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대전지방법원 2017.10.11. 선고 2016구합106468 판결
입찰참가자격제한처분취소
사건

2016구합106468 입찰참가자격제한처분취소

원고

1. 주식회사 A

2. 주식회사 B

피고

중소기업청장

변론종결

2017. 8. 30.

판결선고

2017. 10. 11.

주문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청구취지

피고가 2016. 12. 8. 원고들에 대하여 한 중소기업자간 경쟁입찰참여자격취소처분 및 6개월 간의 중소기업자간 참여자격취득제한처분을 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고들은 고강도콘크리트 파일(Prestressed High-strength Concrete pile, 이하 'PHC 파일'이라 한다)의 생산 및 판매업 등을 영위하는 회사(이하 각 회사를 지칭할 때에는 'A', 'B'이라 한다).

나. C조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 PHC 파일을 생산하는 원고들을 포함한 17개 업체(원고들, D 주식회사, 주식회사 E, 주식회사 F, G 주식회사, H 유한회사, 주식회사 I, J 주식회사, K 주식회사, L 주식회사, 주식회사 M, 주식회사 N, 주식회사 0, P 주식회사, 주식회사 Q, 주식회사 R, 이하 '이 사건 회원사'라 하고, 개별 업체들은 '주식회사', '유한회사'를 제외한 회사명으로 특정한다)로 구성되어 있다.

다. 원고들은 2011. 7.경부터 2016. 5. 24.까지 이 사건 조합과 이 사건 회원사 사이에 관급 PHC 파일 구매 입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)에 관하여, 미리 낙찰예정사(이 사건 조합 또는 이 사건 회원사)와 들러리사를 지정하고 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하고 들러리사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하며 나머지 업체는 해당 입찰에 참여하지 않는 방법으로 낙찰예정사가 낙찰받도록 하거나, 고의적으로 무응찰, 단독응찰 또는 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 당초 제한경쟁 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하도록 하였다(이하 '이 사건 담합행위'라 한다).

라. S은 2016. 9. 21. '원고들의 회장으로 재직하면서 이 사건 회원사의 대표이사 등과 공모하여 이 사건 담합행위를 하여 낙찰금액 합계 656,387,023,639원 상당으로부터 파생되는 재산상 이익을 취득하였고 이로써 조달청 등 공공기관이 발주하는 관급 PHC 파일 구매 입찰 건에 관하여 위계 또는 기타의 방법으로 이 사건 입찰의 공정을 해하였다'는 범죄사실에 대하여 입찰방해죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았고, 이 사건 조합의 이사장, 이 사건 회원사의 대표이사 또는 임직원 등도 모두 유죄판결을 선고받았다[서울중앙지방법원 2016고단4187, 5376(병합), S은 위 판결에 불복하여 항소하였으나, 항소심법원은 2017. 2. 3. S의 항소를 기각하였다(서울중앙지방법원 2016노3816). S이 위 항소심 판결에 불복하여 상고를 제기하여 현재 상고심 계속 중이다( 대법원 2017도3426, 이하 '관련 형사사건'이라 한다).

마. 피고는 2016. 12. 5. 원고들에 대하여 원고들이 가담한 이 사건 담합행위가 중 소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법'이라 한다) 제8조 제3항 제3호 소정의 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다는 이유로 다음과 같이 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여자격 취득제한 6개월(2016. 12. 8.부터 2017. 6. 7.까지)의 처분을 하였다(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 24, 25호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 처분의 이유제시의무 위반

피고는 이 사건 각 처분을 하면서 관련 형사사건이 기소되고, 제1심 유죄판결이 있는 것만을 이유로 하였을 뿐 처분의 이유를 제대로 제시하지 아니하였으므로, 절차적으로 위법하다.

2) 처분사유의 부존재

가) S에 대한 관련 형사사건의 공소사실은 특정되지 못하였으므로, 이 사건 각 처분사유도 특정되지 못하여 위법하다. 또한 원고들이 이 사건 입찰 중 참가하지 않은 부분은 이 사건 각 처분의 대상이 될 수도 없다.

나) S을 포함한 원고들은 이 사건 담합행위에 가담한 사실이 없고, 이 사건은 관련 형사사건과 달리 판단되어야 한다.

다) 이 사건 담합행위는 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 행위이고 제재의 필요성이 없는 행위로서 담합행위라고 볼 수 없다.

