[1] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우, 환송 후 항소심에서 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환을 신청할 수 있는지 여부

[2] 가집행선고로 인한 변제의 효력

[3] 가집행선고로 인하여 피고가 지급한 가지급금이 정당히 지급하여야 할 합계액에 미달하는 경우, 변제충당의 순서

[1] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 그 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나, 상고심인 대법원에서는 가지급물반환 신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환 신청을 할 수 있다.

[2] 가집행선고로 인한 변제의 효력은 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생한다.

[3] 가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 금원을 지급하였으나 그 가지급금의 액수가 피고가 원고에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하였다면, 그 가지급금으로는 특별한 사정이 없는 한, 민법 소정의 변제충당의 법리에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고, 지연손해금에 충당되고 남은 때에는 원본 중에서도 변제이익이 많은 부분에 우선 충당되어야 한다.

[1] 민사소송법 제201조 [2] 민사소송법 제199조 , 민법 제460조 [3] 민법 제477조 , 민사소송법 제199조

[1] 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다2055 판결(공1981, 13368)

원고

피고 (소송대리인 변호사 정명택)

대법원 1994. 3. 25. 선고 93나43644 판결

서울고등법원 1995. 7. 12. 선고 94나13956 판결

원심판결 중 가지급물반환 신청에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

(1) 기록에 의하면, 제1심판결은 피고에 대하여 원고에 대한 금 368,605,765원(재산상손해 금 360,605,765원 + 위자료 금 8,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였고, 피고의 항소와 원고의 부대항소에 따라 환송 전 원심판결은 제1심판결 중 금 365,935,030원(재산상손해 357,935,030원 + 위자료 8,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하였으며, 다시 피고의 상고에 따라 당원은 재산적손해에 관한 피고 패소 부분을 파기, 환송한 사실을 알 수 있다.

그리하여, 환송 후 원심은 당원의 환송판결의 취지에 따라 제1심판결 중 재산적손해에 관한 부분만을 변경하여 원고에게 이 사건 사고로 인한 재산적손해에 관한 배상으로서 금 356,918,678원 및 그 중 금 216,286,256원에 대하여는 1989. 4. 30.부터 1992. 6. 5.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을, 금 140,632,422원에 대하여는 1989. 4. 30.부터 1995. 7. 12.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하고, 또한 피고는 원고에게 원고의 생존을 조건으로 2029. 4. 30.부터 매 3년마다 4. 30.에 금 500,000원, 2031. 4. 30.부터 매 5년마다 4. 30.에 금 350,000원, 2026. 7. 30.부터 매월 30.에 금 587,041원 및 위 각 금원에 대한 위 각 일자 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 인정한 다음, 피고가 제1심판결의 가집행선고에 기하여 1992. 10. 30. 원고에게 금 190,302,880원을 지급하였고, 다시 환송 전 원심판결의 가집행선고에 기하여 1993. 9. 7. 금 314,947,690원을 지급하였으므로, 원고는 위 가지급금 중 적어도 금 350,000,000원을 피고에게 반환하여야 한다는 취지로 가지급물반환 신청을 함에 대하여, 피고가 가집행선고에 의하여 지급하였다고 주장하는 금 505,250,570원은 피고가 원고에게 지급하여야 할 금 356,918,678원과 이 중 금 216,286,256원에 대한 1989. 4. 30.부터 1992. 6. 5.까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 금 33,521,900원, 그 다음날부터 완제일 이전으로서 이 사건 변론종결일인 1995. 6. 28.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 165,621,941원을 합한 금 556,062,519원에도 미치지 못하는 금액이므로, 피고의 가지급물반환 신청은 이유 없다고 판단하였다.

(2) 피고가 가집행선고부 제1심판결에 대하여 항소를 제기하면서 그 항소심 법원에 위 제1심판결의 가집행선고에 기한 가지급물의 반환 신청을 하는 것이 보통이지만, 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 위 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나 상고심인 대법원에서는 가지급물반환 신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어 ( 당원 1980. 11. 11. 선고 80다2055 판결 참조), 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환 신청을 할 수 있다고 할 것이다.

한편, 가집행선고로 인한 변제의 효력은 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것 으로( 당원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결 , 1982. 1. 19. 선고 80다2626 판결 참조), 가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 금원을 지급하였으나 그 가지급금의 액수가 피고가 원고에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하였다면, 그 가지급금으로는 특별한 사정이 없는 한, 민법 소정의 변제충당의 법리에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고, 지연손해금에 충당되고 남은 때에는 원본 중에서도 변제이익이 많은 부분에 우선 충당된다 고 할 것이다. 따라서, 피고가 가집행선고에 기하여 원고에게 수차례 금원을 지급한 경우에 있어서 피고로부터 가지급물반환 신청을 받아 그 당부를 가리는 법원으로서는, 피고가 각 금원을 지급한 때마다 민법이 정한 변제충당의 순서에 따라 충당하여 원본 및 지연손해금 채무가 전부 소멸하였는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.

이 사건에 돌아가 살펴보면, 기록상 피고가 재산상 손해에 관한 가집행선고에 기하여 원고에게 지급한 금원이 얼마인지조차 명백하지 아니하므로, 원심으로서는 피고가 가집행선고에 기하여 재산상 손해에 관하여 원고에게 지급한 금원의 정확한 액수를 밝혀본 뒤, 위 변제충당의 법리에 따라 계산하여 피고가 원고에게 지급한 가지급금이 원고에게 지급하여야 할 금원을 초과하였는지 여부를 살펴보았어야 할 것인데, 원심은 이러한 조치를 다하지 아니하고 판시와 같이 쉽게 피고의 이 사건 가지급물반환 신청이 이유 없다고 판단한 것은 가지급금의 액수에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 가지급물반환 신청 및 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.

(3) 그러므로, 원심판결 중 가지급물반환 신청에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.