2009나43371 손해배상

이○○ (

서울 OOO구 OOO동 OOO OOOO빌라트 O동 OOOO호

소송대리인 변호사 남욱

주식회사 ○○은행

서울 ○구 ○○○○가 OOO

대표이사 이

소송대리인 법무법인 민주

담당변호사 김봉준

서울중앙지방법원 2009. 4. 23. 선고 2008가합112327 판결

2010. 4. 21 .

2010. 5. 26 .

1. 당심에서의 주위적 청구 확장 및 예비적 청구 추가를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다 .

가. 피고는 원고에게 39, 524, 518원 및 이에 대하여 2007. 12. 6. 부터 2010. 5. 26. 까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

나. 원고의 나머지 주위적 청구와 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다 .

2. 소송총비용 중 80 % 는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다 .

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다 .

1. 청구취지

주위적으로, 피고는 원고에게 331, 313, 369원 및 이에 대하여 2007. 12. 6. 부터 이 사건

소장 부본 송달일까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율

로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 207, 589, 288원 및 이에 대하여

2008. 2. 28. 부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는

날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 ( 원고는 당심에서 주위적 청구취

지를 확장하고, 예비적 청구를 추가하였다 ) .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 331, 313, 369원 및 이에 대하여 이 사건 소장

부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

1. 기초사실

가. 원고와 그의 처 강○○은 서울 ○○○구 ○○동에 있는 청과시장에서 30년 이상 야채장사를 해 온 상인인데, 강○○은 2007. 1. 2. 피고 ( 이하 ' 피고 은행 ' 이라 한다 ) 의 ○○○ 중앙지점에 1, 217, 000, 000원을 예금하면서 피고 은행의 VIP고객이 되었고 , 그 무렵부터 위 지점의 VIP고객관리 담당자이던 민○○가 강○○의 은행업무와 관련한 각종 상담과 관리를 해 왔다 .

나. 강○○은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○ 공장용지 및 그 지상건물 ( 이하 ' ○○부동산 ' 이라 한다 ) 을 법원경매로 취득하기로 하고, 그 입찰보증금을 마련하기 위하여 자신의 예금을 인출하기 위하여 피고 은행을 방문하여 민○○와 상담하였는데, 민○○는 ○○부동산의 매각대금을 피고 은행으로부터 대출받기를 권유하였고, 강○○은 민○○의 제안을 받아들여 매각대금을 피고 은행으로부터 대출 ( 이하 ' 이 사건 대출 ' 이라 한다 ) 받기로 하였다 .

다. 강○○은 ○○부동산을 경매절차에서 매각받게 되자 우선 자신의 예금을 인출하여 2007. 10. 8. 그 매각대금을 전부 납부한 다음, 같은 달 18. ○○부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다 .

라. 강○○과 원고는 2007. 11. 15. ○○부동산에 관하여 강○○ 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것을 알려주려고 피고 은행을 방문하여 민○○를 만났는데, 민○ ○는 강○○과 원고에게 펀드에 가입할 것을 권유하였다 .

마. 강○○과 원고는 2007. 11. 23. 피고 은행을 방문하여 ○○부동산에 근저당권을 설정하고, 이 사건 대출금 9억 원을 강○○의 계좌로 입금받았는데, 같은 날 민○○는 강○○과 원고에게 펀드에 가입할 것을 재차 권유하였다. 이에 강○○은 이 사건 대출 금 중 8억 원을 원고의 명의로 펀드에 가입하기로 하고, 이 사건 대출금 중 8억 원을 2007. 11. 26. 원고의 계좌에 입금하기로 하였다 .

바. 원고는 2007. 11. 26. 강○○의 예금통장과 인장을 소지하고 피고 은행을 방문하여 민○○를 만나 이 사건 대출금 중 강○○의 계좌에 남아 있던 8억 원을 인출하여 원고의 계좌에 입금시켜 줄 것을 요청하였고, 이에 민○○는 8억 원을 원고의 계좌에 입금하였다 .

