소득처분의 귀속시기를 형사판결과 다른게 인정할 수 없음

소득처분의 귀속시기는 형사판결의 결과에 따라야 함

법인세법 제67조

2014구합3358 소득금액변동통지처분취소

주식회사 AAAAAAAAA

남대문세무서장

2014. 11. 7.

2015. 1. 9.

1. 피고가 2013. 1. 29. 원고에게 한 별지 '소득금액변동통지 내역' 기재 소득금액변동

통지 중 '2007 사업연도(소득자: BBB, 소득금액: 250,000,000원)' 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2013. 1. 29. 원고에게 한 별지 '소득금액변동통지 내역' 기재 소득금액변동통지를 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2006. 4. 11. 설립되어 사업부지 취득 후 공동주택을 신축・분양하는 재개발사업을 영위하는 법인이다.

"나. 원고는 2007. 5. 8. CCCCC 주식회사(이하CC'이라 한다)와 서울 OO구 OO동 OO마을 재개발과 관련하여 건물철거 및 폐기물처리공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)계약을 체결하였다.",다. 고양세무서장은 CC에 대한 세무조사를 실시하고, 피고에게 "원고가 이 사건 공사와 관련하여 인선으로부터 O억 O,OOO만 원의 리베이트를 수수하였다."는 과세자료를 통보하였다.

라. 이에 따라 피고는 "원고가 CC으로부터 2007 사업연도에 O억 원, 2008 사업연도에 O억 원의 리베이트를 수수하고, 이를 사외유출하였다."는 이유로 위 금액을 익금에 산입하고, "2007 사업연도에 수수한 금액 중 O억 원은 BBB에게 귀속되었다."는 이유로 BBB의 기타소득으로, "2007 사업연도에 수수한 나머지 O억 원, 2008 사업연도에 수령한 O억 원은 귀속이 불분명하다."는 이유로 대표이사인 DDD에 대한 상여로 소득처분하여, 2013. 1. 29. 원고에게 별지 '소득금액변동통지 내역' 기재와 같이 소득금액변동통지를 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 원고는 이에 불복하여 2013. 4. 29. 심판청구를 하였으나, 2013. 11. 19. 조세심

판원으로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) BBB에게 소득처분된 O억 원에 관하여

① O,OOO만 원에 관하여: 형사판결에 의하면, "BB은 이 사건 공사계약 당시 원고와 공사대금 OO억 원 중 O억 원을 DDD이 대표이사로 있는 주식회사 EEE(이하 'EEE'이라 한다)에 돌려주기로 약정하고, 이에 따라 EEE이 지정하는 주식회사 FFFF(이하 'FF'이라 한다)에 O,OOO만 원을 지급하였다."는 사실이 인정되었으므로, EEE에 귀속되어 원고의 소득이 아니다.

② O억 O,OOO만 원에 관하여: 형사판결에 의하면, "BBB는 2007. 8. 21. FFF으로부터 수표 O억 O,OOO만 원을 교부받아 OO구청장 직무에 속한 사항의 알선 명목으로 금품을 수수하였다."는 사실이 인정되었으므로, 2007. 8. 15.(피고는 형사판결과 달리 2007. 8. 15.로 특정하였다)자 수표 O억 O,OOO만 원은 BBB에게 귀속되어 원고의 소득이 아니다.

(2) DDD에게 소득처분된 O억 원에 관하여

형사사건에서 제출된 GGG, HHH, III의 각 진술, 거래처원장, 현장별원장, 수주잔고현황 등은 모두 인선에 의하여 일방적으로 작성된 것이므로, 그대로 믿을수 없는 점, 오종택은 "DDD이나 BBB에게 리베이트 명목으로 돈을 지급했다."고 주장하는 것이유리하므로, DDD의 진술을 그대로 믿을 수 없는 점, 원고 명의 계좌로 리베이트가 입금되는 등 법인자금으로 볼 수 있을 정도의 객관적인 자금의 흐름이 나타나지 아니한 점, BB은 EEE과 약정을 통해 공사대금 OO억 원 중 O억 원을 EEE에게 반환하기로 한 점 등을 고려할 때, O억 원은 원고의 소득이 아니다. 설령 O억 원이 원고의 소득이다 하더라도, BBB은 위 돈을 주식회사 JJJJJJJJJJJ(이하 'JJJJJJ'라 한다) 및 지인에게 주도록 지시함으로써 이를 횡령하였으므로, 원고는 DDD에 대한 손해배상채권을 취득한 점, DDD은 주주에 의해 선임되어 피용자와 유사한 지위에 있는 점, DDD은 2011. 6. 13. 서울중앙지방법원(2011카합1198)으로부터 직무집행가처분결정을 받았고, 2011. 7. 6. 퇴임한 점 등을 고려할 때, O억 원은 사외유출되지 아니하였다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) DDD의 지위 등

