피고인 1 외 1인

쌍방

이원석, 한웅재, 손영배(각 기소), 김민형(기소, 공판), 강상묵, 김종우, 김창진, 김태겸, 김해경, 배문기, 유지연, 이동균, 전준철, 정윤식, 조상원(각 공판), 특별검사 박영수(기소), 특별검사보 양재식, 이상민, 장성욱, 파견검사 강백신, 김영철, 박주성, 조상원, 호승진(각 공판)

법무법인 동북아 외 5인

서울중앙지방법원 2018. 2. 13. 선고 2016고합1202-1(분리), 1288-1(병합, 분리), 2017고합184(병합), 185(병합), 364(병합, 분리), 418-1(병합, 분리) 판결

주1) 판결

[파기 부분]

원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함) 및 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 무죄 부분, 피고인 2에 대한 △△그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요 무죄 부분을 각 파기한다.

1. 피고인 1

피고인을 징역 20년 및 벌금 200억 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 3년간 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인으로부터 70억 5,281만 원을 추징한다.

2. 피고인 2

피고인을 징역 5년 및 벌금 6,000만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

압수된 보테가 핸드백 1점, 루이뷔통 가방 1점을 각 몰수한다.

피고인으로부터 1,990만 원을 추징한다.

피고인에 대한 공소사실 중 △△그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점은 무죄.

피고인에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

[항소기각 부분]

원심판결 무죄 부분 중 피고인 1에 대한 사기미수 및 피고인 2의 공소외 59에 대한 증거인멸교사의 점에 대한 검사의 항소를 각 기각한다.

Ⅰ. 항소이유 주2) 개요

1. 피고인 1의 항소이유 개요

가. 소송절차 관련 주장

1) 공소제기가 위헌이라는 주장( 서울중앙지방법원 2016고합1202 주3) 사건 관련)

2) 이중기소 주장( 2017고합184 , 2017고합364 사건 관련)

3) 공소장 일본주의 위반 주장( 2017고합184 사건 관련)

4) 파견검사의 소송행위 관련 주장( 2017고합184 사건 관련)

5) 공소권남용 주장( 2017고합364 사건 관련)

6) 위헌, 위법한 공판진행 관련 주장

7) 증거능력 관련 주장

나. 유죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장

1) 【 2016고합1202 】사건 관련

가) 공소외 13 재단법인, 공소외 14 재단법인 주4) 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

나) ♡♡♡♡♡그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

다) △△그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

라) ●●●그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

마) 공소외 32 주식회사 주5) 관련 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

바) 공소외 41 회사 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

사) 공소외 49 회사 관련 강요미수의 점에 대한 사실오인, 법리오해

아) 증거인멸교사의 점에 대한 사실오인

2) 【 2016고합1288 】 사건 관련

가) ◇◇그룹 공소외 8 법인 후원 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

나) 공소외 41 회사 공소외 8 법인 후원 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

3) 【 2017고합184 】 사건 관련

가) 공소외 1 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반

(1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해

(2) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대한 사실오인, 법리오해

나) 공소외 47 본부장 임명 관련 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

4) 【 2017고합364 】 사건 관련

가) △△그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해

나) □□□□(□□)그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해

5) 【 2017고합418 】 사건 관련

국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점에 대한 법리오해

다. 양형부당 주장

피고인에 대한 원심의 형(징역 20년, 벌금 180억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인 2의 항소이유 개요

가. 유죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장

1) 【 2016고합1202 】 사건 관련

가) ♡♡♡♡♡그룹에 대한 ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 강요의 점에 대한 사실오인

나) ●●●그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

다) 공소외 41 회사 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

라) 증거인멸교사의 점에 대한 사실오인

2) 【 2017고합185 】사건 관련

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인

나. 양형부당 주장

피고인에 대한 원심의 형(징역 6년, 벌금 1억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 특별검사 및 검사의 항소이유 개요

가. 검사의 무죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장

1) 【 2016고합1202 】사건 관련

가) ♡♡♡♡♡그룹에 대한 ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 : 피고인들 모두에 대하여

나) △△그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인 : 피고인 2에 대하여

다) 공소외 32 회사 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 사실오인, 법리오해 : 피고인들 모두에 대하여

라) 사기미수의 점에 대한 사실오인 : 피고인 1에 대하여

마) 공소외 59에 대한 증거인멸교사의 점에 대한 사실오인 : 피고인 2에 대하여

2) 【 2018고합364 】 사건 관련

가) △△그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인

나) □□□□(□□) 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인

나. 특별검사의 무죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장 :【 2017고합184 】사건 관련

1) 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 범죄수익은닉규제및처벌등에관한법률위반의 점

가) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해

나) 범죄수익은닉규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대한 사실오인, 법리오해

2) 공소외 8 법인 및 이 사건 각 재단 지원 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해

3) 공소외 47 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 사실오인, 법리오해

4) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 사실오인, 법리오해

다. 양형부당 주장: 피고인들 모두에 대하여

원심 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

Ⅱ. 직권판단

항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.

1. 기록에 의하면, 피고인 1은 2017. 11. 14. 서울고등법원에서 업무방해죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2018. 5. 15. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 피고인 1에 대한 원심 판시 각 죄와 판결이 확정된 업무방해죄 등은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다. 피고인 1에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

2. 검사는 당심에 이르러 【 2016고합1202 】사건 공소사실 중 ① 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점, ② ♡♡♡♡♡그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점, ③ △△그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점, ④ 공소외 32 회사 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대하여 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(검사)’ 제1항 각 해당 부분 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로, 【 2016고합1288 】사건 공소사실 중 ① ◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점, ② 공소외 41 회사 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대하여 같은 별지 제2항 각 해당 부분 기재와 같이 각 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로, 【 2017고합364 】사건 공소사실 중 △△그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 같은 별지 제3항 기재와 같이 ‘부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 위 각 부분 심판대상이 변경되었다.

한편 특별검사는 당심에 이르러 【 2017고합184 】사건 공소사실 중 ① 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(특검)’ 제1항 기재와 같이 ‘부정한 청탁의 대상인 현안’ 부분을 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로, ② 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대하여 같은 별지 제2항 기재와 같이 중대범죄에 횡령죄를 추가하여 ‘변경 전 공소사실’에서 ‘변경된 공소사실’로 각 교환적으로 변경하고, ③ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 같은 별지 제3항 기재와 같이 뇌물의 내용을 ‘마필 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금’에서 ‘마필 자체와 보험료 상당 이익, 차량의 무상 사용이익’으로, ④ 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대하여 같은 별지 제4항 기재와 같이 범죄수익의 내용을 ‘살시도 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금’에서 ‘살시도 및 차량의 무상 사용이익’으로, ⑤ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대하여 같은 별지 제5항 기재와 같이 ‘주식을 취득하였다’에서 ‘주식의 취득을 약속하였다’는 내용을 각 예비적 공소사실로 추가하며, ⑥ 재단 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 같은 별지 제6항 기재와 같이 제129조 제1항 뇌물수수죄를 택일적 공소사실로 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 위 각 부분 심판대상이 변경되었다.

