[1] ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’상 도지사의 절대보전지역 지정 및 변경행위의 법적 성격(=재량행위) 및 도지사가 절대보전지역의 면적을 축소하는 경우 주민의견 청취절차를 거쳐야 하는지 여부(소극)

[2] 환경영향평가 대상사업 또는 사업계획에 대한 환경영향평가서 제출시기를 규정하고 있는 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목에서 정한 ‘기본설계의 승인 전’의 의미 및 위 조항이 환경영향평가법의 위임 범위를 벗어난 것인지 여부

[3] 국방부장관이 제주해군기지 건설사업 시행자인 해군참모총장에게서 사전환경성검토서를 제출받고 환경부장관에게 이에 대한 협의요청을 하여 결과를 반영한 후 구 국방·군사시설사업에 관한 법률 제4조 에 따라 국방·군사시설 실시계획 승인을 한 사안에서, 실시계획 승인처분이 무효라고 본 원심판결에 국방·군사시설사업에 관한 환경영향평가서 제출시기 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 제292조 제1항 의 형식 및 문언에 의하면 도지사의 절대보전지역 지정 및 변경행위는 재량행위로 보는 것이 타당하다. 한편 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례 제3조 제1항에 의하면 도지사가 제주특별법 제292조 부터 제294조 까지의 규정에 따라 보전지역·지구 등을 지정(변경을 포함한다)하고자 하는 때에는 주민의견을 들어야 하나, 보전지역·지구 등의 면적 축소(제1호), 보전지역·지구 등의 면적 100분의 10 이내의 확대(제2호) 등 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그렇지 않으므로, 도지사가 절대보전지역의 면적을 축소하는 경우에는 주민의견 청취절차를 거칠 필요가 없다.

[2] [다수의견] 환경영향평가법의 위임에 따라 환경영향평가 대상사업 또는 사업계획에 대한 환경영향평가서 제출시기를 규정하고 있는 구 환경영향평가법 시행령(2010. 2. 4. 대통령령 제22017호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목에서 정한 ‘기본설계의 승인 전’은 문언 그대로 구 건설기술관리법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21852호로 개정되기 전의 것) 제38조의9 에서 정한 ‘기본설계’의 승인 전을 의미한다고 해석하는 것이 타당하고, 그렇게 보는 것이 환경영향평가법의 위임 범위를 벗어나는 것도 아니다.

[대법관 전수안, 대법관 이상훈의 반대의견] 구 국방·군사시설 사업에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국방사업법’이라 한다)에 따른 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가법 제16조 제1항 의 ‘사업계획 등에 대한 승인 등’은 구 국방사업법 제4조 제1항 의 ‘실시계획의 승인’을 의미한다고 보아야 한다. 환경영향평가법 제16조 제1항 은 구 국방사업법상 국방·군사시설사업에 대한 실시계획 승인을 받기 전에 환경영향평가서를 제출하도록 규정하면서 그 범위 내에서 구체적인 제출시기를 대통령령에 위임한 것인데, 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목은 이와 같은 위임 범위를 벗어나 실시계획의 승인이 이루어진 후 실제 공사가 진행되는 과정의 하나로 보이는 ‘기본설계의 승인 전’까지 환경영향평가서를 제출하도록 규정하고 있으므로, 이는 근거가 되는 상위법률에 위반되는 무효인 규정이다.

[3] 국방부장관이 제주해군기지 건설사업 시행자인 해군참모총장에게서 사전환경성검토서를 제출받고 환경부장관에게 이에 대한 협의요청을 하여 결과를 반영한 후 구 국방·군사시설사업에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국방사업법’이라 한다) 제4조 에 따라 국방·군사시설 실시계획 승인을 한 사안에서, 구 환경영향평가법 시행령(2010. 2. 4. 대통령령 제22017호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목의 ‘기본설계의 승인 전’은 구 건설기술관리법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21852호로 개정되기 전의 것)상 ‘기본설계’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석해야 하고 이를 구 국방사업법상 ‘실시계획’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석할 것은 아니라는 이유로, 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목의 ‘기본설계의 승인 전’은 국방·군사시설사업에 대한 ‘실시계획의 승인 전’을 의미한다는 전제하에 해군참모총장이 실시계획 승인 전 국방부장관에게 사전환경성검토서만 제출하였을 뿐 환경영향평가서를 제출하지 않았으므로 실시계획 승인처분이 무효라고 본 원심판결에 국방·군사시설사업에 관한 환경영향평가서 제출시기 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

[1] 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제292조 제1항 , 제293조 , 제294조 [2] 환경영향평가법(2011. 7. 21. 법률 제10892호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 , 구 환경영향평가법 시행령(2010. 2. 4. 대통령령 제22017호로 개정되기 전의 것) 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목, 구 국방·군사시설 사업에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것) 제4조 (현행 제4조 , 제6조 참조), 구 건설기술관리법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21852호로 개정되기 전의 것) 제38조의9 (현행 제60조 참조) [3] 환경영향평가법(2011. 7. 21. 법률 제10892호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 , 구 환경영향평가법 시행령(2010. 2. 4. 대통령령 제22017호로 개정되기 전의 것) 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목, 구 국방·군사시설 사업에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것) 제4조 (현행 제4조 , 제6조 참조), 구 건설기술관리법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21852호로 개정되기 전의 것) 제38조의9 (현행 제60조 참조)

별지 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 양재 외 12인)

국방부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 4인)

삼성물산 주식회사 외 1인

서울고법 2011. 6. 16. 선고 2010누27273 판결

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고들의 상고이유에 관하여

가. 절대보전지역변경결정의 위법에 관한 법리오해의 점 등에 관하여

(1) 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수 없고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 , 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두18321 판결 등 참조). 그리고 법원이 이러한 재량행위에 대한 사법심사를 함에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하는바, 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 등이 없는 한 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 , 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결 등 참조).