(가) DDD은 EEE의 대표이사로, EEE 발행주식 100%를 보유하고 있었다. EEE은 2006. 4. 11. OOO프로젝트 사업(서울 OO구 OO동 내 자연녹지지역 OOO,OOO㎡를 1, 2종 주거지역으로 용도변경한 후 주택을 건설하여 분양하는 사업)의 추진을 위하여 특수목적법인인 원고를 설립하고, 원고 발행주식 93%를 보유하고 있다가 2007년경 주식 51%를 처분하여 주식 42%를 보유하게 되었다.

(나) DDD은 원고 설립시부터 원고의 대표이사로 재직하다가, 2009. 4. 13. 퇴임하였으나, 법인등기부에 의하면 2011. 7. 6. 퇴임등기가 이루어졌다.

(2) 관련인 진술

(가) BBB는 2011. 11. 4. 서울중앙지방검찰청에서 아래와 같이 진술하였다.

○ 이 사건 공사계약을 알선하고 알선수수료로 수표 O억 O,OOO만 원을 받았다.

○ CC이 2007. 5. 15. FF 명의 계좌로 O,OOO만 원을 송금하였다. 본인이 위 돈을 받아 빚을 갚거나 생활비로 사용하였다. FF 명의 계좌로 받은 것은, CC이 FF에 학교 교실 인테리어 공사를 의뢰했었고 인선이 돈을 지급하려면 세금계산서가 있었어야 필요했기 때문이다.

○ CC은 FF 명의 계좌로 지급한 O,OOO만 원을 원고 계정에서 회계처리할 것이 아니라 별도의 FF 공사 관련 계정으로 처리하여야 하고, 실제 공사를 못했다면 O,OOO만 원을 반환하였어야 하나, 왜 CC이 이렇게 처리했는지 모르겠다.

○ 2007. 8. 21. CC으로부터 수표로 O억 O,OOO만 원을 받았다. 이는 GGG으로부터 이 사건 공사 수주대가로 받은 것으로, 생활비와 채무변제에 사용하였다.

○ 위 O억 원 이외에 돈을 더 받은 사실은 없다. 현금 O억 O,OOO만 원에 대해서는 정말 알지 못한다.

(나) EEE의 대표이사이자 원고의 대표이사였던 BBB은 2011. 11. 22., 2011. 11. 29., 2011. 12. 1. 서울중앙지방검찰청에서 각 아래와 같이 진술하였다.

<2011. 11. 22.자 진술>

○ 2006. 4. 20.부터 2011. 6. 29.까지 원고의 대표이사로 재직하였다.

○ 원래 주식회사 KKKKK(이하 'KK'라 한다)라는 철거업체가 OO억 원을 받기로 하고 철거용역을 수행하고 있었는데, LLL 부사장이 "OO구 OOOOOOOO 회장인 MMM가 자신이 추천하는 업체에게 철거용역을 달라고 하였는데, 거절하기 어렵다."고 하였다. 기존에 KK가 있기 때문에 철거공사 전체를 줄 수는 없었고, 결국 MMM가 추천한 CC과 KK가 각 OO억 원씩 계약을 체결하게 되었다. 그런데 KK도 불만이 많고, MMM도 OO구청장 지원을 위해 자금을 넉넉하게 달라고 하여, 결국 각 OO억 원씩 총 OO억 원에 이 사건 공사계약을 체결하였다.