3. 다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인 1의 소송절차 관련 주장, 피고인들의 각 유죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장, 검사 및 특별검사의 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다.

Ⅲ. 피고인 1의 소송절차 관련 주장에 대하여

1. 피고인의 항소이유

가. 공소제기가 위헌이라는 주장( 2016고합1202 사건 관련)

헌법 제84조 는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 공소사실은 대부분 주6) 피고인 과 박근혜 전 대통령(이하 ‘ 주7) 대통령 ’이라 한다)이 공모관계에 있다는 것을 전제로 하고 있어 공소사실 증명을 위하여 대통령이 증인 자격으로 법정에 출석해야 하고, 그 경우 대통령은 사실상 소추되어 재판을 받는 결과가 될 수밖에 없어 헌법 제84조 가 사문화되는 결과가 된다. 이 사건 공소제기는 헌법 제84조 에 반하여 위헌이다.

나. 이중기소 주장( 2017고합184 , 2017고합364 사건 관련)

직권남용권리행사방해, 강요죄와 제3자뇌물수수죄는 동시에 성립할 수 없다. 그럼에도 원심은 직권남용권리행사방해죄, 강요죄, 제3자뇌물수수죄가 각각 성립하고, 위 각 죄 상호간은 상상적 경합관계에 있음을 전제로 ①【 2016고합1288 】사건 공소사실 중 ◇◇그룹의 공소외 8 법인(이하 ‘공소외 8 법인’이라 한다) 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분과【 2017고합184 】사건 공소사실 중 공소외 8 법인 지원 관련 뇌물수수 부분, ②【 2016고합1202 】사건 공소사실 중 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분과【 2017고합184 】사건 공소사실 중 이 사건 각 재단 관련 뇌물수수 부분, ③【 2016고합1202 】사건 공소사실 중 △△그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분과【 2017고합364 】사건 중 △△그룹 관련 뇌물수수 부분이 이중기소에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 원심 판결에는 죄수를 오인하고 이중기소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

다. 공소장 일본주의 위반 주장( 2017고합184 사건 관련)

원심이 인정한 범죄사실과 공소장의 공소사실이 상당 부분 차이가 있는바, 사실이 아니거나 확인되지 아니한 사실관계를 마치 사실인 것처럼 기재한 부분이 포함된 이 부분 공소제기는 공소장 일본주의에 위반되어 무효이다.

라. 파견검사의 소송행위에 대한 주장( 2017고합184 사건 관련)

파견검사는 “박근혜 정부의 피고인 1 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(이하 위 특별검사를 ’특검‘이라 하고, 위 법률을 ’특검법‘이라 한다)”의 수사대상 사건에 관한 공소를 유지할 권한이 없으므로, 파견검사에 의한 공소유지 행위는 무효이다.

마. 공소권남용 주장( 2017고합364 사건 관련)

서울중앙지방검찰청 특별수사본부(이하 ‘특수본’이라 한다) 1기는 공소외 14 법인이 △△그룹으로부터 받은 70억 원과 관련하여 피고인을 직권남용권리행사방해죄와 강요죄로 기소하였고, □□□□(□□)그룹에 대한 지원 요청과 관련해서는 입건도 하지 않았으며, 특수본 1기의 수사를 이어받은 특검도 위 각 부분에 대해 뇌물죄로 입건하지 않았다. 그럼에도 특검의 수사를 다시 이어받은 특수본 2기가 특별한 추가 증거나 사정변경 없이 위 각 부분에 대해 피고인을 뇌물죄로 기소한 것은 공소권을 남용한 것이다. 이 부분 공소사실에 중요한 역할을 한 것으로 기재된 피고인 2는 기소하지 아니하고 피고인만 기소한 것은 형평성을 상실한 것으로서 독단적, 자의적인 공소권 행사에 해당된다.

바. 위헌, 위법한 공판진행에 대한 주장

원심은 다음과 같이 헌법 등이 보장하는 피고인의 기본권을 침해하거나 법률에 위반하는 공판진행을 하였다.

1) 원심이 5회에 걸친 비변호인 접견금지 결정을 통하여 2016. 11. 23.부터 2017. 3. 31.까지 피고인과 비변호인의 접견을 일체 금지한 것은 헌법이 규정한 인간으로서 존엄과 가치의 본질적 내용을 침해한 것이다.

2) 원심이 재판 진행 중 피고인에 대하여 2회에 걸쳐 별도의 구속영장을 발부하고 각 구속영장에 의한 구속기간을 갱신하여 약 1년 3개월 동안 피고인을 구금한 상태에서 재판을 진행한 것은 헌법이 규정한 무죄추정의 원칙, 신속한 재판을 받을 권리와 우리나라가 가입한 유엔인권규약[비(B)규약]이 규정한 자의적 구금금지, 인간으로서 존엄 존중, 무죄 추정, 재판의 부당한 지체금지 등 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이다.

3) 원심은 기소 후 결심 때까지 약 1년 1개월 동안 약 130회에 걸쳐 공판기일을 진행하고, 1주일에 많게는 3~4회의 공판기일을 진행하는 등 피고인의 신체건강상 수용하기 어려울 정도의 재판 일정을 강행하였다. 이러한 원심의 공판기일 진행은 헌법이 규정한 신체의 자유, 인간으로서 존엄과 가치, 변호인 조력권, 공정한 재판을 받을 권리와 유엔인권규약[비(B)규약]이 규정한 ‘변호의 준비를 위한 충분한 시간과 편의제공을 하여야 한다’는 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이다.

4) 원심은 특검 및 검사의 피고인 또는 증인들에 대한 고압적이고 위협적인 언동을 제지하지 않고 소송당사자 간 쟁점토론에서 변호인 측의 재반박이나 재재반박을 제한하는 경향을 보이는 등 특검 및 검사에게 유리하게 재판을 진행하였다. 나아가 특검 및 검사는 변론종결 후 판결선고일인 2018. 2. 13.까지 38회에 걸쳐 의견서 및 자료를 제출하였고, 원심은 이를 반환하지 아니하고 접수함으로써 특검 및 검사의 방대한 의견서 제출을 허용하였다. 원심의 위와 같은 태도는 재판의 공정성과 형평성 원칙을 위반한 것이다.