제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 제292조 제1항 은, 도지사는 도의회의 동의를 얻어 한라산·기생화산·계곡·하천·호소·폭포·도서·해안·연안·용암동굴 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역( 제1호 ), 수자원 및 문화재의 보존을 위하여 필요한 지역( 제2호 ), 야생동물의 서식지 또는 도래지( 제3호 ), 자연림지역으로서 생태학적으로 중요한 지역( 제4호 ), 그 밖에 자연환경의 보전을 위하여 도조례로 정하는 지역( 제5호 ) 중 어느 하나에 해당하는 지역을 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 지역(이하 ‘절대보전지역’이라 한다)으로 지정·변경할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 형식 및 문언에 의하면, 도지사의 절대보전지역 지정 및 변경행위는 재량행위로 봄이 상당하다.

한편 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례 제3조 제1항에 의하면, 도지사가 제주특별법 제292조 부터 제294조 까지의 규정에 따라 보전지역·지구 등을 지정(변경을 포함한다)하고자 하는 때에는 주민의견을 들어야 하나, 보전지역·지구 등의 면적의 축소(제1호), 보전지역·지구 등의 면적의 100분의 10 이내의 확대(제2호) 등 경미한 사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하므로, 도지사가 절대보전지역의 면적을 축소하는 경우에는 주민의견 청취절차를 거칠 필요가 없다.

(2) 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 절대보전지역의 지정 및 변경은 도지사의 재량행위라고 판단한 후, 이 사건 절대보전지역변경(축소)결정은 ○○마을 내의 절대보전지역 중 이 사건 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제하여 절대보전지역의 범위를 축소하는 것이므로 주민의견 청취절차가 필요 없고, 도지사가 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 정책상의 전문적·기술적 판단을 기초로 재량권의 범위 내에서 행한 적법한 처분으로 봄이 상당하고, 거기에 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 등이 없다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 절대보전지역의 지정 및 변경행위의 성격, 주민의견 청취절차의 필요성 및 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

나. 이 사건 변경승인처분의 하자에 관한 법리오해의 점 등에 관하여

원심이 일부 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 사전환경성검토 단계에서 사업입지 관련 대안을 자세히 검토하지 않았고, 계획 적정성에 관한 내용이 누락되었으며, 환경영향평가단계에서 멸종위기종의 존재를 누락하는 등 환경영향평가에 다소 미흡한 부분이 있었다고 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 만큼 심하여 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도라고 볼 수는 없다고 판단하였다.

원심판결 이유와 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 환경영향평가에 관한 법리 등을 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

2. 피고의 상고이유에 관하여

가. 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 , 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다81254 판결 등 참조).

나. 원심은 환경영향평가법(이하 ‘법’이라 한다)의 위임에 따라 환경영향평가 대상사업 또는 그 사업계획(이하 ‘사업계획 등’이라 한다)에 대한 환경영향평가서 제출시기를 규정하고 있는 구 환경영향평가법 시행령(2010. 2. 4. 대통령령 제22017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목 소정의 ‘기본설계의 승인 전’(이하 ‘이 사건 시행령규정’이라 한다)은 그 문언에도 불구하고 구 국방·군사시설 사업에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국방사업법’이라 한다) 제4조 에 따른 ‘실시계획’의 승인 전을 의미한다고 전제한 다음, 환경영향평가를 거치지 아니한 채 한 피고의 이 사건 실시계획 승인처분은 당연무효라고 판단하였다.

그러나 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목 소정의 ‘기본설계의 승인 전’은 문언 그대로 구 건설기술관리법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조의9 소정의 ‘기본설계’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 그렇게 보는 것이 법의 위임 범위를 벗어나는 것도 아니다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 구 국방사업법에 의하면, 사업시행자가 국방·군사시설사업 중 대통령령이 정하는 사업을 시행하고자 하는 경우에는 그 실시계획을 작성하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 국방부장관의 승인을 얻어야 하고( 제4조 제1항 전문), 국방부장관이 제4조 의 규정에 의한 실시계획을 승인하고자 할 때에는 관계중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장과 협의하여야 한다( 제5조 제1항 본문).

한편 구 환경정책기본법(2010. 2. 4. 법률 제10032호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면, 환경에 영향을 미치는 행정계획의 수립 또는 개발사업(행정계획의 수립이 요구되지 아니하는 개발사업을 말한다. 이하 같다)의 허가·인가·승인·면허·결정·지정 등을 함에 있어서는 해당 행정계획 또는 개발사업에 대한 대안의 설정·분석 등 평가를 통하여 미리 환경측면의 적정성 및 입지의 타당성 등을 검토하는 사전환경성검토를 할 것이 요구되는바( 제3조 제7호 ), 같은 법 제25조의2 제2항 및 그 위임에 따른 구 환경정책기본법 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21621호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별표 2] 사전환경성검토대상 및 협의요청시기( 제7조 제1항 관련)의 제1호 (거)목은 구 국방사업법 제4조 에 따른 국방·군사시설사업의 실시계획을 행정계획으로 보아 그 사업면적에 관계없이 구 국방사업법 제5조 제1항 에 따라 국방부장관이 관계중앙행정기관의 장과 협의하는 때, 즉 실시계획의 승인 전에 사전환경성검토협의를 요청하도록 규정하고 있다.

이러한 사전환경성검토와는 별개로 법에 의하면, 환경영향평가 대상사업의 사업계획을 수립하려고 할 때에는 그 사업의 시행이 환경에 미치는 영향(이하 ‘환경영향’이라 한다)을 미리 조사·예측·평가하여 해로운 환경영향을 피하거나 줄일 수 있는 방안(이하 ‘환경보전방안’이라 한다)을 강구하는 환경영향평가를 할 것이 요구되고(제2조 제1호), 법 제16조 는, 사업계획 등에 대하여 승인·인가·허가·면허 또는 결정 등(이하 ‘승인 등’이라 한다)을 받아야 하는 사업자는 사업계획 등에 대한 승인 등을 받기 전에 승인기관의 장에게 평가서를 제출하여야 하고(제1항), 승인기관의 장이나 승인 등을 받지 아니하여도 되는 사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관에게 평가서를 제출하고, 그 평가서에 대하여 협의를 요청하여야 하며(제2항 전문), 평가서의 구체적인 제출시기 및 협의요청시기 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항).

