가집행선고부 항소심판결이 상고심에서 파기환송된 경우 환송받은 항소심에서 환송전의 가집행선고로 인한 가지급물의 반환 또는 손해의 배상을 명할 수 있는지 여부

가집행선고부 항소심판결이 상고심에서 파기되어 그 가집행의 선고가 실효된 경우에는 환송받은 항소심은 당해 항소심이 본안판결을 변경하는 경우에 준하여 환송전의 가집행선고있는 항소심판결에 의한 가지급물 중 환송후의 항소심이 인용하는 금액을 넘는 부분의 반환을 명할 수 있다 할 것이다.

민사소송법 제201조

대법원 1980.11.25. 선고 80다1847 판결(요민III 민사소송법 제201조(33)356면 카12557 집28③민217 공648호13405)

원고

피고

제1심 인천지방법원(84가합141 판결)

대법원 1986.7.8. 선고 85다카1743 판결

1. 원심판결 중 다음에 지급을 명하는 금원에 관한 원고의 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 7,233,168원 및 이에 대한 1983.5.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 3등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 원고는 피고에게 환송전 당심판결의 가집행선고로 인하여 지급받은 금원 중 금 4,542,135원 및 이에 대한 1985.8.9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

5. 제4항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 금 26,512,203원 및 이에 대한 1983.5.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

원심판결 중 다음에 지급을 구하는 금원에 관한 원고의 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 15,422,142원 및 이에 대한 1983.5.8.부터 완제일까리 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

원고는 피고에게 금 24,350,061원 및 그 중 금 11,890,061원에 대하여는 1984.7.11.부터, 금 1,000,000원에 대하여는 1985.8.8부터, 금 11,460,000원에 대하여는 1985.8.9.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 반환하라는 판결 및 가집행선고.

1. 손해배상책임의 발생

이 판결에 기재할 이유 중 원고에 대한 피고의 손해배상책임의 발생, 피고의 과실상계항변에 대한 각 판단부분은 원심판결기재의 각 해당부분과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

피고는 위 사고는 오로지 원고가 음주만취된 상태에서 도로를 무단횡단한 과실로 인하여 발생한 것으로서 이 사건 사고차량의 운전사인 소외 1에게는 아무런 과실이 없으므로 피고에게는 손해배상책임이 없다고 주장하나 위 소외 1이 이 사건 사고차량의 운행에 관하여 주의를 게을리하지 아니하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 면책주장은 이유가 없다.

2. 손해배상의 범위

가. 일실수입

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제4호증의 1, 2(간이생명표표지, 내용), 갑 제5호증의 1,2, 갑 제8호증의 1,2, 갑 제9호증의 1,2(각 건설물가표지, 내용), 갑 제7호증(확인서)의 각 기재, 원심증인 윤장근의 증언, 당심의 서울대학교병원장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1953.3.15.생으로서 위 사고당시 30세 1월 남짓한 남자이고 그 나이의 우리나라 남자의 평균여명은 40년인 사실, 원고는 사고당시 소외 2 주식회사의 예원아파트신축공사장에서 건축목공으로 종사하였고 위 사고로 인하여 사고시부터 1984.2.3.까지 인천시내의 "계종수 신경외과"에서 입원치료를 받아 치료는 종결되었으나 아직도 두통, 좌측청력소실, 기억력장애, 좌측상하지의 감각이상 등의 후유증이 남아 있어 건축목공으로서의 노동능력의 44퍼센트정도를 상실한 사실, 도시일용건축목공의 임금은 위 사고시 이전인 1983.3.말경에는 1일 금 10,400원, 1984.3.말경에는 1일 금 10,600원, 이 사건 변론종결일에 가까운 1985.6.말경에는 1일 금 12,400원인 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 환송전 당심의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과의 일부, 원심감정인 신광철의 신체감정결과의 일부는 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으며, 건축목공으로 종사하는 사람이 매월 25일씩 55세까지 가동할수 있음은 경험칙상 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 위 사고로 인하여 위 직종에 종사하여 얻을 수 있는 수입인 사고일부터 입원치료를 받은 1984.2.3.까지 8개월(월미만은 다음 기간에 산입한다. 이하 같다)동안 월 금 260,000원(10,400X25)의 수입전부를, 그 다음날부터 1984.3.31.까지 2개월 동안은 위 월 금 260,000원의 수입 중 위 노동능력상실비율에 상응하는 월 금 114,400원(260,000X44/100)의 수입을, 그 다음날부터 1985.6.30.까지 15개월동안은 월 금 265,000원(10,600X25)의 수입 중 위 노동능력상실비율에 상응하는 월 금 116,600원(265,000X44/100)의 수입을, 그 다음날부터 55세까지 285개월 동안은 월 금 310,000원(12,400X25)의 수입 중 위 노동능력상실비율에 상응하는 월 금 136,400원(310,000X44/100)의 수입을 각 월차적으로 얻지 못하게 되는 손해를 입었다 할 것인데 원고는 위 손해전부를 위 사고당시를 기준으로 일시에 그 지급을 구하므로 민법이 정한 월 5/12푼의 이자율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산방법에 의하여 사고당시의 현가를 산정하면, 이는 금 27,760,883원(260,000X7.8534)+[114,400X(9.7773-7.8534)]+[116,600X(23.7347-9.7773)]+[136,400X(198.7455-23.7347)]}이 된다.