○ 당시 원고의 설계비가 갑자기 증액되어 곤란한 상황이었기 때문에 CC에게 공사비를 O억 원 증액해 달라고 하였다. CC으로부터 2007. 7. 25. 받은 O억 원, 2008. 1.경 받은 O억 원은 CC에게 도와달라고 하여 받은 것이나, 나머지(2007. 5. 15. O,OOO만 원, 2007. 8. 21. O억 O,OOO만 원, 2008. 2.경 O억 O,OOO만 원)은 저희가 관여한 것이 아니다.

○ CC으로부터 받은 O억 원 중 O억 원은 설계비로 JJJJJ에게 지급하고, 1억 원은 설계용역비로 NNNN에 지급하였다.

<2011. 11. 29.자 진술>

○ MMM가 CC으로부터 수고비 명목으로 O억 O,OOO만 원 정도 가져갔을 것으로 생각했는데, 나중에 O억 원 넘게 가져간 것을 알게 되었다.

<2011. 12. 1.자 진술>

○ 처음 KK와의 철거공사 도급금액이 OO억 원 정도였는데, 다시 계약을 체결하면서 OO억 원을 증액하였다. 그래서 절반을 수주한 CC도 O억 원 정도가 증액되었기 때문에 그 범위 내에서 저희 시행사가 O억 원을 용역비로 되돌려 받았고, 나머지 금액 중 O억 O,OOO만 원 정도를 MMM에게 인사해달라고 LLL 부사장을 통해 요구하였다. 조사 받기 전까지는 MMM가 O억 O,OOO만 원이나 최대 O억원을 받아간 것으로 알고 있는데, 확인해 보니 O억 O,OOO만원을 받아 갔고, 이는 도가 지나쳤다고 생각한다.

○ BBB가 CC으로부터 O억 O,OOO만 원을 받아 갔고, 그 중 대부분은 MMM가 건네받았다.

(다) CC의 영업이사였던 HHH은 2013. 1. 7. 고양세무서에서 아래와 같이 진술하였다.

○ 이 사건 공사와 관련하여 공사 수주 및 관리 총괄을 맡았다.

○ BBB의 소개로 이 이 사건 공사를 맡게 되었다.

○ 원고, KK, CC이 2007. 5. 8. 도급계약을 체결하였다. 도급금액은 총 OO억 원(부가가치세 별도)이고, KK와 CC이 각 50%씩 도급받았다.

○ 대금 지급은 원고가 CC에 O억 원(부가가치세 별도)을 지급하고, 매월 공사실적에 따라 기성금액을 지급하기로 하였다. 원고로부터 2007. 7. 5. O억 O,OOO만 원, 2007. 9. 20. O억 O,OOO만 원을 받았는데, 2007. 7. 5. 받은 돈은 계약금이고, 2007. 9. 20. 받은 돈은 기성금액이다.

○ 이 사건 공사계약 체결 후 KK와 CC이 공동수급협정서를 체결하고, CC이 KK에 공사를 하도급주었다.

○ 계약 체결 바로 전 원고의 LLL 부사장의 "CC의 공사도금액은 OO억 원인데 O억 원을 돌려달라."는 요청에 따라 도급금액을 OO억 원으로 책정하였다. 본인과 LLL이 구두합의하였으나 이면계약서를 쓰지는 않았고, 돌려받는 시점은 원고가 별도 요구하기로 하였다.

○ CC은 이러한 요구를 원고 대표인 DDD 회장의 지시사항으로 판단하여, 공사계약 후 O억 원을 지급하기로 합의하였다.

○ BBB의 요청으로 FF에 5,000만 원, 시행사에서 요청한 JJJJJ에게 O억 원을 전달하고, 현금 O억 O,OOO만 원은 본인이 가공세금계산서를 수취하고 자금을 조성하여 PPP 사장에게 전달한 뒤 CC의 III 부사장이 BBB에게 전달하였다. 1억 원은 LLL이 전화하여 DDD의 지인에 게 전달해달라고 요청하여 본인이 직접 DDD의 지인에게 전달하였다.

○ BBB에게 지급한 O억 O,OOO만 원은 BBB가 직접 원고에게 전달하겠다고 하여 본인이 LLL 부사장에게 유선으로 확인 후 가공세금계산서를 수취하여 부외자금을 조성한 뒤 현금으로 재무팀에 전달하였다. 재무팀에서 III 부사장을 통해 지급한 것으로 기억한다.