사. 원고는 2007. 12. 6. 혼자 피고 은행을 방문하여 원고 명의로 슈로더브릭스 주식형투자신탁 자 ( A - 1 ) ( 이하 ' 슈로더 펀드 ' 라 한다 ) 에 5억 원, 씨제이 아시아 인프라 ( CJ Asia Infra ) 주식형 자 투자신탁 1호 ( 이하 ' 씨제이 펀드 ' 라 하고, 슈로더 펀드와 씨제이 펀드를 합하여 ' 이 사건 각 펀드 ' 라 한다 ) 에 3억 원을 각 가입하기로 한 다음, 이 사건 각 펀드의 간접투자상품 거래신청서에 각 서명날인하고, 이 사건 각 펀드의 투자설명서 교부 및 주요내용 설명확인서에 각 서명날인하였는데, 이 사건 각 펀드의 투자설명서 교부 및 주요내용 설명확인서상에 인쇄된 " ( 투자설명서를 ) " 다음에 있는 공란에 " 제공받고 " 라는 기재 및 " ( 그 주요내용을 ) " 다음에 있는 공란에 " 설명 들었음 " 이라는 기재는 피고 은행의 직원 안○○이 하였다 .

아. 그 후 슈로더 펀드의 평가금액은 2007. 12. 12. 까지 상승하다가 그 다음부터는 평가금액이 전반적으로 하락하였고, 씨제이 펀드는 평가금액이 전반적으로 하락하였다 .

자. 이 사건 각 펀드의 평가금액이 하락하자 강○○과 원고는 피고 은행을 찾아가 항의하면서 소란을 피웠고, 이에 민○○는 2008. 2. 27. 이 사건 각 펀드의 평가금액이 7억 원 이하로 하락할 경우 차액을 보장하겠다는 내용의 각서를 작성해 주었다. 이 사건 각 펀드의 2008. 2. 27. 기준 평가금액은 701, 188, 703원이었다 .

차. 한편, 슈로더 펀드의 경우 2008. 5. 20. 기준 평가액은 가입금액 5억 원을 초과하는 529, 092, 050원에 이르렀다가 그 후 계속 하락하였고, 씨제이 펀드의 경우 2008 .

3. 2. 기준 평가액이 최고 254, 176, 229원에 이르렀다가 전반적으로 하락하였는데, 이 사건 각 펀드의 평가액이 최고에 이른 2008. 5. 20. 이 사건 각 펀드의 평가액은 합계 776, 928, 204원 ( 슈로더 펀드 529, 092, 050원 + 씨제이 펀드 247, 836, 154원 ) 이었다 .

카. 원고는 2008. 9. 26. 이 사건 각 펀드의 환매를 신청하여, 2008. 10. 9. 피고 은행으로부터 슈로더 펀드의 환매대금 324, 571, 623원 및 씨제이 펀드의 환매대금 168, 014, 461원 등 합계 492, 586, 084원 ( 324, 571, 623원 + 168, 014, 461원 ) 을 상환받았다 . [ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5, 6호증의 각 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제12호증의 1, 2, 을 제1 내지 4호증의 각 1, 2, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제11호증의 각 기재, 제1심 증인 강○○의 일부 증언, 제1심 증인 민○○의 증언, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고 은행은 펀드 판매회사로서 투자자인 원고를 보호할 의무가 있고 ( 고객보호의무 ), 이에 기하여 거래의 위험성 등 중요한 사항에 관하여 설명할 의무 ( 설명의무 ), 고객의 투자목적, 재산상태, 유가증권의 투자내역 및 위험에 대한 태도 등에 비추어 당해 고객에게 적합하도록 권유할 의무 ( 적합성의 원칙 ) 등이 있는데, 원고는 아래에서 보는 바와 같은 민○○의 불법행위 또는 계약상의 부수의무위반으로 이 사건 각 펀드에 가입하여 331, 313, 369원 상당의 손해를 입었으므로, 민OO고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다 .

( 1 ) 민○○는 원고에게 이 사건 각 펀드에 가입한다는 사실을 사전에 고지하지 아니한 채 8억 원을 외국계 은행에 요구불 예금하는 것이라고 기망하여 관련서류에 날인을 받은 후 임의로 이 사건 각 펀드에 가입하였는바, 이러한 민○○의 행위는 불법행위에 해당한다 .

