가. 환송전 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분을 파기환송하고 나머지 상고를 기각한 경우 상고기각부분의 확정 여부

나. 환송 후 항소심에서도 부대항소의 제기 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있는지 여부

다. ‘가’항 및 ‘나’항의 이유로 소송종료선언을 한 사례

가. 환송판결이 환송전 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분만 파기환송하고 나머지 상고를 기각한 것이라면, 청구 중 환송전 원심판결에서 정기금채무로 지급할 것을 명한 이외의 부분 즉 일시금지급을 명한 부분(기왕치료비, 기왕개호비 및 위자료 청구부분)은 위 환송판결의 선고로써 확정되었고, 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(향후치료비 및 향후개호비 청구부분)만이 환송되었다 할 것이다.

나. 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제363조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다.

다. ‘가’항 및“나”항의 이유로 소송종료선언을 한 사례

가.다. 민사소송법 제404조 , 제406조 나. 제363조

원고 소송대리인 변호사 김준환

대화운수 주식회사 소송대리인 변호사 박인준

대전고등법원 1994.9.15. 선고 94나1003 판결

대법원 1994.1.25. 선고 93다51874 판결

원심판결을 파기한다.

이 사건 청구 중, 기왕치료비 및 기왕개호비 청구부분에 관한 소송은 당원의 1994.1.25. 선고 93다 51874 판결로써,향후치료비 및 향후개호비 청구부분에 관한 소송은 제1심 판결인 청주지방법원 1993.3.5. 선고 92가합 2995 판결에 대하여 피고가 1994.7.4. 항소를 취하함으로써 각 종료되었다.

상고이유를 본다.

1. 기록에 의하면, 이 사건 소송은 다음과 같은 경과로 진행되어왔음을 알 수 있다.

(가) 피고 회사 소속 시내버스에 의하여 교통사고를 당한 원고가 치료비, 개호비 및 위자료의 손해배상청구를 한 데에 대하여, 제1심인 청주지방법원은 1993.3.5. 92가합2995호 사건에서, 기왕치료비 금 16,713,151원, 향후치료비 금 57,134,057원, 위자료 금 3,000,000원을 인용하여(개호비 부분은 모두 배척하였다), "피고는 원고에게 금 76,847,208원 및 이에 대한 1991. 10. 12.부터 1993.3.5.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라, 원고의 나머지 청구를 기각한다"라는 판결을 선고하였다.

(나) 위 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하자 원고는 항소기간이 경과한 후에 부대항소를 제기하면서 아울러 청구를 확장하였는바, 환송전 원심인 대전고등법원은 1993.9.21. 93나1785호 사건에서, 기왕치료비 금 41,568,044원, 기왕개호비 금 8,692,257원, 위자료 금 5,000,000원 및 향후치료비로서 월 금 1,767,846원씩(일일치료비)과 금 5,252,940원(2년후에 지출될 두개골성형술 비용), 향후개호비로서 월 금 451,383원씩을 인용하면서, 기왕치료비, 기왕개호비, 위자료에 대하여는 일시금으로(단 위 기왕치료비와 기왕개호비의 합계액에서 기지급 치료비 중 원고의 과실비율에 해당하는 금 11,159,100원을 공제하였다), 그 나머지는 정기금 내지 장래에 지급하도록 명함이 상당하다고 하여, "원판결을 다음과 같이 변경한다, 피고는 원고에게 금 44,101,201원 및 이에 대한 1991.10.12.부터 1993.9.21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고의 생존을 조건으로 1993.9.8.부터 매월 8.에 금 2,219,229원씩, 1995.7.5.에 금 5,252,940원 및 위 각 금원에 대하여 위 각 지급기일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라, 원고의 나머지 청구를 기각한다"라는 판결을 선고하였다.

(다) 위 환송전 원심판결에 대하여 원고만이 상고하였는데, 당원은 1994.1.25. 93다51874호 사건에서, 원고의 상고를 일부 받아 들여 환송전 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(장래 지급을 명한 부분도 포함한 것이다)을 파기환송하는 한편 원고의 나머지 상고를 기각하였다.