5) 원심은 피고인 등에 대한 판결선고를 마치고 재판부 및 피고인과 변호인들이 모두 퇴정한 이후 피고인과 변호인을 다시 불러 상소기간, 상소장 제출법원 및 상소법원에 대하여 고지하였다. 원심의 판결선고는 위법하다.

6) 원심은 피고인에 대한 ◇◇그룹 관련 뇌물수수 범행과 필요적 공범관계에 있는 공소외 2 등에 대한 뇌물공여 사건( 서울중앙지방법원 2017고합194 사건)을 병합하여 심리하여 달라는 피고인 및 변호인의 병합 신청을 불허하였다. 원심의 불허결정은 헌법 및 형사소송법이 규정한 무죄추정의 원칙, 엄격한 증명, 공정하고 신속한 재판을 받을 권리 등을 침해한 것이다.

7) 2016. 10. 24. 제이티비씨(JTBC)의 태블릿피씨(PC) 관련보도가 이른바 국정농단 사건의 발단이었는바, 제이티비씨(JTBC)가 제출한 태블릿피씨의 소유자 및 사용자를 밝히는 것은 이 사건의 실체를 밝히고 피고인에 대한 양형을 정하는 데 매우 중요한 증거조사 행위이다. 원심이 태블릿피씨에 대한 피고인의 검증 및 감정신청을 즉각 채택하지 아니하고 1년 이상 경과하여 채택한 것은 피고인의 방어권 행사를 실기하게 한 것으로 위법하다.

사. 증거능력 관련 주장

1) 피고인 2의 업무수첩에 대하여

가) 위법수집증거 주장

(1) 2016년 11월경 압수된 업무수첩 11권은 검사가 압수수색 절차에서 피고인 2를 기망하여 압수한 것이다.

(2) 2017년 1월경 압수된 업무수첩 39권은 제출자인 공소외 60을 위 수첩의 적법한 소유자 내지 소지자로 볼 수 없어 공소외 60으로부터 위 수첩을 압수한 것은 위법하다.

나) 원본의 존재를 인정할 수 없다는 주장

2017년 5월경 압수된 업무수첩 7권의 사본은 원본의 존재를 인정할 수 없으므로 증거능력이 없다.

다) 전문법칙 위반 주장

피고인 2의 업무수첩 중 대통령이 말한 내용을 기재하였다는 부분은 형사소송법 제313조 제1항 의 ‘피고인 아닌 사람의 진술을 기재한 서류’로서 원진술자인 대통령의 서명, 날인이 없는 이상 증거능력이 없다.

2) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 등에 대하여

가) 피고인에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서( 2016고합1202 사건의 검사 증거목록 순번 424), 피고인의 진술서(같은 증거목록 순번 425)는 범행을 자백하라는 수사기관의 강요에 따라 진술 내지 작성된 것이므로 임의성이 없어 증거능력이 없다.

나) 피고인에 대한 검찰 진술조서(같은 증거목록 순번 868)는 피고인에 대한 공소제기 이후 작성된 것이므로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

3) 파견검사가 작성한 조서 등의 증거능력에 관하여

파견검사는 독자적으로 특검법에 따른 수사를 진행할 권한이 없으므로, 파견검사가 작성·제출한 조서 등은 권한 없는 자가 작성한 것으로서 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

2. 판단

가. 공소제기가 위헌이라는 주장에 대하여

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 헌법 제84조 는 대통령이 내란 또는 외환의 죄에 해당하지 아니하는 죄를 범한 경우에는 재직 중에 공소제기 되어 법원의 재판을 받지 아니한다는 의미일 뿐 대통령에게 증인 자격으로도 형사재판에 출석하지 아니할 특권이 있다고 볼 수 없고, 대통령이 재직 중 형사재판에 증인으로 출석하지 않을 특권까지 부여한 것으로 해석할 수 있다 하더라도 그것만으로 대통령과 공모관계를 전제로 한 공범에 대한 공소제기 자체가 헌법 제84조 에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 대통령의 형사상 불소추특권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 이중기소 주장에 대하여

1) 관련 법리

뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 ‘직무행위에 대한 대가’로 법이 인정하지 않은 이익을 취득하는 범죄이다. 따라서 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무집행과 대가관계 없이 타인을 강요하여 재물을 교부하게 한 경우에는 강요죄만이 성립하고 뇌물수수죄는 성립하지 않지만( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8297 판결 등 참조), 직무집행 의사가 있고 직무집행과 대가관계가 있었다면 공여자를 강요하여 뇌물을 교부받았다 하더라도 뇌물수수죄는 성립한다. 위와 같은 법리는 제3자뇌물수수죄와 강요죄의 경우에도 그대로 적용된다. 공무원이 직무 관련자로부터 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 직무 관련자로 하여금 제3자에게 금품을 공여하게 한 경우에 공무원이 직무 관련자로 하여금 제3자에게 금품을 공여하게 하기 위하여 강요의 수단을 사용하였고, 직무 관련자가 공무원의 강요로 인하여 의사결정과 의사실행의 자유가 제한된 상태에서 제3자에게 금품을 공여하였다 하더라도, 직무 관련자에게 청탁의 의사가 있었고 제3자에 공여된 금품이 청탁의 대가에도 해당한다면 공무원에 대하여 강요죄 외에 제3자뇌물수수죄도 성립한다.

상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가 기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있다고 밝혀진 경우라면, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 실질에서는 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하고, 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아니라는 것이 분명해진 경우에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체 판단을 하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각 판결을 할 필요가 없다( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2087 판결 등 참조).

