2010두20423 국방 · 군사시설사업실시계획승인처분무효확인

별지 원고 목록 기재와 같다 .

원고들 소송대리인 생략

국방부장관

전주시

대표자 시장 ■■■

소송대리인 생략

서울고등법원 2010. 8. 20. 선고 2009누34831 판결

2012. 7. 5 .

원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고의 상고이유 제6점에 대하여 구 국방 · 군사시설 사업에 관한 법률 ( 2007. 5. 17. 법률 제8446호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 국방사업법 ' 이라 한다 ) 에 의하면, 사업시행자가 국방 · 군사시설사업 중 대통령령이 정하는 사업을 시행하고자 하는 경우에는 그 실시계획을 작성하여 대통령령이 정하는 바에 따라 국방부장관의 승인을 얻어야 하고 ( 제4조 제1항 전문 ), 국방부장관이 제4조의 규정에 의한 실시계획을 승인하고자 할 때에는 관계중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장과 협의하여야 하며 ( 제5조 제1항 본문 ), 실시계획을 승인한 때에는 지체없이 이를 고시하여야 하고 ( 제5조 제2항 ), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 적용함에 있어서 실시계획의 승인은 이를 같은 법 제20조 제1항에 의한 사업인정으로 보고, 실시계획의 승인 고시는 같은 법 제22조 제1항 및 제2항에 의한 고시로 보도록 규정하고 있다 ( 제6조 제3항 ) .

위 규정들에 의하면, 국방 · 군사시설사업의 사업시행자는 실시계획의 승인에 의하여 사업지역 내 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있게 되고, 당해 국방 · 군사시설사업을 시행할 수 있게 되므로, 당해 사업지역 내 토지 등 소유자는 실시계획의 승인에 대하여 무효확인 내지 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이다 .

원심이 일부 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 실시계획 승인처분 이후 피고보조참가인 ( 이하 ' 참가인 ' 이라 한다 ) 이 환경영향평가, 소관 부처와의 협의과정 등의 절차를 거쳐 다시 이 사건 ○○사단 이전사업에 대한 실시계획을 작성하여 피고에게 실시계획의 승인을 신청하였고, 피고가 2010. 5. 18. 이를 승인하고 2010. 5. 20 .

이를 고시하는 이 사건 재처분을 하였다고 하더라도, 이 사건 재처분은 당초의 이 사건 실시계획 승인처분과는 별도의 새로운 처분일 뿐만 아니라 피고가 이 사건 실시계획 승인처분을 명시적으로 취소한 적이 없고, 참가인은 이 사건 실시계획 승인처분에 따라 이 사건 사업지역의 상당 부분을 수용하는 등 이 사건 실시계획 승인처분의 유효를 전제로 일련의 절차를 진행한 여러 사정에 비추어 보면, 원고들로서는 여전히 이 사건 실시계획 승인처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 판단하였다 .

위 관계 법령, 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 법률상 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 .

2. 피고의 상고이유 제1 내지 3점, 참가인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 구 환경정책기본법 ( 2007. 5. 17. 법률 제8471호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 에 의하면, 환경에 영향을 미치는 행정계획의 수립 또는 개발사업 ( 행정계획의 수립이 요구되지 아니하는 개발사업을 말한다. 이하 같다 ) 의 허가 · 인가 · 승인 · 면허 · 결정 · 지정 등 ( 이하 ' 허가등 ' 이라 한다 ) 을 함에 있어서는 해당 행정계획 또는 개발사업에 대한 대안의 설정 · 분석 등 평가를 통하여 미리 환경측면의 적정성 및 입지의 타당성 등을 검토하는 사전환경성검토를 할 것이 요구되는바 ( 제3조 제7호 ), 같은 법 제25조의2 제2항 및 그 위임에 따른 구 환경정책기본법 시행령 ( 2008. 8. 26. 대통령령 제20975호로 개정되기 전의 것 ) 제7조 제1항 [ 별표 2 ] 사전환경성검토대상 및 협의 요청시기 ( 제7조 제1항 관련 ) 의 제1호 ( 거 ) 목은 구 국방사업법 제4조에 따른 국방 · 군사시설사업의 실시계획을 행정계획으로 보아 그 사업면적에 관계없이 구 국방사업법 제5조 제1항에 따라 국방부장관이 관계 중앙행정기관의 장과 협의하는 때, 즉 실시계획의 승인 전에 사전환경성 검토협의를 요청하도록 규정하고 있다 .

