대전고등법원 2018.5.2. 선고 2017누13613 판결

중소기업청장이 2016. 12. 5. 원고들에 대하여 한 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격 취소처분 및 6개월 간의 중소기업자 간 참여자격 취득제한 처분을 취소한다[이 법원에서 피고가 중소기업청장에서 중소벤처기업부장관으로 경정되었는데, 행정소송법 제14조에 의하여 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 보게 되므로, 제1심 판결이 선고된 종전의 피고 중소기업청장에 대한 소는 취하되었고, 새로운 피고 중소벤처기업부장관을 상대로 한 청구취지 기재와 같은 소가 이 법원의 심판대상이다.

이유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래에서 고쳐 쓰거나 추가하는 이외에는, 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

가. 제1심 판결문 제3쪽 아래에서 5행의 "피고는"을 "중소기업청장은 "으로 고쳐 쓴다.

나. 제1심 판결문 제3쪽 아래에서 4행의 "법률(" 다음에 "2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것,"을 추가한다.

다. 제1심 판결문 제3쪽 마지막 행의 "한다)." 다음에 아래 내용을 추가한다.

『한편, 정부조직법이 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되면서 이 사건 각 처분과 관련된 중소기업청장의 권한이 경정 후 피고(중소벤처기업부장관)에게 승계되었다(이하 중소기업청장과 중소벤처기업부 장관을 구분하지 아니하고 모두 '피고'라 한다).

라. 제1심 판결문 제5쪽 4행과 제18쪽 1행의 각 "별지"를 각 "별지1"로 고쳐 쓴다.

마. 제1심 판결문 제11쪽 마지막 행의 "이른다." 다음에 아래 내용을 추가한다.

『원고들이 이 사건 담합행위로 낙찰받은 내역은 별지2 원고 A 낙찰 현황 및 별지 3원고 B 낙찰 현황 기재와 같다. 원고들은 별지2 순번 39 기재 낙찰 및 별지3 순번 31, 49 기재 각 낙찰은 이 사건 담합행위에 기한 것이 아니라 경쟁에 의하여 낙찰받은 것이라고 주장한다. 그러나 갑 제3호증의 2, 갑 제25호증의 각 기재 등에 의하면 위 각 낙찰도 이 사건 담합행위에 기한 것임을 인정할 수 있고, 갑 제20, 24호증의 각 기재만으로는 관련 형사사건 결과 등을 뒤집고 원고들의 주장을 인정하기에 부족하다.

바. 제1심 판결문 제14쪽 아래에서 7행 다음에 아래 내용을 추가한다.

『아) 원고들은 원고들이 입찰에 참여하지 아니한 부분은 처분사유에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항이 입찰참가자격 제한의 대상을 '계약상대자, 입찰자 또는 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자'로 정하고 있는 것과는 달리, 판로지원법 제8조 제3항은 '중소기업자 간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자'가 담합 등 부당한 행위를 한 경우라고만 규정하여 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항보다 처분대상을 넓게 인정하고 있다.

그렇다면 당초에는 경쟁입찰 대상으로 공고되었으나 이 사건 회원사가 무응찰, 단독응찰 또는 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 경쟁입찰 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약 방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하게 하거나, 그밖에 원고들을 비롯한 이 사건 회원사가 순차 공모하여 위계 또는 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 행위를 한 것은 판로지원법 제8조 제3항에서 규정한 '중소기업자 간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

사. 제1심 판결문 제16쪽 아래에서 5행 다음에 아래 내용을 추가한다.

『바) 설령 피고가 구 판로지원법이 적용되던 2016. 4. 27.까지의 원고들의 행위와 관련하여 재량을 적절하게 행사하지 못한 잘못이 있다고 가정하더라도, 아래와 같은 이유로 이 사건 각 처분이 적법하다는 결론에는 변함이 없다. 즉, 이 사건 담합행위는 2016. 4. 28.부터 2016. 5. 24.까지 계속되었고, 같은 기간 동안 원고들이 낙찰받은 내역도 존재한다. 그런데 개정된 판로지원법 제8조 제3항 제3호는 담합 등 부당한 행위를 한 경우에는 반드시 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격을 취소하도록 기속행위로 규정하고 있다. 결국 이 사건 담합행위 중 2016. 4. 28. 이후의 행위에 대해서만 처분을 하더라도 피고로서는 원고들에 대하여 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격을 취소할 수밖에 없다.

사) 한편, 원고들은 이 사건 각 처분이 판로지원법 제8조 제3항 제4호에도 근거하였다고 주장하며, 이 경우 필요적 취소(기속행위)가 아닌 임의적 취소(재량행위)로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제2호증의 2, 3, 갑 제33호증의 각 기재를 종합하더라도 이 사건 각 처분의 근거법령이 판로지원법 제8조 제3항 제4호라고 볼 수 없다.

설령 피고가 판로지원법 제8조 제3항 제3호 및 제4호를 근거로 이 사건 각 처분을 했다고 가정하더라도, 하나의 행위가 필요적 취소사유와 임의적 취소사유 모두에 해당할 경우 임의적 취소사유에 해당한다고 해석할 근거가 없다.

아. 제1심 판결문 제18쪽 3~4행의 "중소기업제품 … 시행된 것)"을 "구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)"으로 고쳐 쓴다.

자. 제1심 판결문 제20쪽 11행의 "중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령"을 "구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령(2017. 7. 26. 대통령령 제28213호로 개정되기 전의 것)"으로 고쳐 쓴다.

2. 결론

그렇다면 원고들의 피고에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다.