물을 수수하였다 . ( 2 ) 판단 ( 가 ) 알선수뢰의 요건으로서의 " 공무원이 그 지위를 이용하여 " 의 의미 형법 제132조의 알선수뢰죄는 「 공무원이 " 그 지위를 이용하여 " 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때 」 에 성립하고, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 ( 이하 특가법이라 한다 ) 제3조의 알선수재죄는 「 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수 · 요구 또는 약속한 때에 성립한다. 따라서 공무원이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 경우라도 그 지위를 이용하여 알선한 경우에는 알선수뢰죄로, 그 지위를 이용하여 알선한 것으로 볼 수 없는 경우에는 알선수재죄로 의율하여 처벌하여야 한다 .

① 그런데 수수한 금품의 가액이 3, 000만 원 미만인 때에는 알선수뢰로 처벌될 경우 3년 이하의 징역에 처하여지나 알선수재로 처벌될 경우 5년 이하의 징역에 처하 여지게 되어 공무원이 그 지위를 이용하여 알선에 관하여 금품을 수수한 경우가 일반인이 알선에 관하여 금품을 수수한 경우보다 가볍게 처벌되는 불합리가 발생하여 공무원이 그 지위를 이용하여 알선에 관하여 금품을 수수한 경우에도 특가법 제3조에 의하여 처벌하는 것이 타당하다고 해석하는 견해도 있다. 그러나 수수한 금품의 가액이 3, 000만 원 이상인 때에는 알선수뢰로 처벌될 경우 특가법 제2조 제1항 각호에 의하여 최소한 5년 이상의 유기징역으로 매우 무겁게 가중 처벌되는 반면, 알선수재로 처벌될 경우 5년 이하의 징역에 처하여지게 되어 어느 법조로 의율되느냐에 따라 그 법정형에 현저한 차이가 발생하게 된다. 그 결과 공무원이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 수수한 금품의 가액이 3, 000만 원 이상인 때에 특가법 제3조에 의하여 기소되는 경우와 특가법 제2조 및 형법 제132조에 의하여 기소되는 경우 사이에는 실제의 양형에 있어 도저히 수긍하기 어려운 편차가 발생한다 ( 특히 수수한 금품의 가액이 1억 원 이상인 때에 문제의 심각성이 가장 현저하다 ) .

또한 공무원이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 때에 특가법 제3조의 알선수재에 해당하는 것으로 인정될 경우 공여자를 처벌하는 규정이 없으므로 공여자는 형사상의 책임에서 벗어나게 되나 형법 제132조의 알선수뢰에 해당하는 것으로 인정될 경우 공여자는 형법 제133조의 알선뇌물공여로 처벌받게 되어 두 범죄 가운데 어느 범죄가 성립되느냐에 따라 공여자의 운명은 판이하게 달라진다 .

이러한 현실적이고도 심각한 문제점을 합리적으로 극복하기 위하여서는 이와 같은 우리의 특수한 입법의 태도 ( 비교법적으로 수수한 금품의 가액에 따라 가중 처벌을 하는 규정 및 알선수뢰와 알선수재의 복수의 구성요건 규정을 갖고 있는 것은 예외적 현상으로 보인다 ) 에 유의하여 합리적이고도 조화로운 해석을 하여야 한다. 만약 이러한 모순을 극복하는 해석을 하지 않는다면 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하거나 공여한 피고인은 법 적용자의 자의적인 의사에 의하여 매우 유리하거나 불리한 상황 또는 처벌되거나 처벌되지 않는 상황에 놓이게 될 것이다 ( 그러나 알선수뢰에 관하여 뇌물의 가액에 따라 수뢰죄의 경우와 완전히 동일하게 가중처벌하는 특가법 제2조의 규정이 없거나 알선수재를 처벌하는 특가법 제3조의 규정이 없다면 알선수뢰의 성립범위를 판단함에 있어 보다 완화된 해석을 할 필요성이 있을 것이다 ) .

② 입법자는 공무원이 " 그 지위를 이용하여 " 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 수수한 금품의 가액이 3, 000만 원 이상인 때에는 수뢰죄 등의 경우와 동일한 형을 규정함으로써 그 공무원이 자신이 담당하는 직무에 관하여 금품을 수수한 경우와 동일한 처벌을 하겠다는 의사를 표시하였다고 할 수 있다. 달리 표현하면 공무원이 " 그 지위를 이용하여 " 다른 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선하고 금품을 수수하는 행위와 그 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 행위를 동일하게 취급하겠다는 표시라고 할 수 있다 .

