가. 부재자의 재산관리인이 무권대리인으로부터 부재자 소유의 부동산을 매수한 자에게 이전등기에 소요되는 인감증명을 교부한 경우 매매계약의 추인에 해당하는지 여부

나. 부재자의 재산관리인의 권한없는 추인행위 후에 법원의 재산관리인의 초과행위 결정이 있는 경우 추인의 효력 유무

다. 독립당사자 참가의 요건

라. 본소청구와 독립당사자 참가인의 청구가 합일 확정을 필요로 하는 권리관계가 아니라고 본 사례

마. 처분금지가처분등기의 말소등기절차이행의 소의 적부(소극)

가. 부재자의 모가 적법한 권한없이 원고와 사이에 부재자소유 부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나, 그후 소외 (갑)이 부재자의 재산관리인으로 선임된 후에 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 위하여 자기의 인감증명서를 원고에게 교부하였다면 위 매매계약을 추인한 것으로 볼 것이다.

나. 부재자의 재산관리인에 의한 부재자소유 부동산매각행위의 추인행위가 법원의 허가를 얻기 전이어서 권한없이 행하여진 것이라고 하더라도, 법원의 재산관리인의 초과행위 결정의 효력은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위 뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위로도 할 수 있는 것이므로 그후 법원의 허가를 얻어 소유권이전등기절차를 경료케 한 행위에 의하여 종전에 권한없이 한 처분행위를 추인한 것이라 할 것이다.

다. 독립당사자참가는 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로서 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 해야하고 또 비록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소가 부적법한 때에는 당사자 참가를 할 수 없다고 할 것이며, 또한 참가이유가 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 경우에는 원·피고간의 소송이 참가인의 권리를 침해하는 사해소송임을 인정할 수 있는 것이라야 한다.

라. 원고의 피고에 대한 본소청구인 1975.7.4 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구와 참가인의 피고에 대한 청구인 1977.9.10 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있으므로 독립당사자참가는 부적법하다.

마. 법원의 가처분결정에 기하여 그 가처분집행의 방법으로 이루어진 처분금지가처분등기는 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의해서만 말소될 수 있는 것이어서 처분금지가처분등기의 이행을 소구할 수는 없는 것이다.

가. 민법 제130조 나. 제25조 다.라. 민사소송법 제72조 마. 제714조 제1항

원고 소송대리인 변호사 김용환

피고 소송대리인 변호사 전병덕

화성군 군수 소송대리인 변호사 이백호

서울고등법원 1980.7.9. 선고 80나225(본소),226(당사자참가) 판결

원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

당사자참가인의 상고를 기각한다.

당사자참가인의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 당사자참가인의 부담으로 한다.

1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 이 사건 부동산에 대한 매매는 소외 1이나 소외 2 중 누구든지 이 사건 부동산의 소유자인 피고의 부재자재산관리인이 되고 그 처분에 관한 법원의 허가를 받을 때 그 매매의 효력을 피고에게 미치는 것으로 하겠다는 정지조건부 매매라는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 수 없다고 하여 배척한 원심의 조처는 수긍이 가고, 소론 자백은 원심 5차 변론기일에서 취소된바 있으며(피고 대리인의 1978.8.31자 준비서면), 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 피고의 재산관리인인 소외 2가 원고와 소외 1이 체결한 이 사건 매매를 추인하였다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 증인 소외 3의 증언만으로는 그 추인을 인정하기에 부족하고, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제6 내지 8호증의 각 기재에 의하면 소외 2가 이 사건 매매중도금 및 재산관리인 선임절차비용을 원고로부터 수령하였고, 자기 인감증명을 원고에게 교부한 일이 있음은 인정되지만 위 금원 수령은 그가 피고의 부재자재산관리인으로 선임되기 전에 위 소외 1의 대리로서 이루어진 것이지 피고의 재산관리인의 자격으로 행한 것이 아니고, 인감증명교부는 비록 그가 피고의 재산관리인으로 선임된 뒤에 한 것이긴하나 이는 아직 부재자 재산처분에 관한 법원의 허가결정이 있기 이전에 이루어진 것이니 그 때는 아직 위 소외 2가 추인행위를 할 수 있는 입장에 있지 아니하였다 하겠으며, 더구나 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 당사자는 원고와 소외 1로서 달리 위 매매계약을 소외 2가 추인하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.