2) 판단

원심은 【 2016고합1288 】사건 공소사실 중 ◇◇그룹의 공소외 8 법인 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분과 【 2017고합184 】사건 공소사실 중 공소외 8 법인 지원 관련 뇌물수수 부분, 【 2016고합1202 】사건 공소사실 중 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분과 【 2017고합184 】사건 공소사실 중 이 사건 각 재단 관련 뇌물수수 부분, 【 2016고합1202 】사건 공소사실 중 △△그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분과 【 2017고합364 】사건 중 △△그룹 관련 뇌물수수 부분은 직권남용권리행사방해죄, 강요죄와 제3자뇌물수수죄가 각각 성립할 수 있고, 위 각 죄 상호간은 사회 관념상 하나의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 상상적 경합관계에 있으며, 뇌물수수 부분에 대한 기소는 먼저 기소된 각 직권남용권리행사방해 및 강요의 공소사실을 추가 보충하는 취지에 해당하므로 이중기소에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

원심 판단은 앞서 본 관련 법리에 따른 것으로서 타당하고, 거기에 직권남용권리행사방해죄, 강요죄, 제3자뇌물수수죄에 관한 죄수를 오해하거나 이중기소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다. 공소장 일본주의 위반 주장에 대하여

공소장 일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙상 공소장 하나만을 제출하여야 하고 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다. 공소장 일본주의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조).

피고인은 항소이유서에서 특검의 공소장 기재 공소사실 중 원심이 인정하지 않은 사실 중 어느 부분이 공소장 일본주의를 위반하였는지 특정하지 않고 있다. 우선 검사의 공소장 기재 공소사실과 법원이 인정한 범죄사실에 차이가 있다는 사정만으로 공소장 일본주의를 위반하였다고 볼 수 없다. 나아가 피고인의 항소이유를 원심에서 공소장 일본주의를 위반하였다고 주장한 주8) 내용들과 같다고 보더라도【 2017고합184 】사건의 공소사실 기재 내용을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 그것이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 원심 판단은 타당하고 거기에 공소장 일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

라. 파견검사의 소송행위에 관한 주장에 대하여

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 특검법 등 관련 법령의 규정 내용을 종합해 보면 파견검사도 특검 또는 특별검사보의 지휘·감독에 따라 특검 사건의 공소유지에 관여할 수 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 관련 규정을 위반하거나 특검과 파견검사의 권한 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

마. 공소권남용 주장

1) 관련 법리

검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있다고 인정되어야 한다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조). 한편 검사는 피의자의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지 여부를 결정할 수 있으므로( 형사소송법 제247조 ), 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였는데도 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).

2) 판단

원심은 ① 특수본 1기에서 수사하여 기소한【 2016고합1202 】사건의 범죄사실이 방대하고, 이를 증명하기 위한 인적·물적 증거도 많으며,【 2017고합364 】사건으로 기소된 △△그룹 및 □□□□(□□)그룹 관련 뇌물 부분 범죄사실의 내용 및 이를 증명하기 위하여 검사가 별도로 제출한 증거의 양을 고려할 때, 특수본 1기에서 피고인의 구속기간 내에 △△그룹 및 □□□□(□□)그룹 관련 뇌물죄의 기소 및 공소유지에 필요한 증거까지 수집하기에는 상당한 시간적 제약이 있었을 것으로 보이는 점, ② 검사는 피의사건에 대하여 불기소처분을 한 경우라도 다시 공소를 제기할 수 있으므로 특수본 1기에서 입건하지 않았다고 하더라도 특수본 2기에서 △△그룹 및 □□□□(□□)그룹 관련 뇌물죄를 입건하여 기소하는데 아무런 방해가 없는 점, ③ 피고인 2가 △△그룹 및 □□□□(□□)그룹 관련 뇌물죄에 관하여 대통령이나 피고인과 공모하였다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 확인되지 않아 피고인 2를 이 부분 뇌물죄로 기소하지 않은 것이 형평성을 잃은 공소권 행사에 해당한다고 보기 어려운 점, ④ 이 사건에 관하여 수사 및 기소가 이루어지는 과정에서 검사에게 다른 특정한 목적과 의도가 있었다고 볼 만한 자료가 확인되지 않는 점 등 사정을 종합하면, 피고인에 대한 이 부분 공소제기가 공소권남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 공소권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나아가 이중기소 주장에 대한 판단에서 살펴본 것처럼 △△그룹 관련 뇌물죄 부분 추가 기소는 먼저 기소된 직권남용권리행사방해 및 강요의 공소사실을 추가 보충하는 취지에 불과하므로 공소권 남용에 해당한다고 볼 수 없다.

바. 원심의 공판진행 위법 주장

1) 관련 법리

판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 조치와 공판기일의 통지, 재판의 공개 등 소송절차가 법령에 위반된 것에 지나지 아니한 경우에는 이로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보이는 정도에 이르지 아니하는 한 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이 없다( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결 , 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10773 판결 등 참조).

2) 비변호인 등 접견 금지 결정 관련 주장에 대하여

가) 인정사실

기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

검사는 2016. 11. 20. 피고인에 대하여 직권남용권리행사방해 등 혐의로 공소를 제기하였다( 2016고합1202 사건). 원심은 검사의 청구에 의해 2016. 11. 23. 피고인이 죄증을 인멸할 염려가 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있다는 이유로 2016. 12. 21.까지 피고인과 변호인 또는 변호인이 되려는 자 이외의 타인(이하 ‘비변호인’이라 한다)의 접견 등을 금지하는 결정( 서울중앙지방법원 2016초기4918 )을 하였다.

원심은 검사의 청구에 의해 2016. 12. 21. 같은 이유로 2017. 1. 21.까지 피고인과 비변호인의 접견 등을 금지하는 결정( 서울중앙지방법원 2016초기5221 )을 하였다. 위 결정에 대하여 피고인이 항고( 서울고등법원 2016로200 )하였으나 2017. 1. 2. 피고인의 항고가 기각되었다.

원심은 검사의 청구에 의해 2017. 1. 20. 같은 이유로 2017. 2. 21.까지 피고인과 비변호인의 접견 등을 금지하는 결정( 서울중앙지방법원 2017초기157 )을 하였다. 위 결정에 대하여 피고인이 항고( 서울고등법원 2017로12 )하였으나 2017. 2. 15. 피고인의 항고가 기각되었다.

원심은 검사의 청구에 의해 2017. 2. 21. 같은 이유로 2017. 3. 21.까지 피고인과 비변호인의 접견 등을 금지하는 결정( 서울중앙지방법원 2017초기472 )을 하였다. 위 결정에 대하여 피고인이 항고( 서울고등법원 2017로20 )하였으나 2017. 3. 10. 피고인의 항고가 기각되었고, 이에 대한 피고인의 재항고( 대법원 2017모825 )도 2017. 4. 21. 기각되었다.