이러한 위임에 따라 시행령 제23조 는 “ 법 제16조 제1항 에 따른 평가서의 제출시기와 같은 조 제2항 에 따른 협의요청시기는 [별표 1]과 같다.”고 규정하고 있고, [별표 1] 중 이 사건 시행령규정은 국방·군사시설 사업에 관한 법률 제2조 제2항 에 따른 국방·군사시설사업 중 사업면적이 33만㎡ 이상인 것으로 국방부장관 등의 승인을 받아야 하는 경우 평가서 제출시기 및 협의요청시기를 ‘기본설계의 승인 전’으로 규정하고 있다.

(2) 그런데 개발사업에 대한 실시계획 승인이 있으면 통상 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위의 허가, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따른 공유수면의 점용·사용허가 및 매립면허, 도로법에 따른 도로점용허가 등 그 사업시행에 필요한 관련 법령상의 인허가가 포괄적으로 의제되는 효력이 발생하는 데 비하여, 국방·군사시설사업에 대한 실시계획 승인에는 구 국방사업법 제5조 제5항 , 제6조 에 의하여 농지·산지·초지의 전용허가 등과 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 따른 사업인정만이 의제될 뿐 그 밖에 사업시행에 필요한 각종 인허가 의제의 효력은 포괄적으로 인정되지 아니하여, 사업시행자는 실시계획의 승인을 받은 후에 다시 구체적인 계획을 수립하여 별도로 건축법에 따른 건축허가 등을 받는 등 구체적인 사업시행절차를 추진하게 된다.

그렇다면 구 국방사업법 제4조 에 따른 국방·군사시설사업에 대한 실시계획의 승인은 사업부지 확보를 위한 사업지역의 지정 단계일 뿐 세부적인 내용이 구체화되지는 아니한 단계라 할 것이므로, 사업계획 내용이 구체적으로 확정되어 그에 대한 관련 인허가 의제의 효력이 포괄적으로 인정되는 다른 개발사업에서의 실시계획의 승인과는 명칭만 같을 뿐 그 법적 성격이 다르다고 할 것이다. 한편 2011. 7. 25. 법률 제10926호로 전부 개정된 국방·군사시설 사업에 관한 법률은 구 국방사업법과는 달리 제4조 에서 공익사업법상 사업인정 의제의 효력이 인정되는 ‘국방·군사시설사업계획의 승인’을, 제6조 에서 관련 인허가 의제의 효력이 포괄적으로 인정되는 ‘국방·군사시설사업 실시계획의 승인’을 각 구분하여 규정하고 있고, 이에 따라 2012. 1. 25. 대통령령 제23529호로 개정된 환경영향평가법 시행령 부칙 제2조 제13항은 [별표 1] 제16호 (가)목의 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가서 제출시기 및 협의요청시기를 ‘실시계획의 승인 전’으로 변경하였는바, 위와 같은 개정 경과에 비추어 보더라도 구 국방사업법 제4조 에 따른 국방·군사시설사업에 대한 실시계획 승인의 법적 성격은 개정 후 국방·군사시설 사업에 관한 법률 제6조 소정의 실시계획의 승인이 아니라 제4조 소정의 사업계획의 승인과 유사하다고 할 것이다.

구 국방·군사시설 사업에 관한 법률 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23529호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국방사업법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항 도 위와 같이 사업지역의 지정 단계에 불과한 국방·군사시설사업에 대한 실시계획 승인의 법적 성격을 반영하여 실시계획승인신청서에는 사업계획서, 사업예정지 및 사업계획을 표시하는 도면, 사업에 필요한 토지의 세목조서, 사업예정지 안에 건물이나 주요시설이 있는 경우에는 그에 대한 물건조서 등만을 첨부할 것을 요구하고 있을 뿐이므로, 현실적으로도 실시계획 승인 단계에서는 국방·군사시설사업 시행의 환경영향을 미리 조사·예측·평가하여 환경보전방안을 강구한다고 하는 환경영향평가의 취지를 달성하기가 어렵다.

(3) 위와 같은 구 환경정책기본법령, 환경영향평가법령 및 구 국방사업법령의 내용과 체제에 비추어 보면, 구 환경정책기본법령 및 환경영향평가법령은 사전환경성검토와 환경영향평가가 갖는 각각의 고유한 목적과 기능, 구 국방사업법 제4조 에 따른 국방·군사시설사업에 대한 실시계획 승인의 법적 성격 등을 고려하여, 구 국방사업법상 국방·군사시설사업에 대하여 실시계획 승인처분 전에 사전환경성검토와 환경영향평가를 모두 거칠 것을 요구하는 것이 아니라, 그 법적 성격이 사업지역의 지정 단계에 불과한 실시계획 승인 전에는 구 환경정책기본법에 따라 환경측면의 적정성 및 입지의 타당성을 검토하는 사전환경성검토를, 구 건설기술관리법령상 기본설계의 승인 전에는 법에 따라 환경보전방안을 강구하는 환경영향평가를 각 거치도록 규정한 것으로 해석하는 것이 합리적이다.