○ DDD의 지인에게 전달한 O억 원은 2008년경 OOOO호텔 지상주차장에서 쇼핑백에 현금을 담아 전달하였다. 전달받은 사람의 이름과 핸드폰번호는 기억하지 못한다.

(라) EEE의 부사장이었던 LLL은 2011. 11 29. 서울중앙지방검찰청에서, 2013. 1. 10. 남대문세무서에서 각 아래와 같이 진술하였다.

<2011. 11. 29.자 진술>

○ 기존의 철거업체인 KK와 체결한 도급계약을 무시하고 다시 이 사건 공사계약을 체결한 것은, MMM 회장이 소개한 부분도 있고, 시공사들이 시행사 지분 51%를 획득하여 경영에 참여하면서 철거공사를 실시할 수 있는 요건을 충족시켜 달라고 하였다. KK는 단순 철거업체였고, CC은 폐기물까지 운반처리할 수 있는 업체였다.

○ CC과 이 사건 공사계약을 체결하겠다고 DDD에게 보고하자, MMM에게 2억 5,000만 원을 수 고비로 주라고 지시하였다.

○ 이 사건 공사계약 체결일에 인선에게 "JJJJJ가 직접 돈을 마련해서 소개비를 줄 수 없으니, CC에서 알아서 돈을 마련해서 BBB에게 넘겨줘라."고 말하였다. 이는 MMM에게 전해달라고 한 것이다. MMM가 먼저 본인에게 철거업체를 소개했고, 그 후 BBB가 MMM의 소개 후 저를 찾아왔으므로, 실제로는 MMM가 소개해준 것이다.

○ 본인들은 FF에 O,OOO만 원을 주거나, 현금 O억 O,OOO만 원을 가져간 것은 전혀 몰랐다.

○ BBB는 MMM의 대리인으로 보인다.

○ 처음 공사대금 OO억 원에서 O억 원이 증액되어 OO억 원이 되었으므로, O억 원 범위 내에서는 시행사에서 권한이 있다고 생각하였다. 그래서 처음부터 약속은 아니지만 시행사 측에서 O억 원 정도를 요구하여 돌려받았고, O억 O,OOO만 원은 CC에게 MMM 회장에게 알아서 인사하라고 해주었다. 이에 대한 최종적인 결정은 DDD이 하였다.

○ MMM 회장의 요구대로 이 사건 공사를 넘겨주면 그 대가로 MMM를 통해 OOO청장 등에게 압력을 행사하여 OOOO 사업시행 과정에서 도움을 받으려고 했었다.

<2013. 1. 10.자 진술>

○ EEE은 2006. 3.경 OOOOOOOO조합과 도시개발사업 업무약정을 체결하고, 이후 인허가 조건을 충족하여 도시개발사업을 진행하였으며, 2007년경부터 본격적으로 철거업무를 하였다.

○ 당시 EEE이 시행사인 원고의 시행대행을 맡은 주식회사 QQQQQQQQ의 업무를 주관하였고, 본인은 EEE의 부사장으로 실무업무를 수행하였다.

○ EEE은 2005년경 KK와 이 사건 공사 가계약을 OO억 원에 체결하였고, 이후 KK가 폐기물처리업면허가 없어 관련 면허를 보유한 CC과 공동수급하는 것으로 계약하였다.

○ 철거업을 영위한 BBB가 CC을 소개하여 계약을 체결하였다.

○ 2007년 본계약 체결을 위해 4개 업체로부터 견적을 받았는데, 모든 업체가 60억 원을 상회하여 이사회에서 철거공사비를 OO억 원으로 확정하고 계약을 체결하였다.

○ 계약 체결 전 DDD의 지시로 회사에서 필요한 자금을 충당하기 위해 공사는 OO억 원에 하고 O억 원은 필요한 시점에 요구하면 도와달라고 HHH 이사에게 부탁하였다.

○ CC이 FF에 지급한 O,OOO만 원은 전혀 아는 바가 없고, DDD도 지시하지 않았다.

○ DDD의 지시로 BBB에게 전달한 O억 O,OOO만 원은 공사수주에 대한 수고비이다.

○ JJJJJ에게 지급한 1억 원은 EEE에게 지급의무가 있는 돈이나, 자금사정상 CC이 대신 지급해 달라고 요청하였다.