그러나 원심이 당사자 사이에 다툼없는 사실로 확정한 바에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 망 소외 4 소유였는데 그가 1950.6.17 사망하여 그의 장남인 피고가 이를 단독상속한 것이고, 피고는 1950.9.28 수복전후 행방불명이 되어 현재까지 생사불명인 부재자이며, 원고는 1975.7.4 피고의 모 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금 2,100,000원에 매수하고 그날 계약금으로 금 200,000원 같은달 19일과 30일 양일에 중도금으로 도합 금 1,000,000원을 지급하였으며, 한편 1975.11.1 피고의 누이인 소외 2가 부재자인 피고의 재산관리인으로 선임되고 1976.10.15 이 사건 부동산의 매각처분에 관한 법원의 허가를 받았다는 것이며, 그밖에 기록에 의하면 피고는 6.25사변 당시 북괴에 부역한 탓으로 9.28 수복전후 행방불명이 되었는데 그의 처자와 그의 동생 소외 5, 소외 6들도 모두 같은 무렵에 행방불명이 되어 근친으로는 어머니인 소외 1과 누이인 소외 2 뿐인 사실 또한 당사자사이에 다툼이 없고, 증인 소외 3의 증언 내용은, 이사건 매매계약은 소외 2의 남편인 소외 7의 권유와 위 증인의 소개에 의하여 피고의 모 소외 1, 피고의 누이 소외 2가 모두 동석한 자리에서 체결되었는데, 그 당시 그들은 소외 4의 재산상속인이 처인 소외 1로 잘못 알고 매도인 명의를 소외 1로 하였으나 후에 재산상속인이 피고임을 알고 피고의 누이 소외 2를 피고의 부재자 재산관리인으로 하기로 하여 그 선임절차비용조로 위 매매대금중 100,000원을 원고로부터 지급받았으며, 1975.11.1. 위 소외 2가 피고의 부재자 재산관리인으로 선임된 후 같은달 18일 원고 앞으로 소유권이전등기를 하기 위하여 원고에게 소외 2, 소외 1의 인감증명서를 교부하였으나, 그 뒤 더 알아보니 부재자의 부동산 처분에는 다시 법원의 허가가 있어야 한다는 것을 알고 1976.10.15. 소외 2는 법원의 허가를 받은후 그해 11월경 자기 남편인 소외 7에게 같이 등기소에 가서 알아보고 소유권이전등기를 해주라고 하였다는 것이고, 갑 제10호증의 1, 2(각 인감증명서), 갑 제6호증(보관증), 갑 제7, 8호증(각 영수증)의 각 기재내용도 위 증언내용과 일치하며, 또 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증(매매계약서)에는 " 또한 상속인 자식에 것도 일체 매도한 것" 이라고 기재되어 있어, 이 사건 매매계약에 있어 소외 1은 재산상속인이 자녀들인 경우에는 그 대리인으로서 계약을 체결하는 것이라는 취지였다고도 볼 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 소외 1의 이 사건매매계약 체결행위는 부재자 재산관리인으로서 적법한 권한없이 한 행위인데 소외 2가 피고의 부재자 재산관리인으로 선임된 후에 위 매매에 기한 소유권이전등기를 위하여 자기의 인감증명서를 원고에게 교부함으로써 이를 추인한 것이라고 볼 것이고, 위 추인행위 역시 그 당시 아직 부동산매각처분을 위한 법원의 허가를 얻기 전이어서 권한없이 행하여진 것이라고 할 것이나, 법원의 재산관리인의 초과행위 결정의 효력은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위 뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위로도 할 수 있는 것이므로 그후 법원의 허가를 얻고 그의 남편 소외 7에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주라고 한 행위에 의하여 종전에 권한없이 한 위 처분행위를 추인한 것이라고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 위 주장을 배척한 조처에는 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있고 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결중 원고 패소부분은 파기를 면하지 못한다.