3) 재량권 일탈·남용

이 사건 각 처분은 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

앞서 든 증거들, 갑 제4 내지 9, 11 내지 22, 26 내지 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 아래의 사실을 인정할 수 있다.

1) 중소기업자간 경쟁제품 지정

PHC 파일은 판로지원법 제6조에 의한 중소기업자간 경쟁제품으로 지정되어 중소기업에게만 조달청 등 공공기관이 발주하는 PHC 파일 구매 입찰절차에 참여할 수 있는 기회가 부여되었고, 특히 2009. 12. 29. 신설된 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조에 따라 공기업 및 준정부기관이 의무적으로 조달청장에게 위탁하여 PHC 파일을 구매하게 된 것을 계기로 그 무렵부터 PHC 파일의 관급시장 규모가 증가하게 되었다.

2) 실무자협의회, 대표자협의회 등의 조직

가) 이 사건 회원사는 2009, 4.경 이 사건 조합의 주도로 당시 회원사인 PHC 파일 생산업체들을 구성원으로 하는 'PHC 파일 실무협의회 운영세칙'(이하 '이 사건 운영세칙'이라 한다)을 제정한 후 회원사 간 사급시장을 포함한 PHC 파일 공급시장에서의 물량배정 및 가격유지에 관한 협의를 하였고, 이 사건 조합 주재로 정기적으로 실무자협의회(이 사건 회원사의 영업담당 임원의 모임이다. 이하 '이 사건 실무자협의회'라 한다), 대표자협의회(이 사건 회원사의 대표이사의 모임이다), 파일분과위원회, 전국 파일협의회 등을 개최하여 회원사 간 PHC 파일에 관한 월별 생산·판매실적 및 재고현황 정보를 교환하며 관급시장에서의 PHC 파일 납품단가를 유지시키고, 공동 감산계획을 세운 후 그 실천방법으로서 토요휴무제 등을 시행하면서 준수 여부를 점검하여 관급용 PHC 파일의 생산·출고량을 조절하였다.

나) 이 사건 회원사인 17개 PHC 파일 생산업체들은 모두 이 사건 실무자협 의회에 참여하였다.

3) 이 사건 담합행위 방식

이 사건 회원사는 관급 PHC 파일 구매 입찰과 관련하여 회원사들의 활동지역, 생산·재고량, 입찰 적격점수 등을 고려하여 낙찰예정사, 들러리사, 투찰금액 수준을 정한 후 그대로 투찰하였고, 낙찰예정사 및 들러리사 이외의 회원사들은 해당 입찰에 참여하지 않는 방식의 입찰담합을 실행하였으며, 발주기관이 공고하는 기초금액을 높이기 위하여 '무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰' 등 형태로 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하였다.

4) 운영세칙

가) 2009년경 작성된 이 사건 운영세칙의 주요 내용은 다음과 같다.

PHC 파일실무협의회 운영세칙

제5조(협의회의 임무)

협의회는 다음 각 항을 심의, 결정하고 집행한다.

1. 상호 협의에 의한 공정한 순번제 시행 및 적정가격에 관한 조정과 관장

2. 부당 행위의 감시 및 부당 투매사에 대한 공동대응

3. 관급 및 사급 입찰에 우선 순번사 결정, 대표이사회의에 상정

4. 파일업계 안정을 위한 모든 행위의 집행을 대표이사회의에 상정

제6조(제재)

파일 생산업체가 다음 각 항을 위반하여 제2조의 목적에 위배되는 행위를 하였을 때에는

협의회의 결의에 의하여 공동으로 대응 처리한다.

1. 위반행위 적발시 해당사 대표이사에게 단체 항의방문한다.

2. 위반사에 대해서는 관급 및 사급 입찰에서 위반횟수의 2배만큼 우선순위에서 배제한다.

3. 위반사항이 업계에 피해가 큰 경우 전 회원사 2/3 이상 찬성으로 실무협의회에서 (일시,

영구) 퇴출시킬 수 있다(재가입 여부도 동일).

제7조(세부사항)

1. 순번제 운영세칙

(1) 기본 순번은 각 사 제비뽑기로 정하여 각사 순번을 정하고(기본 1회), 생산능력 업계 1,

2위의 대형사는 협의에 의하여 2회의 순번을 주어 정하며, 별도로 회원사가 인정하는 업체

는 1.5회의 순번을 줄 수 있다(전 회원사 2/3의 찬성).