그렇다면 공무원이 " 그 지위를 이용하여 " 다른 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선하고 금품을 수수하는 행위가 비록 그 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우는 아니라 하더라도 그에 준하는 정도의 행위이어야 한다고 할 수 있다. 왜냐하면

공무원이 다른 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선하고 금품을 수수하는 행위가 그 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우에 준하는 정도의 행위라고 볼 수 없음에도 특가법 제3조의 알선수재의 성립을 인정하지 아니하고 불법의 내용과 책임의 크기에 있어 현저하게 중한 특가법 제2조의 알선수뢰의 성립을 인정한다면 이는 근본적으로 형법상의 근본원칙인 책임주의에 반하는 해석으로서 허용될 수 없기 때문이다 .

③ 판례는 " 공무원이 그 지위를 이용하여 " 라 함은 공무원의 종류와 지위의 여하를 불문하고 공무원의 신분만 있으면 다른 공무원과 아무 관계가 없어도 이 죄가 성립하는 것이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있거나 같은 부서에 근무할 것을 요하지 않는다고 해석하고 있다 .

그런데 금품 수수 당시 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있거나 그 사무의 처리와 관련하여 다른 공무원과 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 관계가 있을 경우 또는 자신의 직무범위에 포함되는 것은 아니라 할지라도 자신의 직무상의 지위를 이용하거나 그 직무권한에 기한 세력을 기초로직무에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 직무와 밀접한 관계에 있는 행위에 해당하는 경우에는 그 직무는 다른 공무원의 직무에 속한 사항일 뿐 아니라 그 자신의 직무와 관련된 사항이 되고 그 경우에는 알선수뢰가 아니라 오히려 그 자신의 직무와 관련된 뇌물수수 등이 성립할 것이다. 그 결과 판례에 구체적으로 나타나는 알선수뢰의 사례는 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 " 법률상 " 영향을 줄 수 있는 관계는 거의 없고 " 사실상 " 영향을 줄 수 있는 관계가 그 대부분이다 . 판례에 나타나는 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 " 사실상 " 영향을 줄 수 있는 관계는 당해 직무와 관련하여 영향력을 행사할 수는 없으나 현재 공무상의 지위로 인하여 사실상 영향을 줄 수 있는 경우, 현재 다른 직무와 관련하여 협동관계에 있어 사실상 영향을 줄 수 있는 경우, 현재 다른 직무와 관련하여 직무상 접촉을 하고 있어 사실상 영향을 줄 수 있는 경우 등 ( 이상은 " 현재 " 의 관계로 인하여 사실상 영향을 줄 수 있는 경우이다 ) 과 과거 직무상 상하관계로 근무하여 사실상 영향을 줄 수 있는 경우, 전임자로서 사실상 영향을 줄 수 있는 경우 등 ( 이상은 " 과거 " 의 관계로 인하여 사실상 영향을 줄 수 있는 경우이다 ) 이다. " 과거 " 의 관계로 인하여 사실상 영향을 줄 수 있는 경우는 전임자이거나 직무상 상하관계로 근무하였을 것을 필요로 하는 등 " 현재 " 의 관계에 있어서보다 더욱 밀접한 관계에 있었을 것을 필요로 한다 .

위에서 본 바와 같이 공무원이 다른 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선하고 금품을 수수하는 행위가 그 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우에 준하는 정도의 행위라고 볼 수 있어야 한다는 점을 고려한다면 위와 같은 판례의 태도를 보다 완화하여 쉽사리 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있다고 판단하여서는 아니 된다는 결론에 이른다. 이와 같은 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계는 구성요건의 중요한 부분을 이루므로 알선수뢰의 범죄사실이나 알선뇌물공여의 범죄사실에 표시되어져야 한다 ( 대법원 1968. 12. 17. 선고 68도1303 판결 참조 ) .

