[1] 영업비밀의 부정취득 또는 부정사용을 별도의 범죄구성요건으로 규정하는 것으로 개정된 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률의 ‘시행 전’에 취득한 영업비밀을 그 ‘시행 후’에 부정사용하는 경우, 위 개정 법률을 적용할 수 있는지 여부(적극)

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 에 정한 ‘영업비밀 부정사용죄’의 실행의 착수 시기

[3] 영업비밀의 ‘사용’의 의미

[4] 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 중요한 자산인 자료를 반출하는 등의 행위가 업무상 배임죄를 구성하는 경우

[5] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 에 정한 영업비밀의 ‘취득’의 의미

[1] 구 ‘부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률’(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것)에서는 기업의 전·현직 임원 또는 직원이 영업비밀을 누설하는 행위만을 처벌하였고, 그 외에 영업비밀의 부정취득 또는 부정사용의 각 행위에 관하여는 처벌규정이 없었다. 그런데 2004. 1. 20.에 개정된 위 법률의 제18조 제2항 은 “누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 일정한 형벌에 처한다고 정하여, 영업비밀의 부정취득 또는 그 부정사용을 별도의 범죄구성요건으로 규정하기에 이르렀다. 그 개정입법의 취지가 영업비밀 침해행위와 관련하여 그 처벌의 대상이 되는 행위유형을 확대함으로써 기업의 영업비밀 보호를 강화하는 데 있다고 할 것이고, 또 위 개정법률의 부칙 제2항이 “이 법 시행 전에 종전의 제18조 제1항 및 제2항 의 규정을 위반한 자에 대해서는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있을 뿐임을 고려하면, 위 개정법률이 시행되기 전에 취득한 영업비밀이라 하더라도 그 시행 후에 이를 부정사용하는 행위는 위 개정법률 제18조 제2항 의 적용 대상이 된다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 에서 정하고 있는 영업비밀부정사용죄에 있어서는, 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행의 착수가 있다.

[3] 영업비밀의 사용은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다.

[4] 회사 직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 된다. 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다.

[5] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 은 “부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 처벌하고 있다. 여기서 영업비밀의 ‘취득’은 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태는 물론이고, 그 외에 유체물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태 또는 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 형태로도 이루어질 수 있으나, 어느 경우에나 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영업비밀을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 사람은 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 사람이 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는, 업무상배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 ‘영업비밀의 취득’에는 해당하지 않는다.

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 , 제3호 , 제18조 제2항 , 부칙(2004. 1. 20.) 제2항 [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 [3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 [4] 형법 제356조 [5] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 , 형법 제356조

[1] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결 (공2009하, 1362) [3] 대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결 (공1998하, 1846) [4] 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6876 판결 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 (공2008상, 809) [5] 대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결 (공1998하, 1846) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도679 판결

피고인 1외 5인

피고인들 및 검사

법무법인(유한) 태평양외 4인

서울고법 2008. 10. 2. 선고 2008노1298 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 피고인들의 상고에 대하여

가. 부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)의 개정법률의 적용에 관하여

구 ‘부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률’(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정된 것)에서는 기업의 전·현직 임원 또는 직원이 영업비밀을 누설하는 행위만을 처벌하였고, 그 외에 영업비밀의 부정취득 또는 부정사용의 각 행위에 관하여는 처벌규정이 없었다. 그런데 위와 같이 2004. 1. 20.에 개정된 위 법률의 제18조 제2항 은 “누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 일정한 형벌에 처한다고 정하여, 영업비밀의 부정취득 또는 그 부정사용을 별도의 범죄구성요건으로 규정하기에 이르렀다. 그 개정입법의 취지가 영업비밀 침해행위와 관련하여 그 처벌의 대상이 되는 행위유형을 확대함으로써 기업의 영업비밀 보호를 강화하는 데 있다고 할 것이고, 또 위 개정법률의 부칙 제2항이 “이 법 시행 전에 종전의 제18조 제1항 및 제2항 의 규정을 위반한 자에 대해서는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있을 뿐임을 고려하면, 위 개정법률이 시행되기 전에 취득한 영업비밀이라 하더라도 그 시행 후에 이를 부정사용하는 행위는 위 개정법률 제18조 제2항 의 적용대상이 된다 고 볼 것이다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결 참조).

원심이 같은 취지에서 이 사건 영업비밀 부정사용행위에 대하여 위 개정법률의 규정을 적용하여 처벌한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄형법정주의 내지 신뢰보호의 원칙을 위반한 위법이 없다.

나. 영업비밀의 보호기간에 관하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 2004. 4. 1. 공소외 1 주식회사의 기술연구원장의 직에서 물러났으나 그 뒤에도 2007. 4. 9.까지 공소외 1 주식회사의 고문으로 재직하였음을 인정한 후, 피고인 1이 임직원으로 재직하면서 지득하거나 보관하게 된 영업비밀 자료에 대한 비밀유지의무는 피고인 1이 고문으로 재직하는 동안에도 중단 없이 지속된다고 판단하고, 이와 달리 피고인 1이 2007년 7월 내지 9월에 걸쳐서 사용한 공소외 1 주식회사의 영업비밀은 그 보호기간이 경과하였으므로 처벌할 수 없다는 피고인 1의 주장을 배척하였다.

원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업비밀의 보호기간에 관한 법리 오해의 위법이 없다.

다. 공모공동정범에 관한 법리에 관하여

2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하나 그것이 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있다. 또한 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다.