○ DDD이 지인에게 지급한 O억 원은, DDD이 본인에게 전화하여 긴급히 CC에 협조를 요청하여 처리해 달라고 지시한 것이다. 나중에 들은 바로는 이 사건 공사와 관련된 용역비로 알고 있다.

(3) 관련 판결

(가) BBB는 2012. 4. 2. 서울중앙지방법원(2012고합403)에 "CC의 대표이사인 GGG에게 '내가 모시고 있는 회장님이 있는데, 회장님과 친한 OOO청장을 통해 EEE으로부터 철거공사를 수주할 수 있도록 해주겠다.'고 제안하고, DDD, LLL 등 EEE 경영진으로부터 원고를 통하여 CC에 OO억 원 상당의 이 사건 공사를 도급주도록 한 뒤, 2007. 8. 21. GGG으로부터 O억 O,OOO만 원을 수표로, 2007. 5. 15. FF 명의 계좌로 O,OOO만 원, 2008. 2. 초순경 현금 O억 O,OO만 원을 받음으로써 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다."는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 기소되었다.

김정배는 2013. 6. 14. 위 법원으로부터 ① 2007. 8. 21.자 2억 5,000만 원 수표 수수에 대하여는 징역 1년, ② 2007. 5. 15.자 5,000만 원 및 2008. 2.자 현금 O억 O,OOO만 원 수수에 대하여는 "CC은 이 사건 공사를 도급받아 공사대금 OO억 원 중 O억 원을 EEE에 되돌려주기로 한 약정과 그에 따른 EEE의 요구대로 2007. 5. 15. FF 명의 계좌로 O,OOO만 원, 2008. 2. 초순경 BBB에게 현금 O억 O,OOO만 원을 지급함으로써 EEE에 위 돈을 반환한 것일 뿐, 알선의 대가로 지급한 것으로 볼 수 없

다."는 이유로 무죄판결을 받았다. 이러한 판단은 서울고등법원(2013노2052), 대법원

(2013도14206)에서 그대로 유지되었다.

(나) CC의 대표이사 GGG은 2011. 3. 14. 서울중앙지방법원(2011고합180)에 CC의 부외자금 조성으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 기소되었는데, 2011. 4. 29. 위 법원으로부터 "CC이 '원고와 서울 OO구 OO동 OOO 부지에 관하여 이 사건 공사계약을 체결하고, 리베이트 명목으로 2007. 5.경부터 2007.10.경까지 O억 원, 2008. 2.경 O억 O,OOO만 원을 원고에게 지급하였다.'고 진술하고, 거래처원장, 현장별원장, 수주잔고현황, HHH, III 등의 수사기관에서의 각 진술 등이 이에 부합하므로, GGG이 위 돈을 개인적으로 소비하였다고 볼 수 없다."는 이유로 무죄판결을 받았다. 이 판단은 서울고등법원(2011노1212), 대법원(2011도17530)에서 그대로 유지되었다.

(다) OOOO 주식회사는 2011. 5. 12. 서울중앙지방법원(2011카합1198)에 DDD에 대한 대표이사직무집행정지 등 가처분신청을 하였고, 2011. 6. 13. 위 법원으로부터 "DDD은 원고의 이사 선임을 안건으로 하는 주주총회 개최일까지, 위 회사의 이사 및 대표이사의 직무를 각 집행하여서는 아니된다."는 결정을 받았다.

[인정근거] 갑 제2, 6, 7호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각

기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 리베이트 O억 원의 귀속에 관하여

(가) 원래 세무소송에서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 이미 확정된 관련 있는 형사판결에서 인정된 사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 아니하는 한 사실 인정의 유력한 자료가 되어서 이를 함부로 배척할 수 없다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010두23378 판결 참조).