원심은 2017. 4. 22.까지 피고인과 비변호인의 접견 등을 금지하여 달라는 검사의 청구에 대해 2017. 3. 21. 같은 이유로 2017. 3. 31.까지 피고인과 비변호인의 접견 등을 금지하는 결정( 서울중앙지방법원 2017초기796 )을 하였다. 위 결정에 대하여 피고인이 항고( 서울고등법원 2017로38 )하였으나 2017. 3. 30. 피고인의 항고가 기각되었다.

검사는 위 기간이 만료될 무렵 다시 피고인과 비변호인과의 접견 등을 금지하여 달라고 청구하였으나 원심은 2017. 3. 31. 검사의 청구를 기각하였다.

나) 판단

결정이 확정되면 확정력을 가지므로 재판에 대하여 불복을 하지 아니하거나 불복하였다 하더라도 항고, 재항고가 기각된 경우 동일 사항에 대하여 더 이상 다툴 수 없다. 피고인은 2016. 11. 23.자 비변호인 접견 등 금지 결정 외 나머지 결정들에 대하여는 모두 항고를 제기하였으나 항고가 기각되었고, 항고기각 결정에 대하여 재항고한 경우에는 재항고도 기각되어 비변호인 접견 등 금지 결정들이 모두 확정되었다. 피고인은 위 결정들에 대하여 더 이상 다툴 수 없다.

나아가 위 결정들이 위헌이라거나 위법하다고 판단되지도 아니한다. 헌법 제37조 제2항 은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있고, 형사소송법 제91조 는 “법원은 도망하거나 또는 죄증을 인멸할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 구속된 피고인과 변호인 또는 변호인이 되려는 자 이외의 타인과의 접견을 금지하거나 수수할 서류 기타 물건의 검열, 수수의 금지 또는 압수를 할 수 있다. 다만 의류, 양식, 의류품의 수수는 금지 또는 압수할 수 없다.”고 규정하고 있다.

원심의 피고인에 대한 비변호인 접견 등 금지 결정은 형사소송법 제91조 에 의한 것으로 기록에 의하면 피고인이 죄증을 인멸할 염려가 있다는 원심의 판단은 타당한 점, 원심이 피고인과 비변호인의 접견 등을 금지하면서도 의류·양식·의약품 등 생활필수품에 해당하는 물품에 대해서는 제한 없이 수수를 허용한 점, 공범인 대통령이 구속된 이후 비변호인의 접견 등이 허용된 점, 피고인에 대하여 공소제기된 범죄혐의의 중대성, 사건의 실체 파악의 필요성 등을 종합하여 보면, 원심의 5회에 걸친 피고인에 대한 비변호인 접견 등 금지 결정이 피고인의 인간으로서 존엄과 가치에 대한 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.

3) 추가 구속영장 발부 및 구속기간 갱신 결정 관련 주장에 대하여

가) 인정사실

기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

피고인은 【 2016고합1202 】사건 공소사실인 이 사건 각 재단 관련 직권남용권리행사방해 등 범죄사실로 구속영장이 발부되어 2016. 11. 20. 구속 상태에서 기소되었다. 원심은 2017. 1. 20. 및 2017. 3. 20. 각 위 구속영장에 의한 구속기간 갱신결정을 하였다.

원심은 위 갱신된 구속기간이 만료될 무렵인 2017. 5. 17. 피고인에 대한 청문절차를 거쳐 【 2016고합1288 】사건 공소사실인 공소외 8 법인 후원 관련 직권남용권리행사방해 등 범죄사실로 피고인에 대하여 2차 구속영장을 발부하였고, 위 영장은 2017. 5. 20. 집행되었다. 원심은 2017. 7. 20. 및 2017. 9. 20. 각 2차 구속영장에 의한 구속기간 갱신결정을 하였다.

원심은 위 갱신된 구속기간이 만료될 무렵인 2017. 11. 17. 피고인에 대한 청문절차를 거쳐 【 2017고합418 】사건 공소사실인 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점 범죄사실로 피고인에 대하여 3차 구속영장을 발부하였고, 위 영장은 2017. 11. 20. 집행되었다. 원심은 2018. 1. 20. 3차 구속영장에 의한 구속기간 갱신결정을 하였다.

나) 판단

법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 형사소송법 제70조 제1항 각 호 의 사유가 있는 경우 피고인을 구속할 수 있다. 구속기간은 2개월로 하며( 형사소송법 제92조 제1항 ), 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다( 형사소송법 제92조 제2항 ). 한편 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미치는 것이므로, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하지 않다( 대법원 2000. 11. 10.자 2000모134 결정 등 참조).

기록에 의하면, 피고인이 각 구속영장에 기재된 범죄사실의 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 형사소송법 제70조 제1항 이 규정한 사유가 있어 구속의 필요성이 있다는 원심의 판단은 타당한 것으로 보이는 점, 피고인에 대한 공소사실이 방대하고 복잡하여 증인 및 증거서류 등 증거조사에 상당한 시일이 필요한 점, 피고인에 대하여 공소제기된 범죄혐의의 중대성, 사건 실체파악의 필요성, 피고인이 유죄로 인정될 경우 피고인에게 선고될 형 등을 종합하면, 원심의 피고인에 대한 각 추가 구속영장 발부 및 구속기간 갱신결정은 피고인이 주장하는 기본권의 본질적 내용을 침해하였지 아니하였다.

4) 무리한 공판기일 진행 주장에 대하여

피고인에 대한 공소가 제기되면 재판장은 공판기일을 지정하되, 공판기일의 심리는 집중되어야 하고( 형사소송법 제267조의2 제1항 ), 심리에 2일 이상이 필요한 경우에는 부득이한 사정이 없는 한 매일 계속 개정되어야 하며( 같은 조 제2항 ), 재판장은 부득이한 사정으로 매일 계속 개정하지 못하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 전회의 공판기일부터 14일 이내로 다음 공판기일을 지정하여야 한다( 같은 조 제4항 ).

위와 같이 우리 형사소송법은 집중심리 및 매일 개정 원칙을 천명하고 있는바, 현실적인 여건 상 매일 개정이 어렵더라도 공판기일 진행에서 위와 같은 원칙은 존중되어야 하는 점, 피고인에 대한 공소가 2016. 11. 20. 제기되었고, 공판준비기일을 거쳐 공소가 제기된 후 46일이 경과한 2017. 1. 5. 제1회 공판기일이 진행되었는데, 조사하여야 할 증인이 다수이고 증거서류도 방대하여 구속기간 내에 심리를 마치기 위하여는 집중적인 공판기일 진행이 불가피하였던 점, 원심의 공판기일 일정에 비추어 피고인 및 변호인의 변론 또는 증인신문 등을 준비할 시간은 보장되었던 것으로 보이는 점, 공판기일 진행 시 피고인에게 적절한 휴식이 보장되었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원심의 공판기일 진행이 피고인이 주장하는 기본권의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.

