무효인 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 압류등기 권리자는 후행 보존등기의 말소등기에 승낙의 의사표시를 할 의무가 있음

선행 보존등기와 후행 보존등기는 동일한 건물에 관한 것이므로 후행 보존등기는 무효라고 보아야 하고, 이에 터잡아 이루어진 주택 임차권등기, 가압류 및 압류등기는 모두 말소되어야 하므로 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 주택임차권등기의 임차권자, 가압류등기의 채권자, 압류등기 권리자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 후행 보존등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있음

2011가단20480 임차권등기말소 등

AA저축은행 주식회사

이BB 외16명

2012. 8. 30. (피고 1, 6, 8, 15, 17에 대하여)

2012. 10. 4. (피고 2 내지 5, 피고 7, 피고 9 내지 13, 피고 16에 대하여)

2012. 11. 29. (피고 14에 대하여)

2012. 12. 13.

1. 원고의 피고 이BB에 대한 소 중 주택임차권등기의 말소등기절차이행에 관한 주위 적 청구와 예비적 청구 부분을 각 각하한다.

2. 원고에게，

가. 피고 이BB은 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여，

나. 피고 송CC， 장DD， 공EE， FF산업 주식회사， 이GG， 황HH， 문II， 박JJ， 손KK， 천LL， MM산업 주식회사는 별지 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여，

다. 피고 신NN는 별지 목록 제1， 2， 3， 5， 6， 7， 8항 기재 각 부동산에 관하여，

라. 피고 대표건설 주식회사는 별지 목록 제1， 2， 7， 8항 기재 각 부동산에 관하여， 마. 피고 최PP은 별지 목록 제3， 4， 5， 6항 기재 각 부동산에 관하여，

바. 피고 이QQ은 별지 목록 제3， 4， 5， 6， 7， 8항 기재 각 부동산에 관하여， 사. 피고 대한민국은 별지 목록 제8항 기재 부동산에 관하여

각 수원지방법원 송탄등기소 2004. 10. 15. 접수 제30613호로 마친 소유권보존등기 의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

주위적 청구 : 주문 및 '피고 이BB은 원고에게 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하 여 수원지방법원 송탄등기소 2006. 10. 1l. 접수 제34954호로 마친 주택임차권등기의 말소등기절차를 이행하라.'

"예비적 청구 : '원고에게'를 'RR종합건설 주식회사에게'로 정정하는 외에는 주위적 청 구취지와 같다.",이유

1. 인정사실

가. 선행 보존등기

1) RR종합건설 주식회사는 다음 같은 건물(이하 '이 사건 단독주택'이라 한다) 에 관하여 수원지방법원 송탄등기소 2004. 8. 3. 접수 제24297호로 소유권보존등기(이하 '선행 보존등기'라고 한다)를 마쳤다.

(등기내역 생략)

나. 후행 보존등기와 그에 기초한 등기

1) RR종합건설 주식회사는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 송탄등기소 2004. 10. 15. 접수 제30613호로 소유권보존등기(이하 '후행 보존등기'라고 한다)를 마쳤다.

2) 피고 이BB은 2006. 9. 13. 수원지방법원 수원지방법원 평택지원 0000O00000호로 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관한 임차권등기명령을 받았고， 수원지방법원 송탄등기소 2006. 10. 11. 접수 제34954호로 위 명령에 따라 위 피고를 임차권자로 한 주택임차권 등기가 경료되었다.

3) 피고 송CC는 2005. 6. 9. 수원지방법원 수원지방법원 안산지원 00000O00000호로 채권자를 위 피고로 하는 가압류결정을 받았고， 2005. 6. 13. 별지 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류등기가 경료되었다.

4) 피고 장DD은 2005. 8. 17. 수원지방법원 수원지방법원 평택지원 00000O0000호로 채권자를 위 피고를 하는 가압류결정을 받았고， 2005. 8. 19. 별지 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류등기가 경료되었다.

5) 피고 공EE은 2005. 8. 17. 수원지방법원 수원지방법원 평택지원 0000O00000호로 채권자를 위 피고로 하는 가압류결정을 받았고， 2005. 8. 19. 별지 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류등기가 경료되었다.

6) 피고 신NN는 2005. 8. 17. 수원지방법원 수원지방법원 평택지원 0000O00000호로 채권자를 위 피고로 하는 가압류결정을 받았고， 2005. 8. 19. 별지 목록 제 1 내지 3항， 5 내 지 8항 기재 각 부동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류등기가 경료되었다.

7) 피고 FF산업 주식회사는 2005. 8. 25. 수원지방법원 수원지방법원 평택지원 0000O00000 호로 채권자를 위 피고로 하는 가압류결정을 받았고， 2005. 8. 29. 별지 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류등기가 경료되었다.