(2) 우선순번사의 선정은 기본순번을 기준으로 입찰(견적)별, 초대(요청)받은 회원사 중에

기본순번이 가장 앞선 사로 우선협상권을 주며, 이하 순번도 동일한 규칙으로 순번을 부여

한다.

(3) 각 회원사는 입찰(견적)의 요청을 받았는지 여부를 집행부에 거짓 없이, 정한 시한 내

에 통지해야 할 의무를 지며 이를 어길 시에는 동 입찰(견적) 건에서 불이익이 발생하더라

도 감수해야 한다.

(4) 각 입찰(견적)별 우선순번사는 협의회가 정한 단가로 낙찰받을 수 있도록, 최선을 다하

여야 하며 이를 사전 협의 없이 어길 시에는 제재할 수 있다.

(4-1) 각 입찰(견적)별 우선순번사는 하위순번사에 입찰 가격, 결제조건 등을 수시 협의 결

정하여 통보하고 관리해야 한다.

(5) 입찰(견적)별 물량의 다소에 따라 우선협상사는 그 순번을 이해관계가 맞는 하위순번사

등과 순번의 교체를 할 수 있다(회의참석사 2/3 찬성).

(6) 입찰 순번에서 반칙행위로 우선순번에서 탈락할 경우 반칙사는 꼭 이행하여야 하며, 만

일 이를 또 어길시 중징계한다(중징계는 긴급회의를 소집하여 회원사 2/3 찬성으로 정한 내

용을 대표이사회의에 보고 실행한다).

나) 2011년경 작성된 PHC파일 실무협의회 운영세칙 내용 중 입찰순번과 관련된 조항은 다음과 같다.

제7조(입찰순번)

입찰순번은 수요처의 공개입찰에 견적하는 순번이며, 본회에 미 신고된 견적은 순번을 정할

수 없으며 입찰 순번에 대해 다음과 같이 정한다.

단, 미신고 견적도 본회에서 정한 판매단가에 견적해야 한다.

1. 각 회원사의 CAPA, M/S, 중소기업 관급 등을 고려하여 다음과 같이 횟수를 정한다. 단,

중소기업의 관급수주는 민수순번에 영향을 미치지 않는다.

2. 입찰 순서는 다음과 같이 정한다(2011년 4월 15일부터).

U-V-W-X-Y-P-D-I-H-U2-X2-Y2,V,W(0.5)

3. 7조 2항은 유효기간을 1년으로 하되 회원사 과반수의 조정 요청시 간사 주관하에 회의

를 소집하여 2/3이상 참석에 2/3찬성으로 조정한다.

4. 정해진 순번에 의해 입찰시 회원사간 협의에 의해 양보 또는 교환이 있을 수 있으나 해

당 입찰전에 간사나 총무에게 결정사항을 통보해야 하며 이를 어길시 순번 위반으로 간주

하여 처리한다.

5. 본 입찰 순번은 전국 입찰에 해당하며 지방물량의 경우 영호남 간사의 요청이 있을 시

지방 동업계를 입찰 순서 편입하여 순서를 정한다.

6. 입찰에 관련하여 위반사 적발 및 2개사 이상의 요청 또는 간사가 필요시 비상회의를 소

집하여 위반여부에 관한 판단과 제재 조치를 의결한다.

7. 입찰 위반에 관한 해당사는 위반에 대한 책임을 관련사 및 회원사에 표명할 의무가 있으

며 그 의무를 다하지 않을 시 본회의 의결 안에 따라 조치한다.

8. 순번사용은 공개 입찰 중 500본 이상의 물량에 대해 단독, 공동수주에 관계하지 않고 순

번을 사용한 것으로 한다.

9. 소량 물량(500본 미만) 신고시 간사지정은 순번사용이 아님

10. 단독신고 물량 중 500본 이상을 단독 수주시 1회 순번 사용으로 간주한다.

단독신고 물량 중 500본 이상을 단독 수주 시에도 9항과 같이 순번사용이 아닌 것으로

정함.

11. 9항, 10항에서 복수사가 신고할 경우 간사가 조정하는 것이 원칙이나, 조정불능 시 순

번을 사용하면서 정리한다.

라. 판단

1) 처분의 이유제시의무 위반 여부

가) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다.

따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조).