5) 소송지휘권의 위법한 행사 주장에 대하여

기록상 특검 및 검사가 법정에서 피고인 또는 증인 등에게 고압적이고 위협적인 언동을 하였는데도 재판장이 이를 방관하였다거나 변호인의 변론을 부당하게 제한하는 등 피고인에 불리한 방향으로 편향되게 소송지휘권을 행사하였다고 인정할 자료가 없다.

유죄·무죄의 심증은 법정 심리에 의하여 형성되어야 한다는 공판중심주의 및 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는 것을 원칙으로 하는 직접심리주의는 형사재판에서 지켜져야 할 중요한 원칙이지만, 이러한 원칙들이 변론을 종결한 후 판결선고 전까지 사이에 검사의 공소사실 및 증거조사결과에 대한 의견을 기재한 서류나 피고인 및 변호인의 변론 내용을 기재한 서류를 제출하는 것까지 금지하는 것은 아니다. 원심이 변론종결 후 특검 및 검사가 제출한 의견서를 접수하고 제출된 의견서를 읽어보았다는 사정만으로 재판의 공정성이나 형평성을 잃었다고 볼 수 없다.

6) 선고절차 위법 주장에 대하여

공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도12571 판결 등 참조).

기록에 의하면, 【 2016고합1202 사건】의 2018. 2. 13. 제45회 공판기일에 원심 재판장이 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인에게 상소기간, 상소장 제출법원 및 상소법원에 대하여 고지한 것으로 공판조서에 기재되어 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없다. 설령 피고인 주장과 같이 원심이 피고인에 대한 판결 선고 직후에 상소기간 등에 대하여 고지하지 아니하고 일단 퇴정하였다가 곧바로 피고인을 다시 불러 상소기간 등에 대하여 고지하였다 하더라도 그러한 고지가 위법하다고 볼 수 없고, 그러한 사정은 판결에 영향을 미친 사유도 아니다.

7) 병합신청 불허 결정에 관한 주장에 대하여

기록상 피고인이 이 사건과 공소외 2 등에 대한 서울중앙지방법원 2017고합194 사건을 병합하여 심리하여 달라는 신청을 하였다고 인정할 자료가 없다. 설령 피고인 등이 원심에서 위와 같은 취지의 요구를 하였다 하더라도 변론의 병합 여부는 법원의 재량에 속하므로( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87도706 판결 , 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4096 판결 등 참조), 원심이 피고인 및 변호인의 변론 병합 요구를 받아들이지 아니하였어도 위법하지 않다.

8) 증거채택 지연 주장에 대하여

증거신청의 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것이고( 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 등 참조), 증거신청에 대한 결정에 대하여는 그 증거결정이 법령에 위반된 경우에 한하여 이의신청이 허용된다( 형사소송규칙 제135조의2 ).

기록에 의하면, 제이티비씨(JTBC)가 제출한 태블릿피씨는 피고인에 대한 공소사실을 증명하기 위한 증거로는 제출된 바 없는 점, 원심의 증거채택 이전에 1심 공동피고인이었던 공소외 68에 대한 공무상비밀누설의 점에 대한 증거로 위 태블릿피씨 포렌식 분석결과가 제출되어 증거조사를 마친 점 등을 고려하면, 원심이 태블릿피씨에 대한 피고인 측의 검증·감정 신청 후 상당한 기간이 경과하여 위 신청을 받아들였다 하더라도 원심의 증거채택이 피고인의 방어권 및 변호인의 변호권을 본질적으로 침해하는 위법한 증거결정이라고 보기 어렵다.

사. 증거능력에 관한 주장

1) 피고인 2의 업무수첩 관련 주장에 대하여

가) 위법수집증거 주장에 대하여

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 원심은 ① 2016년 11월경 압수된 11권의 경우 검사는 수사의 주체로서 수사 과정에서 범죄의 증거를 발견한 때에는 이를 확보할 책임이 있으므로 범죄사실 증명을 위한 중요한 증거라고 판단하여 법원으로부터 발부받은 압수·수색영장으로 피고인 2의 업무수첩을 압수하였다면, 설령 검사가 피고인 2에게 위 수첩을 열람한 후 돌려주겠다고 하였다고 하더라도 그것만으로는 압수절차가 위법하지 않고, ② 2017년 1월경 압수된 39권의 경우 피고인 2, 공소외 60의 원심 법정에서의 진술을 종합하면, 공소외 60이 위 업무수첩들의 소유자, 소지자 또는 보관자의 지위에 있어 공소외 60으로부터 압수한 것이 위법하지 않다는 이유로, 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고, 거기에 위법수집증거에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나) 원본의 존재를 인정할 수 없다는 주장에 대하여

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 원심은 피고인 2 및 공소외 60의 수사기관에서의 진술과 업무수첩 사본의 기재 형상 등에 비추어 보면, 2017년 5월경 압수된 업무수첩 7권의 원본을 법정에 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있고, 위 업무수첩의 원본이 존재하였으며 증거로 제출된 업무수첩 사본은 이를 정확하게 전사한 것이라는 이유로, 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고, 거기에 문서 사본의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다) 전문법칙 위반 주장에 대하여

(1) 관련 법리

타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 참조). 또한 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다( 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 참조).

(2) 원심의 판단

원심은, 피고인 2의 업무수첩에 대하여 ① 그 수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정되고, ② 단독 면담에서 대통령과 개별 면담자 사이에서 ‘그 기재와 같은 내용의 대화가 있었다’는 점에 관한 진술증거로는 전문법칙에 의해 증거능력이 없지만, 그러한 내용의 대화가 있었다는 점을 인정할 ‘간접사실에 대한 정황증거’ 즉, 대통령이 단독 면담 후 면담에서 오고간 대화 내용을 불러주어 피고인 2가 이를 수첩에 받아 적어두었다는 사실은 단독 면담에서 대통령과 개별 면담자 사이 대화 내용을 추단할 수 있는 ‘간접사실’에 해당하고, 위 업무수첩은 그러한 간접사실에 대한 정황증거로 사용하는 범위 내에서 증거능력이 인정된다고 판단하였다.