( 2 ) 민○○는 원고에게 이 사건 각 펀드에 가입할 것을 권유함에 있어, ① 원고가 무학이고 이전에 펀드에 가입한 적이 없었으며, 이 사건 각 펀드에 가입하는 자금이 피고 은행으로부터 받은 대출금이었으므로, 이러한 경우 민○○는 원고에게 이 사건 각 펀드에 가입을 권유해서는 아니 됨에도 불구하고 원고에게 가입을 권유하였고, ② 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 이 사건 각 펀드의 성격과 주요내용을 명확히 설명함으로써 원고가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이러한 의무를 이행하지 아니하였으며, ③ 신의에 따라 성실하게 투자를 권유하여 투자자의 이익을 최대한 보호하며, 선량한 관리자로서 수익자의 이익을 보호하고 투자자에게 투자종목이나 대상 등에 관하여 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 배려하고 보호하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 펀드 중에서도 가장 위험성이 높은 이 사건 각 펀드에 가입하게 하였는바, 이러한 민○○의 행위는 계약상의 부수의무위반 또는 불법행위에 해당한다 .

나. 판단

( 1 ) 민○○가 원고의 승낙 없이 임의로 이 사건 각 펀드에 가입하였다는 주장에 관한 판단 .

살피건대, 민○○의 펀드가입권유를 받은 강○○과 원고가 원고 명의로 이 사건 각 펀드에 가입하기로 하고, 이에 따라 원고가 이 사건 각 펀드에 가입한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 인정사실과 배치되는 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

( 2 ) 적합성의 원칙, 설명의무, 고객보호의무 위반 주장에 관한 판단 ( 가 ) 인정사실

1 ) 이 사건 각 펀드의 요약 ( 핵심설명서 ) 에 기재된 투자정보가 ) 슈로더 펀드

① 투자목적 : 브라질, 러시아, 인도 및 중국의 시장, 대표기업 및 이러한 국가들과 연관된 사업을 영위하는 기업들 위주로 구성된 외국주식 포트폴리오를 가진 모투자신탁에 주로 투자하여 안정적 이자소득 및 장기적인 자본증식 추구

② 주요투자전략 : 브라질, 러시아, 인도 및 중국의 국가별 투자는 국가별 가중평균 시가총액방식을 활용하여 국가별 투자비중을 조절하면 슈로더의 계량적 / 비계 량적 분석모델 등 자산배분모델을 활용하여 투자의사 결정, 자산운용사는 투자 주식의 통화를 구분하여 자산운용사의 재량으로 환헤지를 시행할 수 있음

③ 주요투자위험 : 예금자보호법의 적용을 받지 않는 실적배당상품으로 주식의 가격변동 및 환율변동 등에 따라 투자손실이 발생할 수 있음

④ 투자위험에 적합한 투자자유형 : 이 투자신탁의 투자위험은 5등급 중 1등급으로 매우 높음, 따라서 해외투자에 수반되는 시장 위험, 원본손실 위험 및 환율 변동 위험 등을 감내할 수 있는 투자자에게 적합

⑤ 기준가격 : 수익증권의 매입 또는 환매 시 적용되는 가격으로 투자신탁의 순자산가치를 발행 수익증권 총수로 나누어 매일 산출나 ) 씨제이 펀드

① 투자목적 : 투자신탁재산의 60 % 이상을 아시아 ( 호주 포함 ) 지역의 사회기반시설 관련 주식에 집중 투자하여 높은 수익을 추구하는 씨제이 아시아 인프라 주식형 모투자신탁에 투자하여 적극적인 자본 이득을 추구

② 주요투자전략 : 씨제이 아시아 인프라 주식형 모투자신탁에 신탁재산의 100 % 이하를 투자, 이 투자신탁의 모투자신탁은 호주를 포함한 아시아지역의 사회기반시설과 밀접한 관계가 있는 원자재, 설비, 운송, 에너지 분야의 기업 주식에 집중 투자, 환율변동 위험에 대해서는 원 / 달러에 대해서만 헤지를 수행하며 미국 달러 이외의 개별 통화에 대해서는 헤지 전략을 수행하지 않음

③ 주요투자위험 : 예금자보호법의 보호를 받지 않는 상품으로 국내 및 해외 주식의 가격변동 및 아시아 각국의 환율변동 등에 따라 투자손실이 발생할 수 있④ 투자위험에 적합한 투자자유형 : 이 투자신탁의 투자위험은 5등급 중 2등급으로 매우 높음, 따라서 해외주식 등에의 투자를 통한 높은 투자 수익을 추구하고 높은 투자 위험을 감내할 수 있는 장기 투자가에게 적합한 상품

⑤ 기준가격 : 수익증권의 매입 또는 환매 시 적용되는 가격으로 투자신탁의 순자산가치를 발행 수익증권 총수로 나누어 매일 산출2 ) 이 사건 각 펀드에 관한 팜플렛의 주요 기재내용가 ) 슈로더 펀드

① " 브릭스 ( BRICS ) " 란 브라질, 러시아, 인도, 중국 등 4대 국가의 영문 이름 첫글자를 이어서 만들어진 단어이며, 저렴하고 우수한 노동력 및 풍부한 천연자원을 바탕으로 향후 매우 높은 경세성장이 기대되는 이들 4개국을 통틀어서 일컫는 말입 니다 .