④ 나아가 알선수뢰에 있어서의 뇌물은 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선을 하는 행위와 대가관계에 있으므로 적어도 금품을 수수할 당시에는 알선의뢰를 받은 알선행위자와 알선의 대상이 되는 직무를 수행하는 공무원과 사이에 법률상 또는 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계가 존재하고 있어야만 한다. 알선의 대상이 되는 직무가 현안이 아닌 장래의 것이라고 하더라도 무방하고, 반드시 알선의 대상이 되는 직무를 수행하는 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요는 없다 할 것이나 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도6647 판결 등 참조 ) , 알선수뢰가 성립되려면 적어도 알선의뢰를 받은 알선행위자와 알선의 대상이 되는 직무를 수행하는 공무원과 사이에 사실상 영향을 줄 수 있는 관계가 존재하고 있다는 점이 알선행위자가 금품을 수수할 당시 인식할 수 있을 정도는 되어야 한다. 금품 수수 당시 알선행위자가 이 점을 인식할 수 없었다면 그 알선행위자인 공무원은 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다고 할 수는 있다 할 것이나 " 그 지위를 이용하여 " 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다고 할 수는 없기 때문이다. 다시 말하여 알선수재의 범의는 있다 할 것이나, 알 선수뢰의 범의는 있다 할 수 없다. 그러므로 알선행위자인 공무원이 금품을 수수할 당시 알선의 대상이 되는 직무를 수행하는 공무원과 사이에 사실상 영향을 줄 수 있는 관계가 존재하고 있다는 점을 인식할 수 없는 상태에서, 알선의 대상이 되는 직무를 수행하는 공무원이 누구이는 단지 같은 공무원의 입장에서 부탁을 하여 보겠다는 생각으로 금품을 수수하였다면 알선수재가 성립하는 것은 별론으로 하고 알선수뢰는 성립한다고 할 수 없다. 그 결과 이 점에 관한 인식이 없는 상태에서 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였는데, 그 후 시간이 경과한 다음 현실적으로 다른 공무원에게 청탁이나 알선을 하여야 할 구체적인 문제가 발생하였고, 그 때에 가서야 비로소 그 직무를 수행하는 공무원과 알선행위자 사이에 법률상 또는 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계가 존재하고 있다는 점을 인식할 수 있게 되었다면 이는 사후적 사정에 불과하며 이로 인하여 알선수뢰가 성립한다고 할 수는 없다. 알선수뢰의 범의는 행위 당시, 즉 금품수수 당시 존재하여야 하기 때문이다. 이 경우에는 알선수재가 성립하되 위와 같은 사정은 그 가벌성의 크기를 판단함에 있어 고려되어야 하고 양형에 반영되어야 할 뿐이라고 할 것이다 .

공여자가 알선행위자인 공무원에게 금품을 공여할 당시 그 공무원이 알선의 대상이 되는 직무를 수행하는 공무원에게 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있다는 점을 인식할 수 없었다면 알선뇌물공여의 범의는 있다고 할 수 없으며 알선수재에 대한 공여의 범의가 있다고 할 수 있을 뿐이어서 결국 처벌할 수 없게 된다 .

⑤ 이상의 검토를 요약하면 공무원이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수할 당시, 알선행위자와 알선의 대상이 되는 직무를 수행하는 공무원과 사이에 위에서 본 바와 같은 의미에서의 사실상의 영향을 줄 수 있는 관계가 있었으며, 알선행위자가 이 점을 인식할 수 있었다면, 즉 알선수뢰의 범의가 있었다면 , 수수한 금품의 가액이 3, 000만 원 미만인 때에는 형법 제132조가, 3, 000만 원 이상인 때에는 특가법 제2조 및 형법 제132조가, 금품을 수수할 당시 알선행위자와 알선의 대상이 되는 직무를 수행하는 공무원과 사이에 위에서 본 바와 같은 의미에서의 사실상의 영향을 줄 수 있는 관계가 있었다고 할 수 없거나 있었다 하더라도 알선행위자가 이 점을 인식할 수 없었다면 그 수수한 금품의 가액에 관계없이 특가법 제3조가 적용되게 된다 ( 그 결과 형법 제132조는 3, 000만 원 미만인 경우에만 적용됨에 반하여, 특가법 제3조는 3, 000만 원 이상인 경우에도 적용되게 되어 두 규정 사이에 적용상의 불합리함이 있다고 할 수 없다 ) .

( 나 ) 원심의 판단

원심은 다음과 같은 사정, 즉 「 ① 피고인 김▶▶은 1900년 세무공무원 ( 9급 서기보 ) 으로 임용된 후 39년간 세무공무원으로 재직하였던 사람으로서, 1900년 사무관 ( 5급 ) 으로 승진한 후 1900. ○○. ○○. 경부터 국세청 기획관리관실, ○○ 파견근무 ( 1900. ○. ○. ), ★★ 세무서 납세지원과장 ( 2000. ○. ○. ), 국세청 과장 ( 2000 .