(4) 법 제16조 가 환경영향평가서의 제출 시한을 사업계획 등에 대한 ‘승인 등을 받기 전’이라고 규정하면서 그 구체적인 시기를 대통령령에 위임하고 있는 취지는 환경영향평가의 결과를 반영하여야 할 세부적인 계획이 승인 등에 의해 확정되기 전에 환경영향평가서를 제출하게 하되 다양한 대상사업의 개별적 특성 및 그 진행과정을 고려하여 가장 적절한 제출시기를 대통령령에 위임한 것으로 해석된다. 따라서 승인 ‘등’에는 ‘승인·인가·허가·면허 또는 결정’과 같은 승인기관의 구체적 사실에 관한 법집행행위로서의 행정처분뿐만 아니라 환경영향평가의 취지를 달성하는 데 적합한 환경영향평가 대상사업의 진행과정 중 이에 준하는 절차도 포함된다고 할 것이다.

그런데 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조의3 제3항 에 의하면, 건설공사의 시행과정의 내용 및 방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 구 건설기술관리법 시행령 제38조의4 본문에 따라 발주청은 다른 법령에 특별히 정한 경우를 제외하고는 제38조의5 부터 제38조의19 에서 규정하고 있는 기본구상, 타당성 조사, 건설공사기본계획, 기본설계, 실시설계, 측량 및 지반조사, 설계의 경제성 등 검토, 시공상태의 점검·관리, 공사의 관리, 준공, 사후평가, 유지·관리의 과정에 따라 건설공사를 시행하여야 한다.

이와 같이 기본설계는 구 건설기술관리법 시행령 제38조의9 및 국토해양부 고시 ‘기본설계 등에 관한 세부시행기준’에 따라 시행되는 절차로서, 건설공사에 있어서의 주요 구조물의 형식, 지반 및 토질, 개략적인 공사비, 실시설계의 방침 등이 포함되며, 그 과정에서 주민 등 이해당사자의 의견을 들어야 하는 등 건설공사의 시행과정에서 발주청이 원칙적으로 거쳐야 하는 중요한 절차이다.

이에 따라 구 국방사업법에 의하여 시행되는 건설공사에 있어서도 발주청은 기본설계절차를 거쳐야 한다. 그리하여 구 건설기술관리법 제5조 , 구 건설기술관리법 시행령 제20조 , ‘특별건설기술심의위원회 운영 및 시공 등 평가 훈령’(국방부훈령 제1042호)에 따라 군사시설공사 중 군사기밀에 관련된 건설공사에 관한 설계사항을 심의하기 위하여 국방부에 특별건설기술심의위원회가 설치되어 있어, 기본설계를 비롯한 설계 및 시공에 관한 사항에 대하여 위 위원회의 심의·의결을 거쳐야 한다. 그렇다면 기본설계에 관한 위 위원회의 의결 내지는 이를 거쳐 정하여지는 기본설계절차 등은 위와 같은 승인 등에 준하는 절차로서 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목에서 정한 ‘기본설계의 승인’으로 볼 수 있다.

(5) 한편 법은, 사업자는 환경영향평가 대상사업을 착공하려는 경우 환경부령으로 정하는 바에 따라 승인기관의 장과 환경부장관에게 그 내용을 통보하여야 하고( 제27조 ), 제16조 부터 제21조 까지의 규정에 따른 협의·재협의 절차 또는 제22조 제1항 부터 제3항 까지의 규정에 따른 사업계획 등의 변경절차가 끝나기 전에 환경영향평가 대상사업에 관한 공사를 시행하여서는 아니 되며( 제28조 제1항 본문), 승인기관의 장은 승인 등을 받아야 하는 사업자가 이를 위반하여 공사를 시행한 때에는 해당 사업의 전부 또는 일부에 대하여 공사중지명령을 하도록( 제28조 제3항 ) 규정하고 있으므로, 사업자가 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 기본설계의 승인 전에 환경영향평가를 거치지 아니하거나 환경영향평가에 하자가 있는 경우 이를 이유로 대상사업의 진행을 중단시킬 수 있는 방안이 충분히 마련되어 있다.

다. 이상에서 본 바와 같이 이 사건 시행령규정의 ‘기본설계의 승인 전’은 구 건설기술관리법령상 ‘기본설계’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석하여야지 이를 구 국방사업법상 ‘실시계획’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석할 것은 아니다.

그럼에도 원심은 이 사건 시행령규정의 ‘기본설계의 승인 전’은 이 사건 국방·군사시설사업에 대한 ‘실시계획의 승인 전’을 의미한다는 전제하에, 사업시행자인 해군참모총장이 이 사건 실시계획 승인처분 전에 피고에게 사전환경성검토서만 제출하였을 뿐 환경영향평가서를 제출하지 않았다는 이유로 이 사건 실시계획 승인처분이 무효라고 판단하였는바, 이는 이 사건 실시계획 승인처분의 본질과 특수성, 국방·군사시설사업에 관한 환경영향평가서 제출시기 등에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 상고이유로 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유들에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고는 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 피고의 상고이유에 대한 판단에 관하여 대법관 전수안, 대법관 이상훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.

4. 대법관 전수안, 대법관 이상훈의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견은 구 국방사업법상 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가법 제16조 제1항 (이하 ‘이 사건 법률규정’이라 한다)의 ‘사업계획 등에 대한 승인 등’이 구 국방사업법 제4조 제1항 의 ‘실시계획의 승인’을 의미하는 것이 아님을 전제로, 사업자는 이 사건 시행령규정에 따라 ‘기본설계의 승인 전’까지 환경영향평가서를 제출하고 협의를 요청할 수 있다고 보아 이 사건 승인처분이 유효하다고 판단한다. 그러나 이는 옳지 않다.

가. 구 국방사업법에 따른 국방·군사시설사업의 경우 이 사건 법률규정의 ‘사업계획 등에 대한 승인 등’은 구 국방사업법 제4조 제1항 의 ‘실시계획의 승인’을 의미한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 우선, 구 국방사업법에는 국방·군사시설사업에 대하여 제4조 제1항 의 ‘실시계획의 승인’ 외에는 이 사건 법률규정의 ‘사업계획 등에 대한 승인 등’에 해당한다고 볼 만한 다른 개념이나 규정이 없다.