나) 위 인정사실, 갑 제2호증의2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 각 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있어서 이에 불복하여 행정구 제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 보이므로, 이 사건 각 처분이 위법하다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 이 사건 각 처분서에는 처분의 원인이 되는 사실로서 '중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목으로 지정된 콘크리트파일(세부품명번호 : T) 입찰에 참여하는 과정에서 부당행위가 적발되어 검찰이 기소(2016. 7. 1.)하였고 서울중앙지법에서 유죄로 판결함(2016. 9. 21.). 위와 관련하여 당사자가 행한 행위는 판로지원법 제8조 제3항 제3호에서 정한 담합 등 부당한 행위를 한 경우에 해당함'이라고 기재되어 있는데, 이는 처분의 근거 법령과 이유가 제시된 것으로 볼 수 있다.

(2) 또한 S에 대한 공소장 및 관련 형사사건의 제1심 판결 범죄일람표 1에는 원고들을 비롯한 이 사건 회원사들의 낙찰현황 개요표(낙찰건수 및 낙찰금액)가 적시되어 있고, 범죄일람표 2에는 원고들이 낙찰받은 입찰내역이 구체적으로 적시되어 있다.

(3) S은 관련 형사사건에서 입찰방해죄로 유죄판결을 선고받았고, 이에 대하여 항소 및 상고를 제기하였는데, 이 사건 각 처분은 관련 형사사건의 제1심판결 내용에 기하여 이루어진 것임을 이 사건 각 처분서를 통하여 명백히 알 수 있고, 이에 대하여 원고들은 S의 관련 형사사건에서 충분히 의견을 표명할 기회가 있었으며, 관련 형사사건에서 주장한 바와 같은 내용으로 이 사건 각 처분사유도 다투고 있으므로, 이 사건 각 처분 당시 원고들이 어떠한 근거와 이유로 이 사건 각 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있었다고 보인다.

2) 이 사건 각 처분사유의 존부

살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고들이 가담한 이 사건 담합행위는 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있으므로 판로지원법 또는 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되어 2011. 7. 1.부터 시행되고 2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 판로지원법'이라 한다) 제8조 제3항 제3호 소정의 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다고 봄이 상당하다1). 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 원고들을 포함한 이 사건 회원사는 2009. 4.경 이 사건 조합의 주도로 당시 회원사인 PHC 파일 생산업체들을 구성원으로 하는 이 사건 운영세칙을 제정한 후 회원사 간 사급시장을 포함한 PHC 파일 공급시장에서의 물량배정 및 가격유지에 관한 협의를 하였고, 이 사건 조합 주재로 정기적으로 이 사건 실무자협의회, 대표자협의회, 파일분과위원회, 전국 파일협의회 등을 개최하여 회원사 간 PHC 파일에 관한 월별 생산 판매실적 및 재고현황 정보를 교환하며 관급시장에서의 PHC 파일 납품단가를 유지시키고, 공동 감산계획을 세운 후 그 실천방법으로 토요휴무제 등을 시행하면서 준수 여부를 점검하여 관급용 PHC 파일의 생산 출고량을 조절하였다.

나) 이 사건 회원사는 관급 PHC 파일 구매 입찰과 관련하여 회원사들의 활동지역, 생산 · 재고량, 입찰 적격점수 등을 고려하여 낙찰예정사, 들러리사, 투찰금액 수준을 정한 후 그대로 투찰하였고, 낙찰예정사 및 들러리사 이외의 회원사들은 해당 입찰에 참여하지 않는 방식의 입찰담합을 실행하였으며, 발주기관이 공고하는 기초금액을 높이기 위하여 '무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰' 등 형태로 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하였다.

다) 이 사건 담합행위에 관하여 S은 원고들의 회장으로서 이 사건 회원사의 대표이사 등과 공모하여, 조달청 등 공공기관이 발주하는 관급 PHC 파일 구매 입찰건에 관하여 위와 같이 위계 또는 기타의 방법으로 해당 입찰의 공정을 해하였다는 범죄사실에 대하여 입찰방해죄로 유죄판결을 선고받았고, 이에 불복하여 항소를 제기하였으나, 항소기각판결을 선고받고, 다시 상고를 제기하여 현재 상고심 계속 중이다.

라) 원고들이 이 사건 담합행위로 인하여 얻은 이익에 관하여 보건대, 원고 B은 낙찰횟수 53회, 낙찰금액 합계 14,524,771,762원에 이르고, 원고 A는 낙찰횟수 44회, 낙찰금액 합계 11,478,234,547원에 이른다.