8) 피고 이GG， 황HH， 문II， 박JJ， 손KK， 천LL은 2005. 9. 1. 수원지방법원 수원지방법원 안산지원 0000O00000호로 채권자를 위 피고들로 하는 가압류결정을 받았고， 2005. 9. 7. 별지 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류 등기가 경료되었다.

9) 피고 MM산업 주식회사는 2005. 12. 7. 수원지방법원 수원지방법원 성남지원 광주시법원 0000O00000호로 채권자를 위 피고로 하는 가압류결정을 받았고， 2005. 12. 9. 별지 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류등기가 경료되었 다.

10) 피고 대표건설 주식회사는 2005. 3. 4. 수원지방법원 수원지방법원 평택지원 0000O00000호로 채권자를 위 피고로 하는 가압류결정을 받았고， 2005. 3. 7. 별지 목록 제1， 2， 7， 8 항 기재 각 부동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류등기가 경료되었다.

11) 피고 최PP은 2004. 11. 23. 인천지방법원 0000O00000호로 채권자를 위 피고로 하는 가압류결정을 받았고， 2004. 11. 25. 별지 목록 제3， 4， 5， 6항 기재 각 부 동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류등기가 경료되었다.

12) 피고 이QQ은 2005. 7. 18. 수원지방법원 수원지방법원 평택지원 0000O00000호로 채권자를 위 피고로 하는 가압류결정을 받았고， 2005. 7. 20. 별지 목록 제3， 4， 5， 6， 7， 8항 기재 각 부동산에 관하여 위 결정에 따른 가압류등기가 경료되었다.

13) 피고 대한민국은 2005. 5. 2. 별지 목록 제8항 기재 부동산을 압류하였고， 2005. 5. 6. 위 부동산에 관하여 압류등기가 경료되었다.

다. 원고의 근저당권

원고는 이 사건 단독주택에 관한 선행 보존등기에 기초하여 수원지방법원 송탄등기소 2004. 8. 7. 접수 제24638호로 2004. 8. 6. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저 당권설정등기를 경료하였다.

라 원고의 RR종합건설 주식회사에 대한 소송

한편， 원고는 RR종합건설 주식회사를 상대로 하여 수원지방법원 수원지방법원 평택지원 0000O00000호로 별지 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여 마친 RR종합건설 주식회사 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구하는 내용의 소송 을 제기하였고， 위 법원은 2011. 8. 24. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며，위 판결은 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 2호증의 3， 갑 3호증의 l 내지 8， 갑 7호증의 1 내지 2， 변론 전체의 취지

2. 피고 이BB에 대한 소 중 말소등기절차이행청구 부분에 관한 직권 판단

원고는， 주위적으로는 이 사건 단독주택의 근저당권자로서， 예비적으로는 이 사건 단독주택의 소유자인 RR종합건설 주식회사를 대위하여， 피고 이BB을 임차권자로 한 주택임차권등기의 말소를 구하고 있으므로，직권으로 원고의 피고 이BB에 대한 소중 주택임차권등기의 말소등기절차이행청구 부분의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 주택임차권등기는 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인의 임차권등기 명령신청에 따라 법원에서 그 신청이 이유 있다고 인정하여 임차권등기명령의 결정을 한 후 관할등기소에 등기를 촉탁하여 마쳐지는 것인데， 이와 같이 법원의 임차권등기 명령에 기하여 등기가 마쳐지는 경우 그 등기를 말소시키기 위해서는 임차권등기명령 의 결정에 대한 이의신청 또는 취소신청을 하여 법원으로부터 위 결정을 취소하는 재판을 받은 후， 그 재판서 정본을 집행기관에 제출하여 집행취소를 구하는 방법에 의하여야 한다(주택임대차보호법 제3조의3 제3항 참조). 이와 같이 임차권등기의 말소에 관하여 강제집행절차상의 특별한 구제수단이 마련되어 있는 이상， 원고가 피고 이BB을 상대로 직접 혹은 RR종합건설 주식회사를 대위하여 주택임차권등기의 말소를 구하는 부분은 소의 이익이 없다. 또한 법원의 주택임차권등기명령에 기한 주택임차권등기는 사법상의 행위에 의한 것이 아니고 사법상의 권리실현을 위한 국가권력의 조력작용으로서 의무자를 제압하는 형성적 효력이 있는 것이어서 주택임차권등기명령에 기한 등기기입이 되면 주택임차권 자라도 단독으로 그 집행을 제거할 수는 없고 집행정법원원의 결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여만 말소될 수 있는 것이니，원고가 피고 이BB에 대하여 주택임차권등 기의 말소를 구하는 것은 부적법하다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결， 1982. 12. 14. 선고 80다1872， 1873 판결 등 참조). 또 다른 측면에서 보자면， 주택임차권등기명령에 기한 주택임차권등기는 임차인의 신청에 의한 법원의 재판에 터잡아 촉탁에 의하여 등기가 이루어지므로， 이 사건의 경우에는 주택임차권등기의 임차권자를 상대로 소유권보존등기의 말소에 대한 승낙을 구하여야 하지， 주택임차권등기 자체의 말소를 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것인데， 원고는 주택임차권등기의 임차권자인 피고 이BB에 대하여 후행 보존등기의 말소 등기에 관한 승낙을 함께 청구하고 있으므로，이러한 점에서도 위 청구 부분은 소의 이익이 없다. 따라서 원고의 피고 이BB에 대한 소 중 주택임차권등기의 말소등기절차이행청구에 관한 주위적 청구 및 예비적 청구 부분은 모두 부적법하다.