(2) 환경영향평가법은 ‘환경영향평가 대상사업 또는 그 사업계획’을 ‘사업계획 등’으로, ‘승인·인가·허가·면허 또는 결정 등’을 ‘승인 등’이라고 정의한 다음( 제2조 제3호 ) 이 사건 법률규정에서 사업자는 ‘사업계획 등에 대한 승인 등’을 받기 전에 ‘승인기관의 장’에게 환경영향평가서를 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 ‘사업계획 등’이나 ‘승인 등’ 따위의 정의나 표현은 각종 개별법령에서 규정하는 처분의 명칭 전부를 망라적으로 나열하는 것이 곤란하므로 이를 포괄적으로 지칭하기 위한 것에 불과하다. 다수의견이 여기서의 ‘승인 등’의 ‘등’에 승인기관의 구체적 사실에 관한 법집행행위로서의 행정처분 외에 ‘환경영향평가의 취지를 달성하는 데 적합한 환경영향평가 대상사업의 진행과정 중 이에 준하는 절차’도 포함된다는 이유로 ‘승인 등을 받기 전’을 ‘기본설계의 승인 전’으로 해석하는 것은 납득할 수 없다. 다수의견이 말하는 ‘이에 준하는 절차’가 무엇을 뜻하는지 이해하기 어려운데다가, 환경영향평가법상 ‘승인기관’은 ‘해당 사업계획 등에 대한 승인 등을 행하는 기관’을 말하는데( 제2조 제4호 . 따라서 이 사건에서 그 기관의 장은 피고 ‘국방부장관’이다), 다수의견대로라면 이 사건 법률규정에서 환경영향평가서의 제출 상대로 규정한 ‘승인기관의 장’은 다수의견의 문언표현상 ‘환경영향평가 대상사업의 진행과정 중 이에 준하는 절차를 행하는 기관의 장’(이 사건에서는 사업시행자인 ‘해군참모총장’일 수도 있고, ‘이에 준하는 절차’를 누가 거치느냐에 따라 그보다 하위의 어느 ‘기관장’이 될 수도 있을 것이다)을 포함하거나 ‘기본설계의 승인을 하는 기관의 장’(뒤에 보는 것처럼 ‘기본설계’에는 ‘승인’이라는 개념이 없기 때문에 누가 ‘기본설계의 승인’을 하는 자인지 알 수 없다)을 뜻하게 될 것이고, 이는 시행령규정을 통하여 ‘승인기관의 장’까지를 멋대로 결정할 수 있도록 허용하는 셈이 되기 때문이다. 이것이 환경영향평가법의 취지에 맞는 해석인지, 다수의견은 과연 이러한 해석까지 용인한다는 것인지, 아니라면 위와 같은 문제는 어떻게 설명할 수 있는지 매우 의문이다. 더구나 다수의견에 따르면 결국 시행령에서 사실상 아무런 제한 없이 환경영향평가서 제출시기를 정할 수 있도록 허용하는 것이나 다름없어서 환경영향평가서 제출시기를 제한한 이 사건 법률규정의 취지를 완전히 몰각하게 된다.

(3) 국방사업법의 개정 경위나 내용 등에 비추어 보아도 이 사건 법률규정의 ‘사업계획 등의 승인 등’은 구 국방사업법의 ‘실시계획의 승인’을 의미한다고 보는 것이 타당하다.

국방사업법은 2011. 7. 25. 법률 제10926호로 개정되었는데, 그 개정 취지는 환경영향평가 협의요청시기를 명확하게 하기 위하여 종래 ‘실시계획’으로만 추진되던 국방·군사시설사업 절차를 ‘국방·군사시설사업계획’과 ‘국방·군사시설사업 실시계획’의 두 단계로 구분하여 추진하도록 함으로써 실시계획 승인이 필요한 사업의 경우 실시계획 승인 전에 환경영향평가 협의요청이 가능하도록 한 것이고, 이에 따라 개정된 국방사업법은 제4조 에서 ‘국방·군사시설사업계획의 승인’을, 제6조 에서 ‘국방·군사시설사업 실시계획의 승인’을 각기 규정하는 한편 구 국방사업법상 ‘실시계획의 승인’에 대하여 주어지던 효력을 나누어서 그 중 ‘수용 및 사용’에 관한 효력은 개정된 국방사업법의 ‘사업계획의 승인’에( 제5조 ), 일부 ‘허가 등의 의제’에 관한 효력은 개정된 국방사업법의 ‘실시계획의 승인’에( 제7조 ) 각기 부여하였다. 아울러 개정된 국방사업법 부칙 제2조는 ‘법 시행 당시 종전의 국방사업법 제4조 에 따라 실시계획의 승인을 받은 경우에는 개정된 국방사업법 제4조 에 따른 국방·군사시설사업계획의 승인과 제6조 에 따른 국방·군사시설사업 실시계획의 승인을 받은 것으로 본다’고 규정하고 있다.

이를 종합하면 구 국방사업법상 국방·군사시설사업에 대한 ‘실시계획의 승인’은 개정된 국방사업법의 ‘사업계획의 승인’과 ‘실시계획의 승인’의 성격을 함께 가진 것이라 볼 수 있고, 따라서 이 사건 법률규정의 ‘사업계획 등에 대한 승인 등’은 이러한 두 가지 성격을 모두 가진 구 국방사업법의 ‘실시계획의 승인’을 의미한다고 보는 것이 맞다.