마) 원고들은 S에 대한 공소사실이 불특정되었고, 이 사건 담합행위 1,360회 중 원고들이 낙찰된 것은 각 53회, 44회에 불과하므로, 이 사건 각 처분사유도 불특정되어 위법하다는 취지로 주장하나, 공소장 및 관련 형사사건 제1심 판결 범죄일람표 1, 2에는 원고들의 각 입찰 일시, 응찰 현황, 낙찰 가격 등이 특정되어 있는 점, 위 공소사실에는 이 사건 조합 및 이 사건 회원사의 대표자 또는 실무자들이 이 사건 담합행위를 하게 된 경위, 상호 연락 및 의견 수렴 과정, 구체적인 실행 방식, 담합 유지방법 등이 특정되어 있는 점, S도 이 사건 회원사에 속한 원고들의 실질적인 운영자로서 이 사건 조합 및 이 사건 회원사가 형성한 담합구도 하에 이 사건 입찰 중 일부 입찰에 낙찰업체 또는 들러리 업체로서 참여하여 입찰을 방해한 점이 인정되어 유죄판결을 선고받은 점, 이 사건 각 처분은 원고들이 판로지원법 또는 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호 소정의 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다는 것으로 원고들이 이 사건 담합행위로 각 53회, 44회 낙찰받은 이상 위 각 사유만으로도 담합 등 부당한 행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 있고, 기타 다른 입찰 건에서 낙찰받은 사실이 없다고 하더라도 위 처분사유에 여전히 해당한다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 공소사실이 특정되지 않아 이 사건 각 처분사유도 불특정되어 위법하다고 볼 수 없다.

바) 원고들은 S이 PHC 파일 영업에 전혀 관여하지 아니하여 이 사건 조합과 수도권 지역에 속한 회원사들이 주축이 되어 이루어진 이 사건 담합행위를 전혀 인식하지 못하고 있었다고 주장하나, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, S이 전국 단위로 행해진 이 사건 담합행위의 구조나 방식 등에 관하여 인식하고, 이에 공모 가담하였고, 이 사건 조합이나 이 사건 회원사와 공모하여 부하직원들을 통하여 실행행위를 분담함으로써 이 사건 담합행위를 한 것으로 볼 수 있다.

(1) 이 사건 운영세칙의 "각 사 서명" 부분에는 "B주)"라고 기재되어 있고, 2011. 4. 18. 작성된 운영세칙은 지방물량의 경우 '영호남 간사의 요청이 있을 시지방 동업계를 입찰 순서 편입하여 순서를 정한다'고 규정하고 있었다.

(2) 원고 B은 영남권 실무자협의회의 일원이고, 원고들을 대표하여 원고 B의 전무 Z가 이 사건 조합의 대표자 회의, 부서장 회의, 정기 이사회 등에 참석한 뒤, S에게 회의 내용을 보고한 것으로 보이며, S도 직접 대표자 회의에 참석한 사실이 있다.

(3) 원고들은 원고들의 사무소가 있는 영남지역 뿐만 아니라 전국 각지 현장에 분포되어 있는 입찰에 참가하였는데, 원고 B은 39회, 원고 A는 79회 합계 118회에 걸쳐 들러리 업체로 입찰에 참여하였고, 원고들이 낙찰받은 건수 및 금액도 합계 97회, 260억 원에 달한다. 원고 B의 전무 Z, 원고 A 상무 AA, 차장 AB도 수사기관에서 원고들이 들러리 업체로 입찰에 참가한 부분에 대하여 시인하였다.

(4) 원고들이 낙찰받은 건들의 투찰가는 대부분 97~99%의 고율이었고, 그 들러리사들의 투찰가는 100%가 넘어 예가초과로 탈락하는 경우가 많았다.

(5) 이 사건 회원사 실무자들의 공동 채팅방에서는 서로의 생산 실적을 취합하여 공지하는 한편, 낙찰단가 등을 논의하고, 부서장 회의 등을 공지하는 내용, 부서장 회의에 관하여 원고 B 측이 참석의사를 밝힌 정황 등이 발견되기도 하였다. 또한 관련 형사사건에서 압수된 이 사건 실무자협의회 자료 내용에는 원고들을 입찰에 배정하는 내용 등이 포함되어 있었고, 원고들이 영남 지역에 있어 이 사건 실무자협의 회에 참석하지 못하였다고 하더라도 응찰시 전화로 상호 연락을 취하여 담합하였던 것으로 보인다.