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 당초 공소외 2 주식회사는 담수·발전 플랜트 사업에 아무런 물적·인적 기반이 없었는데, 공소외 1 주식회사의 임직원이던 피고인들이 공소외 2 주식회사에 입사하면서 짧은 기간 내에 산업플랜트를 조직하여 많은 담수·발전 프로젝트를 공동으로 추진하였고, 그 과정에서 피고인들은 각자의 역할을 분담하였으며, 피고인들은 각자가 보유하고 있던 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 참고함은 물론 다른 피고인들과 사이에 이를 상시적으로 교환하여 참고였다는 등의 이유로 피고인들에 대하여 이 사건 영업비밀부정사용죄에 관하여 공모공동정범임을 인정하였다.

위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리 오해의 위법이 없다.

라. 영업비밀의 부정사용 미수에 대한 법리 등에 관하여

앞서 본 부정경쟁방지법 제18조 제2항 에서 정하고 있는 영업비밀부정사용죄에 있어서는 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행의 착수가 있다 고 할 것이다.

원심은 피고인들이 공소외 2 주식회사에서 대규모 담수·발전 프로젝트인 라빅 프로젝트, 빈탄 프로젝트, 쇼아이바 3단계 워터트랜스미션 프로젝트 등을 추진하는 과정에서 그에 대한 참고자료로 활용하기 위하여 공소사실 기재와 같은 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 열람함으로써 실행의 착수가 있다고 판단하였다.

위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 부정경쟁방지법에 있어서 영업비밀부정사용죄의 실행의 착수에 관한 법리 오해, 이유 모순, 심리 미진 등의 위법이 없다.

마. 영업비밀 사용의 구체적 기준에 관한 법리 등에 대하여

영업비밀의 사용은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다 고 할 수 있다( 대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결 참조).

원심은 당해 영업비밀이 관계된 영업활동에 어떻게 이용 또는 활용되었는지가 영업비밀 본래의 용법 및 속성, 관계된 영업활동의 내용, 진행 정도 등 구체적인 상황 아래에서 어느 정도 특정이 가능한 상태라면 영업비밀을 사용한 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 원심 판시 별지9 범죄일람표 순번 12의 ‘scope of supply’의 자료는 공소외 1 주식회사에서 추진하였던 소하르 프로젝트 입찰제안서의 Technical 부분 중 일부인 ‘SCOPE OF SUPPLY’ 부분을 참고하여 작성된 것으로서 영업비밀부정사용죄의 기수에 이르렀다고 판단하였다.

위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 부정경쟁방지법에 있어서 영업비밀의 사용에 관한 법리 오해, 심리 미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

바. 영업비밀 등의 침해와 관련한 배임에 관하여

회사 직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다 ( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 ).

원심은, 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 재직 중 입수한 정보에 대하여 비밀을 유지하고 퇴사시에는 위 정보가 기록되어 있는 모든 저장매체를 반환하기로 하는 내용의 ‘비밀유지 및 경업금지 서약서’를 작성한 바 있어 재직 중 자신이 입수한 파일들을 퇴사시 반환할 의무가 있고, 만약 이를 반환할 수 없는 부득이한 사정이 있었다면 고용계약에 따른 부수적 의무 내지 신의칙에 비추어 퇴사 직후 이를 폐기할 의무가 있으며, 위 파일들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀에 해당함을 충분히 인식하고 있었음에도 불구하고, 공소외 2 주식회사에 입사할 때까지 위 파일들을 계속 보관하고 있다가 이 사건 영업비밀을 사용하였다는 등의 사정을 종합하여, 피고인 2가 퇴사하면서 위 파일들을 공소외 1 주식회사 외부로 반출할 당시에 피고인 2에게 향후 위 파일들을 사용할 의사가 있었다고 추단할 수 있으므로 적어도 미필적으로라도 배임의 고의가 있었다고 판단하였다.

위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업비밀 등의 침해와 관련한 배임행위에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고에 대하여

가. 피고인 2의 영업비밀 취득으로 인한 부정경쟁방지법 위반에 관하여

앞서 1. 가.에서 본 대로 부정경쟁방지법 제18조 제2항 은 “부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자”를 처벌하고 있다. 여기서 영업비밀의 ‘취득’은 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태는 물론이고, 그 외에 유체물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태 또는 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 형태로도 이루어질 수 있으나, 어느 경우에나 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영업비밀을 취득하였다고 할 것이다( 대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결 참조). 그리고 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 사람은 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 사람이 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는, 업무상배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는다 고 봄이 상당하다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도679 판결 참조).

원심은 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 임원으로 각 재직하고 있던 2006. 11. 30. 및 같은 해 12월 20일경 외장하드에 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재 내용과 같은 기술상·경영상 영업비밀 78개 파일들을 복사함으로써 이미 위 영업비밀을 취득하였고 피고인 2가 퇴사하면서 위 자료를 반출하였다고 하더라도 이는 영업비밀을 사용할 수 있는 상태가 계속되는 것에 불과하고 별개의 취득행위를 구성하지 않는다고 판단하였다.

위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업비밀의 취득으로 인한 부정경쟁방지법 위반에 대한 법리 오해의 위법이 없다.

나. 영업비밀의 부정사용 미수에 관하여

앞의 2. 라.에서 영업비밀부정사용행위의 미수에 관하여 살펴본 바대로, 이 사건에서 피고인들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 경쟁업체인 공소외 2 주식회사 사무실에 있는 업무용 컴퓨터에 저장하거나 그 사무실에 하드카피 형태로 비치하여 언제든지 업무에 활용할 수 있도록 하였다는 것만으로 영업비밀부정사용에 관하여 실행의 착수가 있다고 말할 수 없다. 그에 관한 검사의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.