이러한 사전환경성검토와는 별개로 구 환경 · 교통 · 재해 등에 관한 영향평가법 ( 2008. 3. 28. 법률 제9037호 환경영향평가법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ' 법 ' 이라 한다 ) 에 의하면, 환경영향평가 대상사업의 시행으로 인하여 자연환경, 생활환경 및 사회 · 경제환경에 미치는 해로운 영향을 예측 · 분석하고 이에 대한 대책을 강구하는 환경영향평가를 할 것이 요구되고 ( 제2조 제1호 가목 ), 법 제17조는, 사업자는 대상사업 또는 그 사업계획 ( 이하 ' 사업계획등 ' 이라 한다 ) 에 대한 승인 · 인가 · 허가 · 면허 또는 결정등 ( 이하 ' 승인등 ' 이라 한다 ) 을 얻어야 하는 경우에는 승인등을 행하는 기관 ( 이하 ' 승인기관 ' 이라 한다 ) 의 장에게 평가서를 제출하여야 하고 ( 제1항 ), 승인기관의 장 및 승인등을 얻지 아니하여도 되는 사업자 ( 이하 ' 승인기관장등 ' 이라 한다 ) 는 대통령령이 정하는 바에 따라 평가분야별로 관계중앙행정기관의 장 또는 특별시장 · 광역시장 · 도지사 ( 이하 ' 평가서협의기관장 ' 이라 한다 ) 에게 평가서를 제출하고, 그 평가서에 대하여 협의를 요청하여야 하며 ( 제2항 전문, 제3항 ), 제1항 및 제2항의 규정에 의한 평가서의 제출시기 및 협의요청시기 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다 ( 제4항 ) .

이러한 위임에 따라 구 환경 · 교통 · 재해 등에 관한 영향평가법 시행령 ( 2008. 12 .

24. 대통령령 제21185호 환경영향평가법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것으로서 2007. 6. 1. 대통령령 제20077호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 시행령 ' 이라 한다 ) 제14조 제1항 전문은 " 법 제17조 제1항의 규정에 의하여 승인 등을 얻어야 하는 사업자가 평가서를 승인기관의 장에게 제출하여야 하는 시기 및 법 제17조 제2항의 규정에 의하여 승인기관장등이 평가서에 대하여 협의기관장에게 협의요청을 하여야 하는 시기는 별표 1과 같다 " 고 규정하고 있고, [ 별표 1 ] 제1호 ( 너 ) ( 1 ) 목은 국방 · 군사시설 사업에 관한 법률 제2조 제2항의 규정에 의한 국방 · 군사시설사업 중 사업면적이 33만㎡ 이상인 것으로 국방부장관 등의 승인을 받아야 하는 경우 평가서제출시기 및 협의요청 시기를 ' 기본설계의 승인 전 ' ( 이하 ' 이 사건 시행령규정 ' 이라 한다 ) 이라고 규정하고 있다 .

한편, 구 건설기술관리법 ( 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제21조의3 제3항에 의하면, 건설공사의 시행과정의 내용 및 방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 구 건설기술관리법 시행령 ( 2008. 7. 23. 대통령령 제20927호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제38조의4 본문에 따라 발주청은 다른 법령에 특별히 정한 경우를 제외하고는 제38조의5부터 제38조의19에서 규정하고 있는 기본구상, 타당성 조사, 건설공사기본계획, 기본설계, 실시설계, 측량 및 지반조사 , 설계의 경제성 등 검토, 시공상태의 점검 · 관리, 공사의 관리, 준공, 사후평가, 유지 · 관리의 과정에 따라 건설공사를 시행하여야 한다 .