2. 다음 당사자참가인 소송대리인의 상고이유(제1, 2점)을 본다. 이 사건 피참가소송(본소)은 원고가 피고에 대하여 이 사건 부동산인 경기도 화성군 (주소 1 생략) 전 796평 및 (주소 2 생략) 대 21평에 관하여 1975.7.4 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고, 당사자참가인의 본건 참가의 소는 참가인이 위 부동산중 (주소 1 생략) 전 796평(원심판결은 위 2필지 부동산 전부에 대한 것으로 설시하였으나 이는 착오로 보인다)을 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유함으로써 1977.9.10 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었는데 원고는 이와 같은 사정을 알면서 당사자참가인을 해할 목적으로 피고의 가족인 소외 1, 소외 2를 꾀어 그들 소유도 아닌 위 부동산을 원고에게 매도하게 하고 그 소유권이전등기를 위하여 소외 2를 피고의 재산관리인으로 선임신청케 하는등 피고의 당사자참가인에 대한 배임행위를 유발하고 이에 가담하였으며 다시 피고를 상대로 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기하였으므로 당사자참가인은 그 소송결과에 의하여 권리의 침해를 받을 위험이 있다고 주장하여, 주위적 청구로서 원고에 대하여는 위 부동산에 대한 처분금지가처분등기의 말소등기절차의 이행을 피고에 대하여는 위 부동산에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하고, 예비적 청구로서 원고에 대한 관계에서 원·피고간의 1975.7.4자 매매계약의 무효임의 확인을, 피고에 대하여는 주위적 청구에서와 같은 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 것임이 기록상 분명하다.

그러나 독립당사자 참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 해야 하고 또 비록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소가 부적법한 때에는 당사자참가를 할 수 없다고 할 것이며, 또한 참가이유가 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 경우에는 원고와 피고의 소송이 참가인의 권리를 침해하는 사해소송임을 인정할 수 있는 것이라야 할 것이다. 이 사건에 있어서 원고의 피고에 대한 본소 청구인 1975.7.4 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구와 참가인의피고에 대한 청구인 1977.9.10 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있는 것일 뿐만 아니라 법원의 가처분결정에 기하여 그 가처분집행의 방법으로 이루어진 처분금지가처분등기는 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여서만 말소될 수 있는 것이어서 막바로 이를 소구할 수 없다고 할 것이므로 참가인의 원고에 대한 주위적 청구는 그 자체가 부적법하고, 또한 참가인의 예비적 청구를 보건대, 원심이 제1심 및 원심증인 소외 3의 각 증언에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 소외 7(피고의 매부)이 1975.6.말경 소외 3에게 이 사건 부동산을 매도하여 달라고 부탁하여 위 소외 3의 소개로 같은달 28일 경 위 소외 3과 같이 현장을 답사한 후 1975.7.4 피고의 모친인 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금2,100,000원에 매수하는 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있을 뿐 이 사건의 모든 증거에 의하여도 참가인의 주장과 같이 원고가 이 사건 부동산을 당사자참가인이 1957.8.20. 소외 8로부터 매수한 뒤 그 해 9.10부터 이를 20년간 점유를 계속하여 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 가지게 되었음을 알면서 당사자참가인을 해할 목적으로 소외 1을 꾀어 이를 매수함으로써 피고의 당사자참가인에 대한 배임을 유발하고 이 배임행위에 적극 가담하였다고는 인정되지 않는다는것이고, 기록에 의하여 피고의 응소행위를 검토하여 보아도 원고와 피고가 참가인의 권리를 해하기 위한 사해소송을 하고 있는 것으로는 인정되지 아니하여 참가인의 예비적청구 역시 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법한 것이라 할 것이다. 결국 원심이 같은 취지에서 이 사건 당사자참가는 주위적이건, 예비적이건 모두 그 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하거나 심리미진, 이유모순등의 위법이 없으므로 당사자참가요건에 관한 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 모두 이유없다.

3. 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하며, 독립당사자참가인의 상고를 기각하고 당사자참가인의 상고로 인한 상고비용은 당사자참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.