다수의견은, 구 국방사업법의 ‘실시계획의 승인’에는 인허가 의제의 효력이 포괄적으로 인정되지 않으므로 이는 사업부지 확보를 위한 사업지역의 지정 단계일 뿐 다른 개발사업에서의 실시계획의 승인과는 그 법적 성격이 다르고, 개정된 국방사업법상의 ‘실시계획의 승인’이 아니라 ‘사업계획의 승인’과 유사하다고 한다. 그러나 구 국방사업법상 실시계획의 승인을 받으면 수용 등이 가능하게 되고 사업인정이 의제되는 효력이 발생하는 점, 개정 전후의 국방사업법상 ‘실시계획의 승인’에 부여되는 인허가 의제의 범위 차이는 양적인 것에 불과할 뿐만 아니라 개정 국방사업법 부칙에서 종전의 법에 따라 ‘실시계획의 승인’을 받은 경우에는 개정된 법에 따른 ‘실시계획의 승인’을 받은 것으로 본다고 규정함으로써 구 국방사업법에 따른 ‘실시계획의 승인’에 대하여 별도의 조치 없이 곧바로 광범위한(다수의견에서 말하는 ‘포괄적인’) 인허가 의제의 효력을 부여하고 있는 점 등에 비추어 보면, 다수의견의 위와 같은 주장은 합리성이 없다.

(4) 환경정책기본법 제25조의2 및 그 위임에 따른 구 환경정책기본법 시행령 제7조 제1항 [별표 2]에서는 국방·군사시설사업의 실시계획을 행정계획의 일종으로 취급하여 사전환경성검토를 하도록 규정하고 있지만, 이는 앞서 본 것처럼 구 국방사업법상 실시계획의 승인이 ‘사업계획의 승인’과 ‘실시계획의 승인’이라는 두 가지 성격을 모두 가진 데 기인하고, 오히려 이 사건 법률규정이 ‘실시계획의 승인’ 전까지 환경영향평가도 아울러 받도록 한 것이라고 보아야 위와 같은 구 국방사업법상의 실시계획 승인의 이중적 성격에 더 부합한다[참고로 환경정책기본법 부칙(2005. 5. 31.) 제3조 제3항이 신설한 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 제33조의2 에서는 동일 개발사업에 대하여 사전환경성검토와 환경영향평가가 이루어지는 경우를 대비하여 사전환경성검토를 실시한 경우 환경영향평가 시 이를 활용하거나 그 절차를 간소화할 수 있다는 규정까지 두고 있다].

(5) 무엇보다도 환경영향평가법에서 환경영향평가제도를 둔 취지를 고려하면 이 사건 법률규정은 마땅히 위에서 본 바와 같이 해석하여야 한다.

환경영향평가절차는 개발사업을 실시하기 전에 환경에 대한 영향을 평가·검토하여 그 영향을 최소화하기 위한 제도이므로 국방·군사시설사업의 실시계획 승인 이전에 환경영향평가절차를 거쳐야 할 필요가 있고, 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분이 이루어진다면 사전에 환경영향평가를 하면서 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의 내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되며, 이렇게 될 경우 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 우려가 클 뿐만 아니라 평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 된다. 이러한 점은 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 이 너무나도 명쾌하고 적절하게 지적한 바 있고, 환경영향평가법령에서 정한 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 그러한 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분을 하였다면 그 처분은 위법하다는 법리는 대법원에서 이미 여러 차례 판시한 바 있다( 대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결 , 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등). 다수의견은 환경영향평가 결과를 국방·군사시설사업의 실시계획에 전혀 반영하지 않고서도 실시계획의 승인이 적법·유효하게 이루어지도록 허용하는 것이어서 환경영향평가제도의 입법 취지나 위 대법원판결들의 취지에 정면으로 반한다.

또한 다수의견은 구 국방사업법 시행령 제3조 제1항 에서 실시계획승인신청서에 첨부할 것을 요구하고 있는 서류들에 비추어 보아 현실적으로 실시계획의 승인 단계에서는 환경영향평가의 취지를 달성하기 어렵다고 한다. 그러나 구 국방사업법 시행령 제3조 제1항 에서는 다수의견이 언급하는 바와 같이 사업예정지 및 사업계획을 표시하는 도면, 사업에 필요한 토지의 세목조서 등 외에 ‘사업계획서’를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있고, 이러한 사업계획서나 사업계획을 표시하는 도면의 구체화 정도에 따라 얼마든지 그 서류들을 기초로 충분히 의미 있는 환경영향평가를 실시할 수 있을 것이므로(원심판결 이유에 의하면 이 사건에서 실시계획의 승인 이전에 이미 공동생태계조사가 시작되었고 실시계획의 승인 얼마 후에 환경영향평가서 초안이 제출될 정도로 실시계획의 승인 당시 이 사건 사업내용이 구체화된 상태였다), 위와 같은 다수의견은 설득력이 없어 보인다. 오히려 실시계획의 승인에 부여되는 법률상의 효력 등에 비추어 보아 사업자로 하여금 실시계획의 승인 이전에 효과적인 환경영향평가를 받을 수 있을 정도로 사업내용을 구체화하여 그에 따른 구체적인 사업계획서와 도면 등을 제출하게 할 필요가 있다.

그 밖에 다수의견은, 환경영향평가법 제27조 , 제28조 제1항 본문, 제3항 의 규정들을 근거로 사업자가 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 기본설계의 승인 전에 환경영향평가를 거치지 아니하거나 환경영향평가에 하자가 있는 경우 이를 이유로 대상사업의 진행을 저지할 수 있는 방안도 충분히 마련되어 있다고 한다. 그러나 위 규정들은 환경영향평가 협의절차 등을 마치기 전에는 대상사업에 관한 공사를 하지 못하게 하는 규정으로서, ‘승인 등을 받아야 하는’(법문상 ‘승인 등을 받은’이 아니다) 사업자가 이를 위반하여 공사를 할 경우 ‘승인기관의 장’이 공사를 중지할 수 있게 한 점에 비추어 ‘실시계획의 승인’을 받기 전에 공사를 시행하는 것을 염두에 두고 마련된 규정이라고 보아야 한다.