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, BBB에 대한 형사판결에 "CC이 이 사건 공사를 도급받아 공사대금 OO억 원 중 O억 원을 EEE에 돌려주기로 약정하였다."고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 DDD은 EEE 주식 100%를 소유한 EEE의 대표이사이고, EEE에 의하여 설립된 원고의 대표이사(2006. 4. 11.부터 2009. 4. 13.까지 재직하였고, 법인등기부상 2011. 7. 6. 퇴임등기가 경료되었다)이기도 한 점(EEE은 원고 주식 중 93%를 취득하였다), DDD은 EEE과 원고의 대표이사로 이 사건 공사를 추진해 왔으므로, DDD의 행위는 EEE과 원고의 행위로 모두 볼 수 있는 점, 이에 따라 GGG에 대한 형사판결(2011노1212)에서는 " … 리베이트 명목으로 원고 등에게 지급하였다."고 기재되어 있고, BBB에 대한 형사판결(2012고합403, 2013노2052)에서는 "EEE의 요구에 따라 EEE에게 5억 원을 되돌려 주었다."고 기재되어 있는 점(판결 무죄 이유 중에 'EEE측'이라고 기재된 부분이 있는데, 이는 EEE과 원고의 행위로 모두 볼 수 있어 EEE측이라는 표현을 사용한 것으로 보인다), CC의 영업이사인 HHH은 2013. 1. 7. 고양세무서에서 "원고의 LLL 부사장(LLL은 자신이 EEE의 부사장이라고 달리 진술하고 있다)의 요구로 도급금액을 OO억 원으로 책정하고, 원고가 요구하는 시점에 되돌려주기로 하였다. 원고 대표인 DDD의 지시사항으로 판단하였다."고 진술한 점, BBB는 2011. 11. 4. 서울중앙지방검찰청에서 "CC이 2007. 5. 15. FF 명의 계좌로 지급한 O,OOO만 원을 원고 관련 계정에서 회계처리하였다."고 진술한 점, 이 사건 공사계약은 원고와 CC 사이에 체결되었고, 공사대금도 원고에 의하여 지급된 점 등을 고려할 때, 리베이트 O억 원은 이 사건 공사대금 중 일부를 반환하기로 하는 약정에 의한 것이고, 원고의 대표이사에 의하여 인선과 약정된 것이므로, BBB에 대한 형사판결과 달리 원고에게 귀속되었다고 봄이 타당하다.

(2) BBB에게 소득처분된 O억 원에 관하여

(가) 2007. 5. 15.자 O,OOO만 원

BBB에 대한 형사판결(2012고합403)에 의하면 O억 원의 리베이트 반환약정에 따라 그 중 O,OOO만 원이 FF 명의의 계좌로 통해 BBB에게 지급된 점, BBB는 2011. 11. 4. 서울중앙지방검찰청에서 "2007. 5. 15. 인선으로부터 FF 명의 계좌를 통해 O,OOO만 원을 받아 빚을 갚거나 생활비로 사용하였다."고 진술하였고, CC의 영업이사인 HHH은 2013. 1. 7. 고양세무서에서 "BBB의 요청으로 FF에 5,000만 원을 지급하였다."고 진술한 점, FF의 대표이사인 RRR은 "BBB의 요청으로 FF 명의의 허위 세금계산서를 발행해주고, CC으로부터 O,OOO만 원을 입금받아 BBB에게 전달하였다."고 진술한 점(갑 제6호증의 1, 제12쪽) 등을 고려할 때, O,OOO만 원은 원고에 대한 리베이트 반환약정에 따라 CC이 원고가 지정하는 FF을 통해 BBB에게 지급되었다고 봄이 타당하다.