○. ○. ), ▲▲세무서 과장 ( 2000. ○. ○. ) 을 거쳐 2000. ○. ○. 부터는 4급 ( 서기관 ) 대우를 받으며 ○○세무서 ■■과장을 역임한 후 그 이후에도 ○○지방국세청 산하의 ▦▦세무서 및 ○○세무서에서 근무하는 등 10년 넘게 국세청과 ○○지방국세청 산하의 세무서에서 5급 또는 4급 대우의 과장으로 재직하면서 직무상 많은 공무원들과 친분을 맺어왔다. ② ○○지방국세청 산하에는 20여 개의 세무서가 있는데 관리직인 4급 상당의 세무서장을 제외하면, 피고인 김▶▶과 같은 5급 상당의 과장들은 예하 6 ~ 7급 상당의 조사관들을 지휘하면서 실질적으로 일선 세정업무를 책임지고 있는 자들인바, 이와 같은 피고인 김▶▶의 근무연수와 근무지, 세무서에서의 지위 등에 비추어 보면, 같은 관내 세무서 뿐만 아니라 최소한 같은 ○○지방국세청 산하에 있는 과장들과도 직무상 오랜 기간 직 · 간접적인 관계를 맺고 있었던 것으로 보인다. ③ ⑦⑦세무서 BB과 공무원인 ◆◆◆ 과장과의 친분관계를 살펴보면, 피고인 김▶▶은 1989년경 국세청 본청 감사관실에서 정부합동이첩민원 및 다수인 관련 민원업무 등을 총괄하는 담당자로 근무할 당시에 수개월간 민원관련 업무보고를 받으면서, 당시 ○○지방국세청 감사관실에서 근무하던 ◆◆◆를 자연스럽게 알게 된 이래 직원들의 각종 경조사에서 지속적으로 만나 친분을 쌓아온 사이이다. ④ 피고인 김▶▶은 피고인 권○○으로부터 상속세와 관련하여 돈을 받은 후 ▽▽세무서에서 상속세 조사업무가 시작되자, 2006 .

6. 중순경 ▽▽세무서 ♤♤과장으로 근무하는 ◆◆◆에게 전화를 걸어 관내 상속세 조사업무와 관련한 청탁전화를 하면서 조사 대상자가 자신의 친구라고 설명하였을 뿐만 아니라, 2006. 7. 경에는 근무시간 중에 피고인 권○○의 세무대리인인 ●●● 세무사를 대동하여 ⑦⑦세무서 ♧♧과를 방문한 후 ◆◆◆ 와 조사담당 계장인 ◎◎◎에게 소개해 주었는바, 이와 같은 피고인 김▶▶의 행위는 당시 36년간 세무공무원으로 근무하였고 같은 ○○지방국세청 산하 세무서에서 4급 상당의 대우를 받고 있는 고참 과장의 지위를 이용한 것으로 보이며, 달리 세무공무원으로서의 경력과 직위를 떠나 ◆◆◆와의 사적인 친분관계에 기한 것으로 볼 만한 사정이 없다. ⑤ ⑦⑦ 세무서의 ◆◆◆ 과장이나 ◎◎◎ 계장 등 상속세 조사업무를 담당하고 있던 공무원들의 입장에서 보더라도, ○○지방국세청 산하 세무서에서 근무하는 고참 과장이 직접 사무실로 찾아와 조사 대상자가 자신의 친구라고 하면서 세무대리인을 소개할 경우, 부탁을 하는 공무원이 그 당시 자신들의 업무와 직접적인 관련은 없다고 하더라도, 선처를 부탁받은 조사대상자에 대한 그릇된 선의 ( 善意 ) 를 갖거나 적어도 적극적인 조사에 대하여는 어느 정도의 심리적 부담을 느낄 수밖에 없었을 것으로 보이는데, 이러한 선의나 심리적 부담이 부탁을 하는 공무원의 신분 또는 직위와 무관한 것이라고는 보기 어렵다. ⑥ 공여자인 피고인 권○○은 상속세 신고와 관련하여 피고인으로부터 자신이 어차피 같은 계통에 있으니 ▽▽세무서 쪽에 힘을 써주겠다는 이야기를 들은 적이 있고, 피고인이 원래 내야 되는 상속세보다 많이 싸졌을 것이라고 하였다고 진술하고 있는데, 평소 피고인 김▶▶과의 관계와 피고인 김▶▶의 지위에 비추어 보면, 피고인 권○○의 입장에서도 관할세무서가 어디든 간에 피고인 김▶▶에게 돈을 주면 세무서에서 오랜 기간 과장으로 근무한 피고인 김▶▶이 알아서 처리해 줄 것으로 기대하고 돈을 주었던 것으로 보인다. 」 는 사정을 종합하면, 피고인 김▶▶은 피고인 권○○으로부터 돈을 받을 당시 ○○지방국세청 산하 ○○세무서 ■■과장 ( 그 후 ▦▦세무서 ◎◎과장으로 근무시 알선행위를 함 ) 으로서 피고인 권○○의 상속세 조사업무를 담당하고 있는 같은 이○ 지방국세청 산하 ⑦⑦세무서 ♧♧과 공무원들의 사무처리에 사실상 영향을 줄 수 있는 지위에 있었다고 판단하였다 .