(6) 더구나 이 사건에서 피고는 이 사건 승인처분 이후에 이 사건 사업에 대한 환경영향평가서를 제출받고 그에 대한 협의절차를 거친 다음 환경영향평가 협의결과를 반영하는 내용으로 당초의 실시계획을 변경하는 이 사건 변경승인 처분을 하였다. 만약 다수의견처럼 실시계획의 승인이 단순히 개발구역의 지정 등과 같은 것에 불과하고 그 이후에 환경영향평가서를 제출해도 되는 것이라면, 피고로서는 굳이 위와 같이 당초의 실시계획 승인 자체를 변경할 이유가 없다(그럼에도 피고는 여전히 당초의 이 사건 승인처분이 적법하다면서 자신의 위와 같은 행동과 일견 모순되는 주장을 하고 있다). 이것은 환경영향평가를 거치지 아니한 채 행해진 이 사건 승인처분에 하자가 있다는 점과 피고 스스로도 이를 인식하고 있었다는 점을 반증한다.

(7) 따라서 구 국방사업법에 따른 국방·군사시설사업의 경우 이 사건 법률규정의 ‘사업계획 등에 대한 승인 등’은 구 국방사업법 제4조 제1항 의 ‘실시계획의 승인’을 의미하는 것이지, 다른 것을 의미한다고 볼 아무런 근거도, 이유도 없다.

나. 구 국방사업법에 따른 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가서 제출시기를 실시계획의 승인 이후인 ‘기본설계의 승인 전’으로 규정한 이 사건 시행령규정은 무효이다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 헌법 제40조 와 제75조 에 의하면 입법권은 국회에 속하고, 대통령은 법률에서 구체적 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있으므로, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐이고, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다( 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다37342 전원합의체 판결 , 대법원 2009. 5. 21. 선고 2005두1237 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 법률규정은 구 국방사업법상 국방·군사시설사업에 대한 실시계획의 승인을 받기 전에 환경영향평가서를 제출하도록 규정하면서 그 범위 내에서 구체적인 제출시기를 대통령령에 위임한 것이라고 할 것임에도, 이 사건 시행령규정은 이와 같은 위임범위를 벗어나 실시계획의 승인이 이루어진 후 실제 공사가 시행되는 과정의 하나로 보이는 ‘기본설계의 승인 전’까지 환경영향평가서를 제출하도록 규정하고 있으므로, 이는 그 근거가 되는 상위법률에 위반되는 무효인 규정이라고 할 것이다.

그리고 이 사건 시행령규정의 제정경위를 고려하더라도 그것이 상위법률인 이 사건 법률규정의 해석을 제한하거나 그에 어긋나는 이 사건 시행령규정을 유효하다고 볼 근거가 되지는 못한다.

(2) 더구나 이 사건 시행령규정의 ‘기본설계’라는 개념은 구 국방사업법이나 그 시행령에 나오는 표현도 아니어서 그것이 구체적으로 무엇을 지칭하는지가 분명하지 않을 뿐만 아니라, 다수의견이 말하듯이 이것이 구 건설기술관리법 및 그 시행령에 따른 ‘기본설계’를 뜻하는 것이더라도 그 법령에서 기본설계의 ‘승인’이라는 개념을 도무지 찾을 수 없고, 결국 이는 사업자의 내부적 절차에 불과할 것이니 그 시점이 언제인지 불분명하고 대외적으로 명확히 드러나지도 않는다. 따라서 이 사건 시행령규정에서 환경영향평가서의 제출시기를 ‘기본설계의 승인 전’으로 규정한 것은 환경영향평가서를 일정한 시점 이전에 제출하도록 의도한 이 사건 법률규정의 취지를 완전히 저버리는 결과를 가져온다.

(3) 다수의견처럼 이 사건 시행령규정을 문언 그대로 따를 경우 환경영향평가를 거치지 않은 위법한 국방·군사시설사업에 대하여 주민들이 다툴 수 있는 방법이 마땅치 않게 되어, 필경 법률에 의하여 보호되는 권리의 구제방법이 하위규범인 대통령령에 의하여 취약해지는 불합리한 결과가 생긴다. 즉 이 사건 시행령규정처럼 실시계획의 승인 이전에 환경영향평가를 받을 필요가 없다고 본다면 환경영향평가를 거치지 않더라도 실시계획의 승인 자체는 적법·유효하다고 볼 수밖에 없을 터인데, 이 경우 논리적으로는 그 후의 일정 시점(기본설계의 승인 전)까지 환경영향평가를 받지 않았다는 사후의 사정을 이유로 이미 적법·유효하게 된 실시계획의 승인을 다툴 수는 없다고 보게 될 것이므로, 그대로 권리구제에 공백이 생기게 된다. 그럼에도 다수의견이 이를 다툴 수 있다고 본다면 처분의 적법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다는 기본 법리와 모순이나 충돌을 피하기 어려울 것이나, 이에 대하여 다수의견은 어떠한 해결책을 가지고 있는지 알 수 없다(앞에서 본 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 은 환경영향평가를 거치지 않았음을 이유로 실시계획의 승인을 무효라고 선언하였는데, 이는 실시계획의 승인 이전까지 환경영향평가를 거치지 않았음을 이유로 한 것이므로 이론상 위와 같은 문제가 없다).

(4) 이런 점들을 종합하면 이 사건 시행령규정은 무효로 보아야 한다.

다. 무효인 이 사건 시행령규정에 따라 행해진 이 사건 승인처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지는 않는다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 등 참조).