(나) 2007. 8. 21.자 O억 O,OOO만 원

1) 법인세법 제67조, 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제192조 제1항은 법인세법에 의하여 지방국세청장이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 배당・상여 및 기타소득은 재정경제부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하도록 규정하고, 소득세법 시행규칙(2007. 4. 17. 재정경제부령 제554호로 개정되기 전의 것) 제100조 제24호는 소득금액변동통지서에 수령자의 법인명・주소・대표자 성명, 소득종류, 사업연도, 귀속연도, 소득금액, 소득자의 성명・주소・주민등록번호 등을 기재하도록 규정하고 있다. 이와 같이 법인에 대한 소득금액변동통지를 일정한 사항을 기재한 서면에 의하도록 한 이유는, 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지에 의하여 법인이 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 납부할 의무를 부담하는 등의 법률효과가 뒤따르게 되므로, 소득종류, 소득자, 소득금액 및 그에 따른 원천징수세액을 특정하여 원천징수에 따른 법률관계를 명확히 하고 원천징수의무자가 이에 대하여 불복신청을 하는 데 지장이 없도록 하려는 것이다. 이러한 소득금액변동통지의 성격과 효과, 소득금액변동통지를 일정한 서면에 의하도록 한 취지 등에 비추어 보면, 과세관청이 소득금액변동통지서에 소득의 귀속자나 소득의 귀속자별 소득금액을 특정하여 기재하지 아니한 채 소득금액변동통지를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소득금액변동통지는 위법하다고 할 것이나(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두12917 판결 참조), 과세관청이 소득금액변동통지서에 기재하여야 할 사항을 일부 누락하거나 잘못 기재하였더라도 그것이 사소한 누락 또는 명백한 착오에 해당함이 소득금액변동통지서상 분명하거나 소득금액변동통지에 앞서 이루어진 세무조사결과통지 등에 의하여 원천징수의무자가 그러한 사정을 충분히 알 수 있어서 소득종류, 소득자, 소득금액 및 그에 따른 원천징수세액을 특정하고 원천징수의무자가 불복신청을 하는 데 지장을 초래하지 아니하는 경우라면 그 소득금액변동통지를 위법하다고 볼 것은 아니다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012두23341 판결 참조).

2) 돌이켜 이 사건을 보건대, 김정배에 대한 형사판결(2012고합403)에 의하면 "CC으로부터 2007. 8. 21. 받은 O억 O,OOO만 원의 수표는 알선의 대가에 해당하지만, 2007. 5. 15. FF 명의 계좌를 통해 받은 O,OOO만 원, 2008. 2.경 받은 현금 O억 O,OOO만 원은 리베이트 반환약정의 이행에 해당하므로 알선의 대가로 볼 수 없다."고 기재되어 있는 점, BBB는 2011. 11. 4. 서울중앙지방검찰청에서 "2007. 8. 21. CC으로부터 수표 O억 O,OOO만 원을 이 사건 공사 수주대가로 받아 생활비와 채무변제에 사용하였다."고 진술한 점, GGG에 대한 형사판결(2011노1212)에 의하면 "CC이 원고에게 리베이트 명목으로 2007. 5.경부터 2007. 10.경까지 2억 원, 2008. 2.경 O억 O,OOO만원을 지급하였다."고 기재되어 있으므로, 2008. 2.경 BBB에게 지급한 현금 O억 O,OOO만 원은 리베이트로 인정된 점, DDD, LLL은 "CC에 대한 도급금액을 OO억원에서 OO억 원으로 증액함에 따라 O억 원을 인선으로부터 돌려받아 그 중 O억 O,OOO만 원을 BBB를 통하여 MMM에게 주려고 하였다."고 진술한 점, HHH은 2013. 1.7. 고양세무서에서 "BBB가 원고에게 직접 전달하겠다고 하여 LLL 부사장에게 유선으로 확인 후 가공세금계산서를 수취하여 부외자금을 조성한 뒤 현금으로 재무팀을 통해 BBB에게 전달하였다."고 진술한 점, 피고 작성의 2013. 1.자 '과세자료처리 현장확인 복명서'(갑 제1호증)에 의하면 "2007. 8. 15. BBB에게 O억 O,OOO만 원을 리베

이트로 지급하고, 2008. 2.경 O억 O,OOO만 원은 수수되지 아니하였다."고 기재되어 있는 점(형사판결 이전에 작성된 것으로 보아 피고 나름대로 2007. 8. 15.자 O억 O,OOO만원을 리베이트 반환으로 판단한 것이고, 나중에 형사판결에서 이와 달리 2008. 2.경 O억 O,OOO만 원이 리베이트 반환으로 확정되었다) 등을 고려할 때, 리베이트 반환약정에 따라 지급된 돈은 2008. 2.경 O억 O,OOO만 원이고, 2007. 8. 15.(형사판결에서는 2007. 8. 21.로 특정하였다)자 O억 O,OOO만 원은 이와 무관하게 BBB에 의하여 수수된 돈이다.