(6) S은 원고들의 실질적인 운영자로서 수사기관에서도 자신이 두 회사를 총괄하였다고 진술한 바 있고, 원고들은 S이 운영하는 원고 B 기업집단의 소속계열사 6개 중 가장 중요한 비중을 차지하고 있는바, 원고들을 총괄하는 위치에 있는 S이 부하직원들에게 PHC 파일 영업행위를 모두 맡겨두고 이 사건 조합과 이 사건 회원사 모두가 참여한 이 사건 담합행위에 관하여 전혀 인식하지 못하고 있었다는 점은 경험칙상 수긍하기 어렵다.

사) 원고들은 무모한 출혈 경쟁을 방지하기 위한 것이므로 이 사건 담합행위가 제재대상이 아니라는 취지로도 주장하나, 원고들 주장에 의하더라도 PHC 파일의 생산량은 수요에 비하여 공급이 부족한 상황이었던 점, 이 사건 회원사는 PHC 파일이 중소기업자간 경쟁 제품으로 지정된 것을 기화로 이 사건 담합행위를 통하여 통상적인 입찰의 경우보다 고율의 투찰가로 낙찰받아 부당한 이익을 취득한 점 등에 비추어 보면 이 사건 담합행위가 무모한 출혈 경쟁을 방지하기 위한 행위에 불과하였다고 보기 어렵다.

3) 재량권 일탈·남용 여부

살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

가) 판로지원법에 의하면, 피고는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우에 위 중소기업자의 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하여야 하고(제8조 제3항 제3호), 피고는 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다(제8조 제5항). 한편 구 판로지원법에 의하면, 피고는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우에 위 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있고, 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날로부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다(제8조 제3항 제3호).

나) 위 법률에 의하면, 판로지원법이 개정되면서 담합 등 부당한 행위를 한 경우 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 반드시 취소하도록 규정되었으나, 구 판로지 원법 시행 당시에도 적용되던 판로지원법 시행규칙 제4조, [별표 1] 제3호는 위 담합 등 부당한 행위를 한 경우에는 참여자격 취소 및 6개월간 참여자격 취득을 제한하도록 규정하고 있었다. 따라서 피고가 이 사건 각 처분서에 구 판로지원법을 기재하지 않은 사실만으로 그 제재에 관한 재량을 행사하지 않았다고 할 수 없다.

다) 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 위 처분기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 것이라고 볼 수는 없는데(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007 6946 판결 참조), 판로지원법에 따른 계약에서 담합 등 부당한 행위를 하는 중 소기업자에 대하여 일정 기간 경쟁입찰 참여자격을 정지하거나 참여자격을 취소함으로써 공공기관이 입게 될 손해를 미연에 방지할 공익상의 필요가 상당하고, 그 제재 사유 및 제재의 정도 등에 비추어 볼 때, 위 처분기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않는다고 보기는 어렵다.

라) 원고들이 총 1,360회의 이 사건 입찰 중 들러리 업체로 입찰에 참여한 횟수는 원고 B이 39회, 원고 A는 79회 합계 118회이고, 낙찰횟수는 원고 B이 53회, 원고 A가 44회에 불과하나, 낙찰금액은 원고 B이 14,524,771,762원에 이르고, 원고 A는 11,478,234,547원에 이른다. 또한 위와 같이 낙찰받은 건 외에도 이 사건 조합을 통한 이 사건 담합행위 전체에 직·간접적으로 가담한 것으로 보인다.

마) 이 사건 회원사 대부분은 그 대표이사나 임원 등이 입찰방해죄로 처벌받았고, S은 관련 형사사건에서 항소심까지 유죄가 선고되었다. S은 원고들의 실질적인 운영자로서 각 회사의 부하직원들을 통하여 이 사건 담합행위에 관여하고, 그로 인한 이익을 향유한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들에게 이 사건 각 처분을 하는 것이 부당하다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사방승만

판사김종찬

판사임한아

주석

1) 이 사건 담합행위 중 2011. 7.부터 2016. 4, 27.까지의 행위는 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호, 판로지원법 시행규칙 제4조, [별표 1] 제3호가, 2016. 4. 28.부터 2016. 5. 24.까지의 행위는 판로지원법 제8조 제3항 제3호, 판로지원법 시행규칙 제4조, [별표 1] 제3호가 적용된다.

별지

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