② 새로운 글로벌 성장엔진으로서의 지속적인 고성장 예상, 세계 인구의 43 % 를 차지하는 거대 시장, 저렴하고 우수한 노동력 및 풍부한 천연자원, 단일국가 대비 분산투자효과로 인한 안전성 우수

③ 평균 경력 12년 이상, 29명의 현지 분산 배치된 운용인력이 운용, 브릭스 4개국 주식에 직접 투자

④ 새로운 성장엔진 브릭스는 고성장이 지속될 것으로 예상되는 신흥시장 초기단계의 4개국, 전세계 경제성장에서의 브릭스 기여도 2040년까지 BRICs국가는 전세계 성장의 76 % 비중 도달 예상, 향후 중산층이 현재 대비 매 10년간 4배 속도로 증가 전망

나 ) 씨제이 펀드

① 아시아 인프라 구축 사업과 관련된 " 성장성이 우수한 기업의 주식 " 에 분산 투자 : 인프라 구축 관련 사업의 투자성과가 해당기업의 주가에 신속히 반영되므로 펀드의 수익성 제고 및 위험관리에 효율적입니다 .

② 장기호재의 초기단계 : 인프라 산업 특성상 정부의 경제개발계획에 따라 장기적으로 진행되므로 향후 장시간에 걸쳐 진행될 예정이며 현재는 초기단계에 해당되므로 지속적인 수익추구가 가능합니다 .

③ 높은 성장 가능성 : 아시아 인프라 산업은 아시아 경제의 역동적인 발전에 따라 가장 큰 혜택이 예상됩니다 .

④ 매력적인 투자기회 : 인프라 투자 열기의 핵심은 아시아 국가가 주축 이 되므로 아시아 인프라 편드는 흔치 않은 매력적인 투자기회를 제공합니다 .

⑤ 우수한 운용능력 : 아시아 인프라 펀드에 대한 축적된 운용 노하우를 가지고 있는 세계적 투자운용회사인 인베스코 ( INVESCO Hong Kong Ltd ) 와 협력하여 투자의 전문성을 강화합니다 .

3 ) 원고의 이 사건 각 펀드 가입 경위가 ) 원고는 무학으로서 이 사건 펀드 가입 전 주식이나 펀드 등에 투자한 경험이 없었는데, 강○○이 경락받은 ○○부동산의 매각대금을 피고 은행으로부터 대출받는 과정에서 강○○과 원고는 2007. 11. 15. 및 2007. 11. 23. 민○○로부터 이 사건 각 펀드에 가입할 것을 권유받게 되자 2007. 12. 6. 원고 혼자 피고 은행을 방문하여 이 사건 대출금 중 8억 원으로 이 사건 각 펀드에 가입하게 되었다 .

나 ) 원고는 이 사건 각 펀드에 가입하면서 간접투자상품 거래신청서에 각 서명날인하고, 이 사건 각 펀드의 투자설명서 교부 및 주요내용 설명확인서에 각 서명 날인하여 피고 은행에 교부하였는데, 이 사건 각 펀드의 투자설명서 교부 및 주요내용 설명확인서상에 인쇄된 " ( 투자설명서를 ) " 다음에 있는 공란에 " 제공받고 " 라는 기재 및 " ( 그 주요내용을 ) " 다음에 있는 공란에 " 설명들었음 " 이라는 기재는 피고 은행의 직원 안○○이 하였다 .

다 ) 민○○는 강○○과 원고에게 이 사건 각 펀드의 가입을 권유할 당시 위 요약 ( 핵심설명서 ) 및 팜플렛을 제시하면서 이 사건 각 펀드에 관하여 설명하였으나, 이 사건 각 펀드의 투자설명서를 제시하거나 교부하지는 않았다 .