(라) 그 후 이 사건이 환송후 원심에 계속 중이던 1994.7.4. 피고 소송대리인은 항소취하서를 제출하였으나, 환송후 원심은, 피고의 항소취하를 인정한다면 피고의 임의로운 선택에 의하여 원고만이 상고하였던 환송전 원심판결보다 유리한 제1심 판결을 확정시킬 수도 있어 부당하다는 이유로 그 효력을 부정하면서, 기왕치료비 금 41,568,044원, 향후치료비 금 99,599,259원, 기왕 및 향후개호비 금 34,144,169원을 인용하여(단 위 환송판결로써 위자료 청구부분은 확정된 것으로 보았고, 기지급 치료비 중 원고의 과실비율에 해당하는 금 11,159,100원을 공제하였다), "원판결 중 당심심판범위 내에 속하는 적극적 손해금 청구부분을 다음과 같이 변경한다, 피고는 원고에게 금 164,152,372원 및 이에 대한 1991.10.12.부터 1994.9.15.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라, 원고의 나머지 청구를 기각한다"라는 판결을 선고하였다.

2. 먼저 직권으로 본다.

위와 같이 환송판결이 환송전 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분만 파기환송하고 나머지 상고를 기각한 것이라면, 이 사건 청구 중 환송전 원심판결에서 정기금채무로 지급할 것을 명한 이외의 부분 즉 일시금지급을 명한 부분(기왕치료비, 기왕개호비 및 위자료 청구부분)은 위 환송판결의 선고로써 확정되었고, 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(향후치료비 및 향후개호비 청구부분)만이 환송되었다 할 것이므로, 환송후 원심의 심판범위는 위 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분에 국한되고 그 이외의 부분은 그 심판대상이 될 수 없음에도 불구하고, 환송후 원심이 위 일시금지급을 명한 부분 중 위자료 청구부분은 확정되었다고 보면서도 기왕치료비 및 기왕개호비 청구부분은 파기환송된 것으로 오해하여 환송받지 아니한 기왕치료비 및 기왕개호비 청구부분까지 포함하여 심리판단한 것은 그 심판범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이니, 이 부분은 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 이 부분에 대하여는 당원이 직접 그 소송이 위와 같이 종료되었음을 선언하기로 한다.

3. 다음으로 상고이유 제1점을 본다.

항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제363조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다 할 것이다.

따라서 앞서 살펴 본 바와 같이 위 환송판결에 의하여 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(향후치료비 및 향후개호비 청구부분)이 원심에 환송되어 계속 중이던 1994.7.4. 피고 소송대리인이 항소취하서를 제출하였다면, 피항소인인 원고가 이미 환송전부터 부대항소를 제기하고 청구를 확장한 바 있다 하더라도 그 항소의 취하는 유효하며, 이 사건 청구 중 확정되지 아니한 채 남아 있던 위 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분도 위 항소취하로 인하여 제1심 판결대로 확정되었다 할 것인바, 그럼에도 불구하고 환송후 원심이 위 항소취하의 효력을 부정하고 위 부분에 대하여 심리판단한 것은 항소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 원심판결 중 이 부분도 파기를 면할 수 없으며, 이 부분에 대한 소송도 위와 같이 종료되었음이 분명하므로 역시 소송종료선언을 하기로 한다(결국 원고는 위 2항과 같이 확정된 기왕치료비, 기왕개호비 및 위자료 합계 금 44,101,201원 및 이에 대한 1991.10.12.부터 1993.9.21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원과, 위 3항과 같이 확정된 향후치료비 금 57,134,057원 및 이에 대한 1991.10.12.부터 1993.3.5.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급받을 수 있으나, 향후개호비로 지급받을 것은 없는 셈이 된다).

4. 이에 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송이 위와 같이 모두 종료되었음을 선언하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.