나아가 원심은, 피고인 2의 ‘대통령이 면담에서 오고간 대화 내용을 불러주었다’는 진술 역시 대통령이 불러주었다는 내용의 진실성이 아닌, 피고인 2가 대통령으로부터 그와 같은 내용을 들었다는 점을 증명하는 범위 내에서는 전문증거가 아니라 본래증거에 해당하여 증거능력이 인정된다고 판단하였다.

(3) 당심의 판단

(가) 우선 피고인 2의 업무수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체는 전문증거가 아니라는 원심 판단은 타당하다.

(나) 그러나 원심이 ① 대통령이 단독 면담 후 면담에서 오고간 대화 내용을 불러주어 피고인 2가 이를 수첩에 받아 적어두었다는 사실은 단독 면담에서 대통령과 개별 면담자 사이의 대화 내용을 추단할 수 있는 ‘간접사실’에 해당하고, 위 업무수첩은 그러한 간접사실에 대한 정황증거로 사용하는 범위 내에서 증거능력이 인정되며, ② 피고인 2의 ‘대통령이 면담에서의 대화 내용을 불러주었다’는 진술 역시 대통령이 불러주었다는 내용의 진실성이 아닌, 피고인 2가 대통령으로부터 그와 같은 내용을 들었다는 점을 증명하는 범위 내에서는 전문증거가 아니라 본래증거에 해당하여 증거능력이 인정된다고 판단한 점은 이를 그대로 수긍할 수 없다.

이 사건 공소사실과 관련하여 대통령이 피고인 2에게 한 진술에 관한 피고인 2의 진술 및 업무수첩의 기재에는 ① 대통령이 피고인 2에게 지시한 내용과 ② 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 대통령이 단독 면담 후 피고인 2에게 불러주었다는 내용이 혼재되어 있다.

우선 대통령이 피고인 2에게 ‘어떠한 내용의 지시를 하였다’는 피고인 2의 진술은 대통령이 피고인 2에게 ‘그와 같은 내용의 지시를 하였다’는 점을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하므로 본래증거이지 전문증거가 아니고, 이러한 대통령의 지시사항을 받아 적었다는 업무수첩의 기재는 형사소송법 제313조 제1항 의 진술서에 준하여 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 피고인 2의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있다.

다음으로 대통령이 단독 면담 후 피고인 2에게 개별 면담자와 나눈 대화내용을 불러주었다는 피고인 2의 공판기일에서 진술과 이를 받아 적었다는 업무수첩(이하 ‘피고인 2의 진술 등’이라 한다)은 대통령과 개별 면담자 사이에서 ‘그와 같은 내용의 대화가 있었다’는 점을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문의 진술로서 형사소송법 제316조 제2항 에 의하여 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(이 사건에서 피고인 2의 진술 등이 이 요건을 충족하였다고 보이지 아니한다).

원심은 대통령이 단독 면담 후 피고인 2에게 개별 면담자 사이에서 있었던 대화 내용을 불러주었다는 피고인 2의 진술 등이 ‘피고인 2가 대통령으로부터 그와 같은 내용을 들었다’는 점을 증명하는 범위 내에서는 전문증거가 아니라 본래증거에 해당하여 증거능력이 있고, 피고인 2의 진술 등에 의하여 ‘피고인 2가 대통령으로부터 그와 같은 내용을 들었다’는 사실이 증명되면 이를 대통령과 개별 면담자 사이의 대화 내용을 추단할 수 있는 ‘간접사실’로 사용할 수 있다는 취지로 보인다.

대통령이 단독 면담 후 피고인 2에게 개별 면담자와 나눈 대화 내용을 불러주었다는 피고인 2의 진술 등을 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로서 사용하기 위하여는 형사소송법 제316조 제2항 의 요건을 갖추어야 한다. 그런데 이와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 피고인 2의 진술 등을 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 ‘간접사실’의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① ‘피고인 2가 대통령으로부터 그와 같은 내용을 들었다’는 사실로 증명하고자 하는 것은 원진술의 내용이고 원진술의 존재 자체가 요증사실이 되는 것이 아니므로 피고인 2의 진술 등을 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 증거라고 볼 수 없다. ② 전문증거는 요증사실과의 관계에 의하여 결정될 뿐 증명하고자 하는 사실이 직접사실인지 간접사실인지에 따라 결정되지 않는다. ‘피고인 2가 대통령으로부터 그와 같은 내용을 들었다’는 피고인 2의 진술 등을 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 ‘간접사실’을 증명하는 증거로 사용하는 것을 허용하면 대통령과 개별 면담자 사이의 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로는 사용할 수 없는 피고인 2의 진술 등을 요증사실을 추단할 수 있는 간접사실을 증명하기 위한 증거로는 사용할 수 있게 되어 결국 진술내용의 진실성을 증명하는 증거로 사용하는 것을 허용하는 결과가 되며, 이는 형사소송법 제316조 가 전문진술의 증거능력을 배제하고자 하는 취지를 잠탈하는 것이다. 이를 허용하는 경우 형사소송법 제316조 의 요건을 충족하여야만 증거능력이 부여되어 법관이 요증사실의 존부를 판단할 수 있는 증거로 사용할 수 있는 전문증거를 그와 같은 요건의 충족 없이 요증사실을 증명할 수 있는 증거로 사용할 수 있게 하고, 심지어 원칙적으로 요증사실을 증명하기 위한 증거로 사용할 수 없는 전문증거에 의하여 인정되는 간접사실들만으로도 법관의 자유심증에 의해 요증사실을 인정하는 것도 가능하게 된다.

2) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 등 관련 주장에 대하여

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 원심은 ① 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 및 진술서의 경우 피고인이 검찰 조사 당시 자백한 사실이 없고, 변호인이 동석한 상태에서 조사를 받은 점, 검찰 조사 후 피의자신문조서에 기재된 내용을 확인하고 수정하는 절차를 거쳤고, 당시 조사과정에 대하여 아무런 이의제기나 의견진술이 없었던 점, 동석하였던 변호인도 수사기관의 자백 강요 여부에 관하여는 이의를 제기한 사실이 없는 점, 진술서에도 범행을 자백하는 내용이 기재되어 있지 않고, 피고인의 자필로 자유롭게 기재한 후 말미에 서명, 무인하였으며 당시 입회하였던 변호인도 함께 서명, 무인한 점 및 피고인의 연령, 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 및 피고인의 진술서에 기재된 피고인의 진술은 임의성이 있고, ② 피고인에 대한 검찰 진술조서가 피고인에 대한 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로 증거능력이 없어지지 않는다는 이유로 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고, 거기에 진술의 임의성 및 검사 작성 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3) 파견검사가 작성한 조서 등의 증거능력 관련 주장에 대하여