[ 인정근거 ] 갑 제2 내지 4호증, 갑 제13, 14호증, 을 제2, 3, 5, 6호증의 각 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 민○○의 증언, 변론 전체의 취지 ( 나 ) 손해배상책임의 발생1 ) 증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자자에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황 ( 재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등 ), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 하고 ( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다63634 판결 참조 ), 위 법리는 피고 은행이 구 간접투자자산 운용업법 ( 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다 ) 에 기하여 투자자에게 간접투자신탁 상품의 매입을 권유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 볼 것이다 .

한편, 구 간접투자자산 운용업법 제57조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제55조 제1항 제5호에 의하면, 간접투자증권 판매회사에서 판매업무를 담당하는 임 · 직원은 ' 투자자의 투자에 대한 인식, 투자목적, 재정상태에 비추어 투자위험이 매우 큰 간접투 자증권을 적극적으로 권유하는 행위 ' 가 금지된다고 할 것이다 . 2 ) 이 사건에 관하여 보건대, ① 이 사건 각 펀드는 그 구조가 복잡해서 투자 경험이 없는 원고가 이해하기 힘든 점, ② 이 사건 각 펀드는 변동성이 매우 큰 상품 ( 1주일에서 15일 사이 5 % 정도 ) 인 점, ③ 위와 같은 높은 투자위험 ( 슈로더 펀드 - 5등급 중 1등급, 씨제이 펀드 - 5등급 중 2등급 ) 때문에 이 사건 각 펀드의 투자위험에 적합한 투자자유형으로 해외투자에 수반되는 시장 위험, 원본손실 위험 및 환율변동 위험 등을 감내할 수 있는 투자자에게 적합 ( 슈로더 펀드 ) 또는 높은 투자 위험을 감내 할 수 있는 장기 투자가에게 적합한 상품 ( 씨제이 펀드 ) 으로 되어 있는 점, ④ 피고 은행은 구 간접투자자산 운용업법 ( 제56조 제2항 ) 상 판매회사의 의무로 되어 있는 투자설명서 제공의무를 이행하지 아니한 반면, 민○○가 이 사건 각 펀드의 가입을 권유하면서 제시한 팜플렛에 의하면 투자위험에 대한 경고보다는 성장성 내지 안전성을 강조하고 있는 점, ⑤ 또한, 이 사건 각 펀드 가입 당시 민○○가 원고에게 이 사건 각 펀드의 고위험성에 대하여 충분한 설명을 하여 주었다고 볼 만한 자료를 찾아보기 어려운 점, ⑥ 원고는 이 사건 각 펀드에 가입하기 전까지는 아무런 투자경험이 없고 67세의 고령인데다 초등학교도 졸업하지 아니한 자인바, 이 사건 각 펀드의 높은 위험성에 비추어 8억이나 되는 거액을 피고 은행으로부터 대출받은 돈으로 가입하기에는 전혀 부적합한 상품인 점 등 이 사건에 나타난 이 사건 각 펀드의 구조, 가입 경위, 원고의 투자경험, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 간접투자상품에 관하여 문외한인 원고에 대한 피고 은행 담당직원 민○○의 이 사건 각 펀드 가입권유행위는 원고에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버린 것으로 위법성을 띤 부당권유행위에 해당한다고 봄이 상당하다 .

3 ) 따라서, 민○○의 위와 같은 부당권유행위는 원고에 대한 불법행위를 구성한다 할 것이고, 위와 같은 민○○의 행위는 객관적, 외형적으로 볼 때 피고 은행의 사무집행과 밀접하게 관련된 행위라고 할 것이므로, 피고 은행은 민○○의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 .