( 다 ) 당심의 판단

피고인 김▶▶ 이 이 사건 각 금전을 수수할 당시 ◆◆◆에 대하여 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있었는지의 여부와 수수자인 피고인 김▶▶과 공여자인 피고인 권○○이 이 점을 인식할 수 있었는지의 여부, 즉 범의가 있었는지의 여부에 대하여 살펴본다 .

① 피고인 김▶▶이 ◆◆◆에 대하여 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있었는지의 여부

이 사건 공소사실에 의하면 「 피고인 김▶▶이 1900년 국세청 감사관실에 근무할 당시 ◆◆◆는 ○○지방국세청 감사관실에 근무하였고, 피고인 김▶▶은 ◆◆◆가 관할하던 정부합동이첩민원 및 다수인 관련 민원업무의 본청 총괄 담당자였다. 그 이후 피고인 김▶▶과 ◆◆◆는 감사관실 직원모임이나 ○○청내 일선과장들간의 인사이 동시, 경조사에도 서로 왕래를 하며 친밀한 관계를 유지하고 있었다. 」 는 점과 「 피고인 권○○이 위 ○○ 상가에 대하여 상속세를 신고한 때 피고인 김▶▶은 ○○세무서 ■■과장으로 근무하고, ◆◆◆는 ⑦⑦세무서 ♤♤과장으로 근무하며 서로 같은 업무를 담당하고 있었다. 」 는 점을 근거로 하여 피고인 김▶▶ 이 ◆◆◆에 대하여 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있었던 것으로 본 것으로 판단된다 .

그러나 위에서 본 법리와 판례에 의하면 현재 피고인 김▶▶이 국세청 감사관실에 근무하고 ◆◆◆가 ○○지방국세청 감사관실에 근무하여 직무상 접촉을 하는 관계에서 ◆◆◆의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받았다면 피고인 김▶▶ 이◆◆◆에 대하여 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 것으로 판단할 수 있을 것이나, 과거에 위와 같은 관계에 있었다거나 그 이후 왕래를 하면서 안면을 익혀왔다는 사정 ( 과거 직무상 상하관계에 있었거나 전임자 관계에 있었던 것이 아니며 이와 동일시할 만한 관계에 있었던 것이라고 볼 수 없다 ) 만으로는 현재에도 피고인 김▶▶이 ◆◆◆에 대하여 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 것으로 판단할 수는 없다. 또한 현재 피고인 김▶▶이 ○○세무서 ■■과장으로, ◆◆◆가 ⑦⑦세무서 ♤♤과장으로 근무하며 서로 같은 업무를 담당하고 있다는 사정만으로 피고인 김▶▶이 ◆◆◆에 대하여 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 것으로 판단할 수도 없다 ( 이로 인하여 직무상 접촉을 하고 있다는 점이 입증되어야 하나 이를 인정할 증거가 없다 ). 만약 이러한 사정만으로 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있다고 판단한다면 결국 공무원으로 근무하면서 안면을 익히게 된 사람의 직무의 알선에 관하여 금품을 수수하면 알선수뢰가 성립된다는 결과가 되고, 이러한 완화된 해석은 위에서 본 바와 같이 이론적, 실천적으로 타당하지 않은 해석으로 받아들이기 어려울 뿐만 아니라 궁극적으로 안면이 있느냐 안다면 어느 정도 아는 경우에 이러한 관계를 인정할 수 있느냐 하는 지나치게 주관적인 판단에 좌우되어 허용될 수 없다 .