그런데 위에서 본 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 은, 이 사건과 마찬가지로 국방·군사시설사업 실시계획 승인처분의 무효 여부가 다투어진 사안에서 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분이 이루어진다면 이러한 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 판시하였다. 위 대법원판결은 비록 구 환경영향평가법(1999. 12. 31. 법률 제6095호 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 부칙 제2조로 폐지)이 적용되는 사안에 관한 것이지만, 위 법률의 규정 형식과 내용이 이 사건에 적용된 환경영향평가법과 거의 유사하고, 특히 그 위임에 따른 시행령규정에서도 이 사건 시행령규정과 동일한 내용으로 국방·군사시설사업에 관한 환경영향평가서 제출시기 등을 정하고 있었다.

따라서 위 대법원판결은 비록 명시적으로 이 사건 시행령규정과 같은 내용의 위에서 본 구 환경영향평가법 시행령규정을 무효라고 선언하지는 않았지만, 그 근거규정인 구 환경영향평가법의 해석에 관하여, 국방·군사시설사업의 실시계획 승인 전에 환경영향평가를 거쳐야 하고, 그렇지 않은 경우 당해 처분의 하자는 중대·명백하여 당연무효라고 판시하였으므로, 이로써 구 환경영향평가법 시행령규정과 같은 내용인 이 사건 시행령규정의 위법성이 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하게 되었다고 봄이 상당하다.

이처럼 위 대법원판결의 선고로써 이 사건 시행령규정의 위법성이 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하게 된 이후에 이 사건 시행령규정에 근거하여 이 사건 승인처분이 행해졌으므로 그 하자는 명백하다고 하지 않을 수 없다. 한편 환경영향평가를 거치지 아니한 채 행해진 이 사건 승인처분은 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이기도 하다(위 대법원판결도 같은 취지이다).

따라서 이 사건 승인처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

라. 이 사건 시행령규정이 무효가 되지 않도록 이를 상위법률의 범위 내에서 제한해석할 경우에도 이 사건 승인처분은 중대·명백한 하자가 있어서 무효이다.

이 사건 시행령규정상의 ‘기본설계’를 다수의견처럼 실시계획의 승인 이후에 이루어지는 구 건설기술관리법령에 의한 ‘기본설계’를 의미하는 것으로 보지 않고, ‘실시계획의 승인’ 이전에 ‘기본설계에 대한 승인’이 이루어질 수 있음을 전제로 이 사건 시행령규정을 ‘실시계획의 승인 이전에 기본설계의 승인이 이루어진 경우에는 기본설계의 승인 이전’을 환경영향평가서 제출시기로 규정한 것이라고 제한해석한다면 이 사건 시행령규정은 무효가 되지 않을 수 있다.

그러나 이렇게 제한해석하더라도 이 사건 승인처분은 이 사건 법률규정이나 이 사건 시행령규정에 따른 환경영향평가서 제출기한 내에 환경영향평가를 거치지 않은 상태에서 이루어진 것이 되므로, 역시 그 하자가 중대하고 객관적으로도 명백하여 당연무효임에는 변함이 없다.

마. 이제 법치행정의 측면에서 이 사건 승인처분의 위법성을 지적하기로 한다.

행정은 법률에 근거하여 법률의 기속을 받으며 행해져야 한다. 이러한 법치행정의 원칙은 법치주의가 행정에 반영된 것이다. 피고와 같은 행정기관이 법치행정의 원칙을 지켜야 하는 것은 당연하지만, 특히 이 사건 사업과 같은 대규모 국책사업을 시행함에 있어서는 그 영향이나 파급효과가 중대하고 이해관계인이 많은 점을 충분히 고려하여 더더욱 관련 법률에 어긋나지 않도록 절차를 진행하여야 할 뿐만 아니라 그로 인하여 법률상 보호하여야 할 국민의 권익이 부당하게 침해되지 않도록 유의하여야 한다.

이 사건에서 관련 법률의 일부 문언의 표현에 그 의미하는 바가 분명하지 않은 측면이 있고 이 사건 시행령규정도 법률의 위임범위와 달리 규정하고 있었기는 하나, 그 시행령규정이 상위법률의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 여지가 충분한 상황에서 그 시행령규정에 반대되는 취지의 대법원판결까지 선고된 바 있으므로, 피고로서는 대법원의 이러한 판단과 그에 따라 파악할 수 있는 관련 법률규정의 의미에 부합하도록 이 사건 사업에 관련된 행정처분을 함으로써 환경영향평가법의 입법 취지를 몰각하거나 환경영향평가법이 보호하고자 하는 평가대상지역 주민들의 이익이 침해되는 결과가 생기지 않게 했어야 한다.

그럼에도 피고는 이 사건 시행령규정의 제정배경에서 엿볼 수 있는 행정의 필요성 등을 빌미로 위와 같은 행정기관으로서의 기본적이고도 중요한 의무에 반하여 이 사건 승인처분을 하였으므로, 이는 입법기관이 만든 법률의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라 사법부의 법률해석에도 반하는 위법한 행정이 아닐 수 없다.

아울러 덧붙이자면 이 사건 승인처분 이후에 피고가 환경영향평가서를 제출받고 그에 대한 협의절차를 거친 다음 그 협의결과를 반영하는 내용으로 당초의 실시계획을 변경하는 이 사건 변경승인 처분을 하였으므로, 이 사건 승인처분의 무효를 선언하더라도 그로 인하여 혹시 생길 수 있는 혼란이나 상정할 수 있는 문제점 내지 부작용은 위와 같은 법치행정을 희생하여 중대·명백한 위법사유가 있는 행정행위를 유효로 보아야 할 만큼 크지 않고, 환경영향평가를 거치지 않은 채 이 사건 승인처분이 이루어짐으로 인하여 침해되는 평가대상지역 주민들의 이익을 희생하여야 할 만큼 크지도 않다.

바. 그러므로 원심이 이 사건 시행령규정의 무효를 언급하지 아니하는 등 그 이유 설시에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 이 사건 승인처분 전에 환경영향평가를 거치지 아니한 하자가 중대·명백하여 위 승인처분이 무효라고 본 것은 결과적으로 정당하다. 피고의 상고는 기각하여야 한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

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