3. 나머지 주위적 청구에 관한 판단

가. 이 사건 단독주택과 별지 목록 기재 각 부동산이 동일한 건물인지 여부

갑 2호증의 3， 갑 3호증의 1 내지 8， 갑 4호증의 1， 2， 갑 5호증에 변론 전체의 취지를 더하면， 이 사건 단독주택과 별지 목록 기재 각 부동산의 지번， 구조， 층수， 각 층의 면적이 모두 동일한 사실， 이 사건 단독주택과 별지 목록 기재 각 부동산의 소재 지번에는 하나의 건물만이 존재하는 사실， 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 집합건축 물대장에는 다가구주택에서 다세대주택으로 변동된 내역이 기재되어 있는 사실 등이 인정되고， 이러한 사실들을 종합하면 선행 보존등기와 후행 보존등기는 동일한 건물에 관한 등기로 보아야 한다.

나. 후행 보존등기와 이에 터잡아 이루어진 주택임차권등기， 가압류등기， 압류등기의 효력

동일한 부동산에 관하여 등기부용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 1물 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법상 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이다(대법원 1981. 11. 18. 선고 81다1340 판결， 대법원 1983. 12. 13. 선고 0000O00000판결 등 참조).

이 사건에 돌아와 보건대， 선행 보존등기와 후행 보존등기는 동일한 건물에 관한 것이고， 후행 보존등기가 선행 보존등기보다 시간적으로 뒤에 경료된 사실은 앞서 본 바와 같으므로， 후행 보존등기는 무효라고 보아야 하고， 이에 터잡아 이루어진 위 주택 임차권등기， 가압류 및 압류등기는 모두 말소되어야 한다. 따라서 후행 보존등기에 터 잡아 이루어진 주택임차권등기의 임차권자， 가압류등기의 채권자， 압류등기의 권리자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 후행 보존등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

다. 선행 보존등기의 근저당권자가 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있는지 여부

저당권의 침해란 저당권자가 저당목적물의 교환가치로부터 우선변제 받는 것을 위태롭게 하는 일체의 행위를 말하고， 저당권자는 저당권을 침해하는 자에 대하여 민법 제370조， 제214조에 따라 방해의 제거를 청구할 수 있으며， 이는 근저당권자도 마찬가지이다. 살피건대， 앞에서 본 바와 같이 이 사건 단독주택에 관하여는 선행 보폰등기와 후행 보존등기가 모두 남아 있는바， 등기예규인 건물 중복등기 정리절차에 관한 업무 처리지침(등기예규 제1374호)에 따르면， 동일 건물에 관하여 동일한 명의인이 2중으로 소유권보존등기를 마쳤는데 선행 보존등기 및 후행 보존등기를 기초로 한 새로운 등기가 모두 있는 경우에는 등기관이 직권으로 중복등기를 정리할 수 없는 것으로 되어 있고， 이러한 경우 근저당권자인 원고로서는 등기관에 의한 중복등기 문제의 해결을 기대하기 어려울 뿐만 아니라 근저당권을 실행하여 채권의 우선변제를 받고 싶더라도 후행 보존등기와 같이 법률상 무효이지만 말소되지 않고 남아 있는 중복등기로 인하여 사실상 근저당권의 실행에 장애를 받고 있어 교환가치로부터 우선변제 받을 권리를 침 해받고 있다고 할 것이다. 따라서 원고는 무효인 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 주 택임차권등기의 임차권자， 가압류등기의 채권자， 압류등기의 권리자인 피고들을 상대로 후행 보존등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 권리가 있다.

4. 결론

원고의 피고 이BB에 대한 소 중 주택임차권등기의 말소등기절차이행에 관한 주위 적 청구 및 예비적 청구 부분은 모두 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각 각하하고， 원고의 피고 이BB에 대한 나머지 주위적 청구와 나머지 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.