② 피고인 김▶▶과 피고인 권○○에게 알선수뢰 및 알선뇌물공여의 범의가 있었는지의 여부

나아가 이 사건 공소사실은 「 피고인 김▶▶은 피고인 권○○이 ○○ 상가를 상속함에 있어 상속세를 최종적으로 결정하게 되는 ▽▽세무서 ♤♤과장 ◆◆◆를 통하여 피고인 권○○의 세금문제를 처리하기로 마음먹었다. 」 는 취지이어서 피고인 김▶▶ 이이 사건 각 금전을 수수할 당시 ◆◆◆가 피고인 권○○의 상속세를 최종적으로 결정하리라는 점을 인식하고 있었던 것으로 전제하고 있다 .

그러나 피고인 김▶▶이 피고인 권○○으로부터 이 사건 각 금전을 수수할 당시 , 공소사실과 같이 이미 ◆◆◆가 권○○의 상속세를 최종적으로 결정하게 되리라는 점을 알고 있었으며 그 결과 ◆◆◆를 통하여 피고인 권○○의 세금문제를 처리하기로 마음먹고 피고인 권○○으로부터 이 사건 각 금전을 수수하였다고 단정할 수는 없다 .

왜냐하면 피고인 김▶▶은 당초 피고인 권○○의 상속세 담당공무원에 대한 청탁이나 알선 없이도 35년 이상 세무공무원으로 근무한 그 자신의 경험과 세무사 ●●●의 도움만으로도 피고인 권○○의 상속세 문제를 잘 해결하여 줄 수 있으며, 만약 일이 잘 풀리지 않아 문제가 발생할 경우에는 그 때에 가서 담당공무원이 누구이든 자신의 오랜 세무공무원으로서의 경력을 이용하여 청탁을 하는 등으로 문제를 잘 처리할 수 있다고 생각하였을 수 있기 때문이다. 피고인 김▶▶이 실제로 세무사 ●●●과 함께 피고인 권○○의 상속세 문제를 처리하고자 노력하였으며 ●●●에게 피고인 권○○으로부터 받은 금전 중 일부를 보수로서 지급한 점과 피고인 권○○으로부터 이 사건 각 금전을 수수할 당시 ◆◆◆를 거론하였음을 인정할 아무런 증거가 없다는 점은 이러한 판단이 보다 사실에 가까울 수 있음을 뒷받침한다. 이 경우에는 특가법 제3조의 알선수재의 미필적 고의가 있다고 할 수는 있으나 형법 제132조의 알선수뢰의 고의는 있다 .

고 할 수 없다. 피고인 김▶▶ 이 최종적으로 금전을 수수한 시점은 2006. 2. 10. 인데 , 그 시점까지 담당공무원에 대한 청탁이나 알선의 필요성이 있을 것으로 분명히 예상할 수 없었을 뿐만 아니라 그 담당공무원이 ◆◆◆일 것이라고 확정할 수는 없으며 ( ◆◆는 그 사이 인사이동으로 옮겨 갈 수도 있다 ), 적어도 ◆◆◆에게 청탁을 하거나 알선을 하여야 할 문제가 현실적으로 발생하였거나 발생할 개연성이 현저하고 그 사무를 ◆◆◆가 처리할 가능성이 현저하여야만 피고인 김▶▶ 이 사실상 영향을 줄 수 있는 ◆◆◆의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하는 고의가 있었다고 할 수 있기 때문이다 .

한편 피고인 김▶▶이 피고인 권○○으로부터 상속세와 관련하여 돈을 받은 후 ▽▽세무서에서 상속세 조사업무가 시작되자, 2006. 6. 중순경 ▽▽세무서 ♤♤과장으로 근무하는 ◆◆◆에게 전화를 걸어 관내 상속세 조사업무와 관련한 청탁전화를 하면서 조사 대상자가 자신의 친구라고 설명하였을 뿐만 아니라, 2006. 7. 경에는 근무시간 중에 피고인 권○○의 세무대리인인 ●●● 세무사를 대동하여 ⑦⑦세무서 BB과를 방문한 후 ◆◆◆와 조사담당 계장인 ◎◎◎에게 소개해 준 것이 사실이라 하더라도 , 이는 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였는데 그 후 시간이 경과한 다음 현실적으로 다른 공무원에게 청탁이나 알선을 하여야 할 필요성이 발생하였고, 그 시점에서 그 직무를 수행하는 공무원과 알선행위자 사이에 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계가 존재하고 있다는 점을 인식할 수 있게 되었다는 사후적 사정에 불과하며, 이로 인하여 알선수뢰가 성립한다고 할 수는 없다 .