위와 같은 구 환경정책기본법령, 구 환경 · 교통 · 재해 등에 관한 영향평가법령 및 구 국방사업법의 내용과 체제에 비추어 보면 구 환경정책기본법령 및 구 환경 · 교통 · 재해 등에 관한 영향평가법령은 사전환경성검토와 환경영향평가가 갖는 각각의 고유한 목적과 기능, 구 국방사업법 제4조에 따른 국방 · 군사시설사업에 대한 실시계획 승인의 법적 성격 등을 고려하여, 구 국방사업법상 국방 · 군사시설사업에 대하여 실시계획승인처분 전에 사전환경성검토와 환경영향평가를 모두 거칠 것을 요구하는 것이 아니라, 그 법적 성격이 사업지역의 지정 단계에 불과한 실시계획 승인 전에는 구 환경정 책기본법에 따라 환경측면의 적정성 및 입지의 타당성을 검토하는 사전환경성검토를 , 구 건설기술관리법령상 기본설계의 승인 전에는 법에 따라 사업의 시행으로 인한 환경에 해로운 영향을 예측 · 분석하고 이에 대한 대책을 강구하는 환경영향평가를 각 거치도록 규정한 것으로 해석하는 것이 합리적이다. 또한, 법 제17조 제1항이 환경영향평가서의 제출 시한을 사업계획등에 대한 ' 승인등을 받기 전 ' 이라고 규정하면서 그 구체적인 시기를 대통령령에 위임하고 있는 취지는 환경영향평가의 결과를 반영하여야 할 세부적인 계획이 승인 등에 의해 확정되기 전에 환경영향평가서를 제출하게 하되 다양한 대상사업의 개별적 특성 및 그 진행과정을 고려하여 가장 적절한 제출시기를 대통령령에 위임한 것으로 해석되므로, 승인 ' 등 ' 에는 ' 승인 · 인가 · 허가 · 면허 또는 결정 ' 과 같은 승인기관의 구체적 사실에 관한 법집행행위로서의 행정처분뿐만 아니라 환경영향평가의 취지를 달성하는 데 적합한 환경영향평가 대상사업의 진행과정 중 이에 준하는 절차도 포함된다고 할 것이다. 한편, 구 건설기술관리법 제5조, 구 건설기술관리법 시행령 제20조, ' 특별건설기술심의위원회 운영 및 시공평가 규정 ' ( 국방부훈령 제731호 ) 에 따라 군사시설공사 중 군사기밀에 관련된 건설공사에 관한 설계사항을 심의하기 위하

여 국방부에 특별건설기술심의위원회가 설치되어 있어, 기본설계를 비롯한 설계 및 시공에 관한 사항에 관하여 위 위원회의 심의 · 의결을 거쳐야 하는바, 기본설계에 관한 위 위원회의 의결 내지는 이를 거쳐 정하여지는 기본설계 절차 등은 법 제17조 제1항 소정의 승인 등에 준하는 행정절차로서 이 사건 시행령규정에서 정한 ' 기본설계의 승인 ' 으로 볼 수 있는 등 위와 같은 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령규정의 ' 기본설계의 승인 전 ' 은 문언 그대로 구 건설기술관리법 시행령 제38조의9 소정의 ' 기본설계 ' 의 승인 전을 의미하는 것으로 해석하여야지 이를 구국방사업법상 ' 실시계획 ' 의 승인 전을 의미하는 것으로 해석할 것은 아니다 ( 대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 참조 ) .

한편, 위와 같이 구 국방사업법상 국방 · 군사시설사업의 경우 실시계획의 승인 전에 사전환경성검토와 환경영향평가를 모두 거칠 것이 요구되는 것이 아니라 구 국방사업법상 실시계획의 승인 전에는 사전환경성검토를, 구 건설기술관리법령상 기본설계의 승인 전에는 환경영향평가를 각 거쳐야 하는 것이므로, 기본설계의 승인 전에 환경영향평가를 거치지 아니하였다고 하더라도 이로 인하여 구 국방사업법상 실시계획의 승인까지 위법하게 되는 것은 아니다 .

그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 시행령규정의 ' 기본설계의 승인 전 ' 은 이 사건 국방 · 군사시설사업에 대한 ' 실시계획의 승인 전 ' 을 의미한다는 전제하에 참가인이 이 사건 실시계획 승인처분 전에 피고가 환경부장관에게 그 평가서에 대한 협의를 요청할 수 있도록 하는 등의 환경영향평가를 실시한 바 없고, 또한, 기본설계의 승인 전에 환경영향평가를 거치지 아니한 경우 이 사건 실시계획 승인처분까지 위법하게 된다는 전제하에 2006. 9. 1. 자 기본설계의 조건부 채택 전에도 위와 같은 환경영향평가를 실시한 바 없다는 이유를 들어 이 사건 실시계획 승인처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 이 사건 실시계획 승인처분의 본질과 특수성, 국방 · 군사시설 사업에 관한 환경영향평가서 제출시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다 .

3. 결론

그러므로 피고 및 참가인의 나머지 상고이유들에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민일영

주 심 대법관 박일환 .

대법관신영철

대법관박보영