원고는 위 사고로 인한 상해의 부위 및 후유증으로 인하여 그 가동기간까지 건축목공으로는 더 이상 종사할 수 없고 일반도시일용노동에만 종사할 수 밖에 없게 되었으므로 건축목공으로 종사하여 얻을 수 있는 수입에서 그 잔존노동능력에 의한 일반도시일용노동임금수입을 공제한 나머지 수입을 얻지 못하게 된 손해를 입었으므로 이를 기초로 하여 일실수입손해를 산정하여야 한다고 주장하나 원심증인 윤 장근의 일부 증언과 환송전 당심의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 과실상계 등

따라서 원고가 위 사고로 인하여 입은 일실수입손해는 금27,760,883원이나 원고에게도 앞에서 인용한 원심판결부분에 기재된 바와 같은 과실이 있으므로 이를 참작하면, 피고가 배상하여야 할 원고의 일실수입손해는 금 19,432,618원(27,760,883X70/100)이 된다.

한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 11호증(각 보험금입금표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 보험가입한 소외 한국자동차보험주식회사가 피고를 대위하여 원고에게 위 일실손해의 일부배상으로서 금 1,122,000원을, 위 "계종수 신경외과"에 원고의 치료비로서 금 1,624,630원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 위 손해배상금과 위 치료비 중 원고의 과실비율에 상응하는 금 487,389원(1,624,360X30/100)을 공제하면 나머지는 금 17,823,229원 (19,432,618-1,122,000-487,389)이 된다.

다. 위 자 료

원고가 위 사고로 인하여 상해를 입고 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인데 위 사고의 경위와 결과, 쌍방의 과실정도, 원고의 나이, 가족관계, 기타 변론에 나타난 여러가지 사정을 참작하면 피고는 위자료로서 원고에게 금 500,000원을 지급함이 상당하다고 인정 된다.

라. 그러므로 피고는 원고에게 위 재산상 일실손해금과 위자료의 합계 금 18,323,229원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 사고 다음날인 1983.5.8.부터 완제일까지 민법에 정한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

3. 피고의 가지급물반환신청에 대한 판단

원고가 가집행선고있는 원심판결에 의하여 그 인용된 금 11,090,061원 및 이에 대한 1983.5.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 환송전의 가집행선고있는 당심판결에 의하여 그 인용된 금 10,594,059원 및 이에 대한 1983.5.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 변제받기 위하여 강제집행을 하려고 하여 피고가 그 집행을 면하기 위하여 원고에게 그 손해배상 원금과 지연손해금으로서 1984.7.10. 금 11,890,061원, 1985,8.7. 금 1,000,000원, 1985.8.8. 금 11,460,000원, 합계 금 24,350,061원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

살피건대, 가지급물반환은 본안판결을 변경하는 경우에 명하도록 규정되어 있는 바( 민사소송법 제201조 제2항 ), 이 사건에 있어서 앞에서 본 환송전 당심판결은 당심이 이를 변경하는 것이 아니고 상고심에서 파기되어 그 가집행의 선고가 실효된 것이기는 하나 법률심인 상고심에서의 가지급물반환신청은 그 신청이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 허용될 수 없으므로( 대법원 80.11.25. 선고 80다1847판결 ) 이와 같이 환송전 당심판결의 가집행선고가 상고심의 파기판결로 실효된 경우에는 환송후 당심에서 본안판결을 변경하는 경우에 준하여 위 환송전의 가집행선고있는 당심판결에 의한 가지급물중 위 인용금액을 넘는 부분의 반환을 명할 수 있다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.

그러므로 나아가 그 반환을 명할 금액에 관하여 보건대, 먼저 피고가 가지급물로 1984.7.10. 수령한 금 11,890,061원을 당심에서 인용하는 위 금 18,323,229원 대한 1983.5.8.부터 1984.7.10.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 1,079,312원(18,323,229X0.05X430/365, 원미만은 버림. 이하 같다)에 충당하면 금 10,810,749원이 남고 이를 위 원금 18,323,229원에 충당하면 나머지는 금 7,512,480(18,323,229-10,810,749)이 되며 1985.8.7. 수령한 금 1,000,000원을 위 금 7,512,480원에 대한 1984.7.11.부터 1985.8.7.까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 404,438원(7,512,480X0.05X(1+(28/365))에 충당하면, 금 595,562원(1,000,000-404,438)이 남고 이를 위 금 7,512,480원에 충당하면 나머지는 금 6,916,918원(7,512,480-595,562)이 되며 1985.8.8. 수령한 금 11,460,000원을 먼저 위 금 6,916,918원에 대한 1985.8.8. 1일의 연 5푼의 비율에 의한 자연손해금 947원(6,916,918X0.05÷365)에 충당하면, 금 11,459,053원(11,460,000-947)이 남고 이를 위 금 6,916,918원에 충당하면, 결국 원고는 금 4,542,135원(11,459,053-6,916,918)을 초과 지급받은 셈이 되므로 원고는 피고에게 위 금 4,542,135원 및 이에 대하여 1985.8.9.부터 완제일까지 민법에 정한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 것이다.

4.결 론

따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결 중 위 인용금액에 미달하는 원고의 패소부분은 그 범위내에서 부당하므로 그 부분을 취소하여 그에 해당하는 원고의 청구를 인용하고 나머지 부분은 정당하므로 원고의 나머지 항소를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 를 각 적용하고, 피고의 가집행선고로 인한 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서만 이유있으므로 그 반환을 명하고 나머지는 이유없어 이를 불허하기로 하며, 가집행선고를 붙이기로 하고 주문과 같이 판결한다.