가. 3인의 대법원판사로 구성된 부에서 종전의 대법원 견해를 변경하는 판단을 한 경우 재심사유인 " 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때" 에 해당하는지 여부(적극)

나. 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받거나 점유물의 소유권을 위한 분쟁이 있었다는 사실만으로 점유의 평온,공연성이 상실되는지 여부

가. 종전에 대법원에서 판시한 법률해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우에는 대법원판사 전원의 3분지 2이상의 합의체에서 심판하여야 하는데, 이 사건 재심대상 판결은 대법원판사 전원의 3분지 2에 미달하는 수에 해당하는 3인의 대법원판사만으로 구성된 부에서 심판하였음이 분명하므로 이는 민사소송법 제422조 제1항 제1호 의 재심사유인 “법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때”에 해당한다.

나. 민법 제245조 에 규정된 소위 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인할 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 위요하여 당사자사이에 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로 곧 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수는 없다.

민사소송법 제422조 제1항 제1호 , 법원조직법 제7조 제1항 , 민법 제245조

대법원 1954.11.6. 선고 4287민상189 판결 1962.1.18. 선고 4294민상153 판결 1981.1.27. 선고 80다2238 판결

원고(재심피고)

피고(재심원고) 소송대리인 변호사 현규병

서울민사지방법원 1980.8.22. 선고 80나216 판결

대법원 1981.1.27. 선고 80다2238 판결

1. 원판결을 취소한다.

2. 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

1. 피고(재심원고)의 재심청구원인을 판단한다.

본건 재심의 대상인 원판결 ( 본원 1981.1.27. 선고 80다2238 판결 ) 이유에 의하면, 원고(재심피고)가 본건 대지 48평을 매수하여 1957.8.경 그중 2평을 침범, 점유하고 있는 소외 1에 대하여 그 지상 건물부분의 철거를 구하였으나 동인이 이에 불응하다가 끝내는 그 건물을 피고에게 양도하였으므로 결국 피고에 대하여 본건 소를 제기하기에 이르렀다는 원심 인정사실이 적법히 인정되며 점유자는 특단의 사정이 없는 한 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다고 할 것이나 본건과 같은 경우에 있어서는 원판시와 같은 원고의 철거요구에 의한 분쟁으로 인하여 그 추정은 깨어졌다 할 것이니 피고가 그 평온공연한 점유에 대한 입증을 하여야 할 것이며 기록에 의하면 원심이 위 소외 1의 점유가 평온, 공연한 점유라는 사실을 인정할 수 없다하여 그 점유를 승계 주장하고 있는 위 피고의 시효기간 완성의 주장을 배척한 것은 정당하다고 판시하고 있다.

그런데 민법 제245조 규정의 소위 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인할 수 없는 강폭행위를 쓰지 않는 것을 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의 등을 받거나 소유권을 위요하여 분쟁이 있었다 하더라도 이로써 점유의 평온성이 상실되지 아니한다는 것이 본원이 1954.11.6. 선고한 단기 4287민상189 판결 과 1962.1.18. 선고한 4294민상153 판결 에서 판시한 견해이므로 본건 재심대상인 원판결의 판시내용은 종전에 대법원에서 판시한 민법 제245조 의 해석적용에 관한 위의 의견을 변경하는 경우에 해당한다 할 것인바 이러한 경우에 있어서는 대법원판사 전원의 3분지 2 이상의 합의체에서 심판하여야 하는데( 법원조직법 제 7 조 제 1 항 참조) 본건 재심대상인 원판결은 대법원판사 전원의 3분지 2에 미달하는 수에 해당하는 3인의 대법원판사만으로 구성된 부에서 심판하였음이 분명하므로 이는 민사소송법 제422조 제 1 항 제 1 호 의 “법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때”에 해당된다 할 것이고 따라서 본건 재심사유는 이유있다 할 것이므로 본건 재심대상인 원판결은 취소를 면할 수 없다 할 것이다.

2. 그러므로 피고의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 토지 2평에 한 취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여 소외 1이 1956.10.1 본건 건물을 소외 2로부터 매수하여 그 건물과 그 부지를 점유하여 오다가 1976.12.27 동 건물을 피고에게 매도한 사실은 인정할 수 있으나 원고는 피고가 주장하는 시효기간 만료 전인 1975.8.경 본건 대지 48평을 매수하여 본건 건물의 소유자이던 소외 1에 대하여 그중 본건 대지의 침범부분 2평, 지상 건물부분의 철거를 구하였으나 동인이 이에 불응하다가 본건 건물을 피고에게 양도하였으므로 결국 피고에 대하여 본건 소를 제기하기에 이르렀다는 취지의 사실을 인정하고 그렇다면 위 소외인의 본건 대지 2평의 점유는 위 분쟁 당시 이미 평온, 공연성을 잃게 되었다 할 것이라는 이유로 피고의 시효취득주장을 배척하고 있다.

그러나 민법 제245조 에 소위 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인할 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 위요하여 당사자 사이에 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로 곧 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수는 없다 할 것이므로 위에서 본 바와 같은 분쟁으로 인하여 소외 1의 본건 대지 2평에 대한 점유의 평온, 공연성이 상실되었다고 본 원심의 판단은 점유의 평온, 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.