( 다 ) 손해액 및 책임의 제한1 ) 민○○의 부당권유로 인하여 원고가 입게 된 손해액에 관하여 살피건대 , 일반적으로 부당권유로 인하여 입게 된 손해는 ① 고객이 부담할 필요가 없었으나 부당권유로 인하여 추가로 부담하게 된 거래수수료나 세금 등의 제비용과 ② 부당권유가 아니었으면 발생하지 않았을 고객의 투자금 손실을 합한 것이라 할 것이므로, 이 사건에 있어서 원고의 손해액은 원고가 민○○의 권유행위에 따라 이 사건 각 펀드에 가입하여 입금한 투자원금 8억 원에서 원고가 투자금 손실이 발생한 사실을 알고 민○○를 찾아가 항의하여 이 사건 각 펀드의 평가금액이 7억 원 이하로 하락할 경우 차액을 보장하겠다는 내용의 각서를 작성해 받은 2008. 2. 27. 현재의 평가금액 잔액 합계인 701, 188, 703원을 공제한 98, 811, 297원 ( 8억 원 - 701, 188, 703원 ) 이라 할 것이다 ( 원고는 투자원리금 823, 899, 453원에서 이 사건 각 펀드의 환매대금 합계 492, 586, 084원을 공제한 331, 313, 369원을 투자금 손실로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 원고가 민○○로부터 위 각서를 작성 받을 당시 원고는 이 사건 각 펀드의 위험성을 명확하게 알았을 뿐만 아니라 그 당시 이 사건 각 펀드를 환매할 수 있었으므로, 민○○가 위 각서를 작성하여 주면서 원고로 하여금 이 사건 각 펀드의 환매를 연기하게 하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 그 이후의 투자 손실은 전적으로 원고의 책임에 의한 것으로서 민○○의 부당권유와 인과관계가 없다고 보아야 한다 ) . 2 ) 한편, 원고는 자기책임의 원칙 아래 투자신탁의 개념이나 투자하는 신탁상품의 내용, 손익구조, 투자위험성 등에 관한 내용을 사전에 정확히 파악하여 신중히 검토한 다음 투자하여야 할 것인데도 이를 게을리 하여 펀드가입 시 간접투자상품 거래신청서의 가입고객 확인사항에 투자원금의 손실이 발생할 수 있다고 기재되어 있고 , 약관 및 투자설명서를 반드시 읽어볼 것을 권고하고 있는데도 이를 교부받아 그 내용을 확인해 보지 아니한 점, 원고가 투자한 8억 원은 상당히 큰 금액이므로 상대적으로 투자에 있어 신중을 기하여야 함에도 이 사건 각 펀드에 관한 검토를 제대로 하지 않은 점 등 원고의 위와 같은 잘못은 손해의 발생이나 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이므로 피고 은행이 배상할 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이며 , 나아가 위와 같은 방식으로 산정한 손해액 속에는 적절한 거래를 하였더라도 피할 수 없었던 손실부분도 포함될 수 있다는 점도 손해배상의 공평한 분담이라는 형평의 원칙상 고려함이 상당하다고 할 것이므로, 이러한 모든 점을 참작하여 피고 은행이 부담하여야 할 책임비율을 원고가 입은 손해액의 40 % 로 제한하기로 한다 .

결국 피고 은행이 원고에게 배상하여야 할 손해액은 39, 524, 518원 ( 98, 811, 297원 × 0. 4, 원 미만 버림 ) 이 된다 . 3 ) 그렇다면, 피고 은행은 원고에게 위 손해배상금 39, 524, 518원 및 이에 대하여 이 사건 각 펀드 가입일인 2007. 12. 6. 부터 피고 은행이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관해 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2010. 5. 26. 까지는 민법에 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3. 원고의 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고 은행의 직원인 민○○는 간접투자에 있어 투자원금 등 어떠한 형태의 수익을 보장하는 행위가 금지되어 있음에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 2008. 2. 27. 손실을 보장하는 각서를 작성하면서 원고로 하여금 이 사건 각 펀드의 환매를 연기하게 하였는바, 이러한 민○○의 행위는 불법행위에 해당하고, 위와 같은 민○○의 행위로 인하여 원고는 208, 532, 619원 상당의 손해를 입었으므로 민○○의 사용자인 피고 은행은 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다 .

나. 판단

살피건대, 민○○가 이 사건 각 펀드의 평가액이 7억 원 이하로 하락하면 그 차액을 보장하겠다는 각서를 작성해 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위에서 본 이 사건 각서의 작성에 이르기까지의 경위 및 제1심 증인 민○○의 증언을 종합하여 보면, 이 사건 각서는 민○○의 자의에 의하여 작성한 것이 아니라 이 사건 각 펀드가입으로 손해를 본 원고와 강○○의 항의와 강요에 의하여 어쩔 수 없이 작성해 준 것으로 보일 뿐만 아니라, 나아가 민○○가 위와 같은 각서를 작성해 주면서 원고로 하여금 이 사건 각 펀드의 환매를 하지 못하게 하였는지에 관하여 보면, 제1심 증인 강○○의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 손해배상의 범위에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

4. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구와 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 당심에서의 주위적 청구 확장 및 예비적 청구 추가를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 여상훈

판사양철한

판사문병찬