따라서 이 사건 처분 중 2007 사업연도(소득자: BBB, 소득금액: O억 O,OOO만 원)의 소득처분은 2008. 2.경에 대한 소득금액에 대하여 이루어져야 할 것인데, 2007. 8. 15.자 O억 O,OOO만 원에 대하여 이루어진 점, 소득처분에 있어 귀속시기는 원천징수의무자의 납세의무이행에 중요한 사항에 해당하는 점, 원고는 2007. 8. 15.자 O억 O,OOO만 원의 귀속에 대하여 다투어 왔고, 형사판결과 달리 인정된 사실관계를 다투어 온 점, 조세심판원은 2007. 8. 15.자 O억 O,OOO만 원이 리베이트 반환약정에 따른 것이라고 보아 판단한 점 등을 고려할 때, 2007. 8. 15.자 O억 O,OOO만 원을 전제로 이루어진 소득금액변동통지는 원천징수세액을 잘못 특정하였고, 원천징수의무자가 불복신청을 하는 데 지장을 초래하였으므로, 이 부분에 대한 소득금액변동통지는 위법하다.

(3) DDD에게 소득처분된 O억 원에 관하여

(가) 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 매출액을 장부에 기재하지 아니하거나 가공의 비용을 장부에 계상한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 매출누락액 또는 가공비용 상당의 법인의 수익은 사외로 유출된 것으로 보아야 하며, 이 경우 그 매출누락액 등의 전액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 법인측에서 입증할 필요가 있다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두16347 판결 참조). 돌이켜 이 사건을 보건대, GGG에 대한 형사판결(2011노1212)에 의하면 "GGG이 리베이트 명목으로 부외자금을 조성하였고, 이를 개인적으로 소비하지 않았다."는 이유로 무죄판결이 선고된 것이므로, 무죄판결을 이유로 DDD에게 귀속되지 않았다고 볼 수 없는 점, HHH은 2013. 1. 7. 고양세무서에서 "시행사에서 요청한 JJJJJJ에게 1억 원, LLL의 요청으로 2008년경 DDD의 지인에게 O억 원을 지급하였다."고 진술하였고, DDD은 2011. 11. 22. 서울중앙지방검찰청에서 "CC으로부터 2007. 7. 25. 받은 O억 원, 2008. 1.경 받은 O억 원은 CC에게 도와달라고 하여 받았다."고 진술한 점, 원고는 "설계용역을 담당한 JJJJJ와 NNNN에 각 1억 원을 지급하였다."고 주장하나, 원고에게 설계용역비 등의 지급의무가 있음을 입증할 게약서나 위 돈이 설계용역비 등으로 지급되었음을 입증할 증거가 없고, DDD, LLL의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족한 점 등을 고려할 때, 2억 원은 리베이트 반환약정에 따라 원고의 대표이사인 DDD의 지시로 지급되었고, 위 돈이 공사대금 등으로 사용되었다는 사실이 입증되지 않는 이상 사외유출되었다고 보아야 하므로, 결국 대표이사인 DDD에게 인정상여처분할 수밖에 없다.

(나) 한편 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 처음부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적・구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 참조). 돌이켜 이 사건을 보건대, DDD은 EEE의 대표이사로 EEE 발행주식100%를 보유하고 있는 점, EEE은 2007년경부터 현재까지 원고 발행주식의 42%를 보유한 최대주주인 점, DDD은 원고 설립시인 2006. 4. 11.부터 원고의 대표이사로 재직하다가 2009. 4. 13. 퇴임하였으나, 2011. 7. 6.에서야 법인등기부상 퇴임등기를 한 점, DDD이 원고 대표이사에서 퇴임한 것은 대표이사직무집행정지 등 가처분결정에 따른 것으로 보이므로, 퇴임했다는 사정만으로 DDD이 피용자와 유사한 지위에 있었다고 보기 어려운 점, HHH, DDD, LLL의 각 진술에 비추어, 이 사건 공사계약의 체결 및 리베이트 반환약정은 DDD의 지시 및 승인에 따라 LLL이 실행한 것으로 보이는 점, 원고는 현재까지 DDD을 상대로 손해배상청구소송을 제기하는 등 손해배상을 청구하지 아니한 점 등을 고려할 때, 원고가 주장하는 사정만으로는 법인 자금 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, O억 원은 지급 당시 사외유출되었다고 봄이 타당하다.

(4) 소결론

따라서 이 사건 처분 중 '2007 사업연도(소득자: BBB, 소득금액: OOO,OOO,OOO원)' 부분은 위법하므로, 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.