공여자인 피고인 권○○이 세무공무원인 피고인 김▶▶ 이 같은 세무공무원에게 부탁하여 자신의 상속세 문제를 해결하여 주리라는 것을 인식하고 있었다 하더라도 알 선뇌물공여의 범의가 있다고 할 수 없다. 왜냐하면 피고인 김▶▶ 이 모든 세무공무원에게 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있다고 할 수 없는 이상 그러한 사정만으로 피고인 권○○이 그와 같은 관계가 있다고 하는 점에 관한 인식을 하고 있었다고 할 수 없기 때문이다 .

( 3 ) 소결론

따라서 피고인 김▶▶이 피고인 권○○으로부터 이 사건 각 금전을 수수할 당시 , ◆◆◆에게 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있었다고 할 수 없으며, 설사 그러한 관

계에 있는 것으로 볼 수 있다 하더라도 그러한 관계를 이용하여 피고인 권○○의 상속세 문제를 해결할 알선수뢰의 범의가 있었다고 단정하기도 어려우므로 ( 공여자인 피고인 권○○에게 알선뇌물공여의 범의가 있다고 할 수 없음은 보다 분명하다 ), 결국 " 공무원의 지위를 이용하여 " ◆◆◆의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금전을 수수한 것으로 볼 수 없다는 취지의 피고인 김▶▶의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다 .

다. 알선수재의 점에 대하여

검사는 원심에서 피고인 김▶▶에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 예비적으로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 알선수재 ) 을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하여 원심이 이를 허가하였고, 위 추가된 예비적 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 유죄로 인정된다. 피고인 김▶▶은 권○○으로부터 돈을 수수함에 있어 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 받은 것이라고 할 수 없다는 취지로 알선수재의 점도 부인하고 있으나, 원심이 ' 피고인 김▶▶의 주장에 대한 판단 ' 부분에서 판시한 사정들과 아래에서 보는 증거들에 의하여 인정되는 사정 등을 종합해보면, 위 예비적 공소사실은 범죄사실의 증명이 있는 경우에 해당한다 .

검사는 피고인 김▶▶ 이 피고인 권○○으로부터 2006. 2. 10. 수수한 2, 000만 원이 모두 뇌물액수에 포함되어야 하므로, 그 중 1, 000만 원만을 유죄로 인정한 원심판결 ( 이유무죄 부분 ) 은 부당하다는 취지로 주장하나, 당심에서는 위에서 본 바와 같이 피고인김▶▶이 공무원의 지위를 이용하여 이 사건 각 금전을 수수하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 위 ( 주위적 ) 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 판단하였으므로, 검사의 이 부분 항소이유 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 다만 당심에서는 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 예비적 공소사실에 대해서는 모두 유죄로 인정하였는바, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 피고인 김▶▶이 2006 .

2. 10. 피고인 권○○으로부터 2, 000만 원을 수수함에 있어 2, 000만 원 전부에 대한 알 선수재의 범의를 인정할 수 있고 ( 당시 분실된 수표금 1, 000만 원을 보전 받는 것이라는 내적 동기가 있었다 하더라도 알선수재의 범의가 없어지는 것은 아니다 ), 원심이 ' 알선뇌물수수의 액수 ' 에서 판시한 바와 같은 사정 ( 더욱이 제권판결이 공시최고신청인 이 수표의 실질적 권리자임을 확정시키는 효력이 있는 것도 아니다 ) 은 이 부분 알선수재죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다 .

3. 피고인 권○○을 위한 공동파기 피고인 김▶▶에 대하여 형법 제132조의 알선수뢰가 성립될 수 없으며 특가법 제3조의 알선수재만이 성립되는 이상 공여자인 피고인 권○○을 형법 제133조의 알선뇌물 공여로 처벌할 수 없음은 분명하다 .

그런데 형사소송법 제364조의2는, 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 하도록 규정하고 있고, 이는 공동피고인 상호간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이다 ( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 ) .

이 사건에 있어서 비록 피고인 권○○은 항소하지 아니하였지만 검사가 항소를 제기하였으므로, 피고인 권○○도 형사소송법 제364조의2에서의 항소한 공동피고인에 해당하고, 위 2의 나. ( 2 ) 에서 본 피고인 김▶▶에 대한 원심판결 파기의 이유는 공동피고인인 피고인 권○○에 대해서도 공통되는 것이다 .

따라서 직권으로 원심판결 중 피고인 권○○에 대한 유죄판결 부분을 파기한다 .

4. 결론

그렇다면 피고인 김▶▶의 항소는 이유 있고, 또한 피고인 권○○에 대한 직권 파기 사유도 있으므로, 피고인 김▶▶ 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 , 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인 김▶▶에 대한 원심판결 및 피고인권○○에 대한 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결 하며, 피고인 권○○에 대한 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각한다 . 범죄 사 실

피고인 김▶▶은 세무공무원으로 근무하는 자이고, 권○○은 서울 종로구 봉익동 153 소재 ○○ 상가 ( 이하, ' ○○ 상가 ' 라 한다 ) 의 임대업자이다 .

1. 피고인 김▶▶은, 2005. 3. 10. 서울 OO동 OO 상가 소재 권○○의 사무실에서 권○○으로부터 권○○이 아버지 권●●으로부터 증여받기로 한 위 ○○ 상가의 증여세와 관련하여 담당 공무원에게 부탁하여 편의를 봐 달라는 취지의 청탁을 받고 1, 000만 원을 교부받아 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 1, 000만 원을 수수하였다 .

2. 권○○은 2005. 5. 25. 아버지 권●●이 갑자기 사망하여 증여보다는 상속을 받는 것이 세금문제에서 유리하게 되자, 피고인 김▶▶과 상의하여 증여를 취소하고 위 ○○ 상가를 상속받기로 하였다 .

피고인 김▶▶은 권○○으로부터 자신이 납부하여야 할 상속세와 관련하여 담당 공무원에게 부탁하여 편의를 봐 달라는 취지의 청탁과 함께 2005. 9. 28. 권○○의 사무실에서 10만 원권 자기앞수표 100장 합계 1, 000만 원을 교부받고, 2006. 1. 9. 서울 이○구 ○○동 소재 OOOO 근처 식당에서 같은 명목으로 10만 원권 자기앞수표 100장 합계 1, 000만 원을 교부받고, 같은 해 2. 10. 권○○의 사무실에서 같은 명목으로 2, 000만 원을 교부받아 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 합계 4, 000만 원을 수수하였다 .

증거의 요지

이 법원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 " 1. 당심에서의 피고인 권○○의 일부 진술과 증인 ●●●의 일부 진술 " 을 추가하는 외에는 원심판결의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 징역형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 범정이 더 무거운 판시 2. 의 알선수재죄에 정한 형에 경합범 가중 )

1. 추징 .

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제13조 후단

양형 이유 피고인 김▶▶은 자신이 세무공무원으로 재직하고 있음에도 다른 세무공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 수회에 걸쳐 거액 ( 합계 5, 000만 원 ) 의 돈을 수수하였고, 나아가 위와 같이 돈을 수수한 이후에 권○○이 상속세조사통보를 받게 되자 권○○을 위하여 ⑦⑦세무서 ♤♤과장인 ◆◆◆에게 전화를 하는 등 알선행위에 나아간 점에 비추어 무거운 처벌이 불가피하다 .

다만 피고인 김▶▶과 위 돈을 교부한 권○○은 이 사건 이전부터 친분관계에 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 김▶▶은 2005. 3. 경 권○○에게 ●●● 세무사를 소개시켜 주고, 실제로 권○○으로부터 받은 돈 중 일부를 ●●● 세무사에게 보수조로 지급하였던 점, 권○○으로부터 받은 5, 000만 원 중 1, 000만 원은 피고인 김▶▶이 2006. 1 .

9. 권○○으로부터 받은 수표 1, 000만원을 분실함에 따라 다시 현금으로 교부받은 것인 점, 이 사건 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 기타 이 사건에 나타난 제반 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다 .

무죄부분

1. 피고인 김▶▶ 피고인 김▶▶에 대한 주위적 공소사실의 요지는, 위 2의 가. ( 1 ) 및 나. ( 1 ) 의 각 해당란 기재와 같다. 이에 대하여는 위 2의 가. ( 3 ) 및 나. ( 2 ) 에서 판단한 바와 같이 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 각 예비적 공소사실인 특가법위반 ( 알선수재 ) 죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다 .

2. 피고인 권○○ 피고인 권○○에 대한 이 사건 공소사실 중 상속세 관련 뇌물공여의 점의 요지는 위 2의 나. ( 1 ) 의 ( 가 ) 기재와 같은바, 이에 대하여는 피고인 김▶▶에 대하여 위 2의 나. ( 2 ) 에서 판단한 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 위 3. 과 같은 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김창석

판사 황문섭

판사 한경환