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 특검법 등 관련 법령의 규정 내용을 종합해 보면 파견검사는 특검 또는 특별검사보의 지휘·감독에 따라 각종 수사행위를 할 수 있으므로, 파견검사가 그 명의로 작성한 조서 등은 형사소송법이 규정한 검사 작성 조서로서 증거능력이 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 특검과 파견검사의 권한 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

【 2016고합1202 사건 관련 항소이유 및 판단】 : 피고인들

Ⅳ. 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 피고인 1의 항소이유 : 사실오인 및 법리오해

가. 피고인은 대통령으로부터 앞으로 문화·체육재단이 만들어지면 국외자로서 지켜보라는 권유를 받았을 뿐 공소사실 기재와 같이 “◁◁◁◁◁◁◁◁(이하 ‘◁◁◁’이라 한다) 산하 기업체들로부터 모금을 하여 문화재단을 만들려고 하는데 잘 살펴봐 달라.”는 요청을 받거나 공소외 68 비서관을 통해 대통령에게 문화재단 설립을 서둘러야 한다는 취지의 말을 전달한 사실이 없다. 이 사건 각 재단 설립 과정에서 양 재단 임원진 중 일부를 추천하였을 뿐 재단 이사장 등 임원진을 선정하거나 피고인이 추천한 임원진을 통해 재단 인사·운영을 장악한 사실이 없다. 공소외 69를 통하여 기본재산 비율을 낮추라고 지시한 사실도 없다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인들과 대통령의 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 대통령 및 피고인 2의 행위는 직위를 남용한 것일 뿐 직권을 남용한 것이 아니다.

다. 대통령 및 피고인 2는 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박 또는 직권의 남용에 해당한다거나 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 인식 내지 인용이 없었고, 피고인은 대통령 및 피고인 2가 직권남용 및 강요의 수단으로 재단출연금을 받을 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인들과 대통령의 고의를 인정한 원심판결에는 직권남용권리행사방해죄 및 강요죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 주9) 판단

가. 사안의 주10) 경과

원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 인정된다.

1) 대통령과 그룹 대표들과의 단독 면담

아래 각 진술들을 종합하면, 대통령은 2015. 7. 24. 및 같은 달 25. 진행된 그룹 대표들과 단독 면담에서 일부 그룹 대표들에게 “문화, 체육 분야에 관심을 가지고 적극 지원해 달라.”거나 “문화, 체육 관련 재단을 설립하려고 하니 적극 지원해 달라.”라는 취지의 이야기를 하였고, 일부 그룹 대표들은 단독 면담 후 그룹 임원들에게 대통령과의 면담 내용을 전달한 사실이 인정된다.

◇◇그룹 부회장 공소외 2는 “2015. 7. 25. 단독 면담에서 대통령이 ‘문화 융성과 스포츠 발전 등이 우리나라의 관광산업과 경제발전 등을 위하여 중요하니 많이 지원해 달라’는 언급이 있었다.”, “단독 면담 후 미래전략실장 공소외 39에게 ‘대통령께서 문화, 스포츠 분야 관련해서 많은 이야기를 했다’는 정도의 이야기를 전했다.”라고 진술하였다.

♡♡♡♡♡그룹 부회장 공소외 28은 “2015. 7. 24. 단독 면담에서 대통령이 ‘문화산업, 컨텐츠 등에 대하여 기업이 관심을 가져 주었으면 좋겠다’고 말씀하셔서 그렇게 하겠다고 하였다.”라고 진술하였다.

◀◀(◀◀)그룹 회장 공소외 70은 "2015. 7. 25. 단독 면담에서 대통령이 ‘민간 차원의 문화, 체육 분야 지원에 대한 협조를 바란다’는 요청이 있었다."라고 진술하였다.

▶▶그룹 회장 공소외 71은 "2015. 7. 25. 단독 면담에서 대통령이 '불우한 아이들이 문화나 스포츠 활동을 하는데 돈이 없어서 제대로 못하고 있고 비인기 종목의 경우 지원을 제대로 못받고 있어 힘들다고 하니 기업에서 좀 관심을 가지고 지원을 해 주었으면 좋겠다. 그러한 분야를 지원하는데 도와 달라, 문화나 스포츠 재단에 좀 기여를 해 주시면 좋겠다'는 말씀을 하셨다.", "독대를 마치고 나와서 공소외 72 경영기획실장에게 대통령이 문화나 스포츠 재단을 지원하라고 하였다는 취지 등을 그대로 전했다."라고 진술하였다.

♠♠♠(♠♠)그룹 회장 공소외 73은 "2015. 7. 24. 단독 면담에서 대통령이 '문화재단이나 체육재단을 만들어서 체육인을 지원하고 문화사업도 활발히 진행될 수 있도록 해야 하니, 기업에서 좀 도와주시면 좋겠다'는 취지로 말씀하셔서 제가 '잘 알겠다, 정부를 도울 수 있도록 하겠다'고 말씀드렸다.", "회사에 와서 공소외 74 부회장에게 '대통령께서 재단을 만드는데 도와달라고 하신다. 다만 지금 구체적인 안이 나온 것은 아닌 것 같으니 구체적인 이야기가 나올 때까지 좀 기다려 보자'고 하였다."라고 진술하였다.

2) 피고인 2의 공소외 25에 대한 재단설립 지시

피고인 2는 대기업 대표들과 단독 면담을 마친 대통령으로부터 "◁◁◁ 산하 기업체들로부터 금전을 출연받아 각 300억 원 규모의 문화와 체육 관련 재단을 설립하라."라는 취지의 지시를 받고, 2015년 7월 하순경부터 2015년 8월 초순경까지 사이에 ◁◁◁ 상근부회장 공소외 25에게 “청와대에서 문화재단과 체육재단을 만들려고 하는데, 대통령께서 회의에서 기업회장들에게 이야기를 했다고 하니 확인을 해보면 알고 있을 것이다.”라고 하면서 재단설립을 추진하라는 취지로 지시하였다.

공소외 25는 ◁◁◁ 전무 공소외 75에게 피고인 2의 지시사항을 전달하였고, 공소외 75는 2015. 8. 18. ◁◁◁ 4대 그룹 임원[◇◇그룹 전무 공소외 76, ♡♡♡♡♡그룹 부사장 공소외 77, □□□□(□□)그룹 전무 공소외 78, ◀◀(◀◀)그룹 전무 공소외 79] 조찬 간담회에서 공소외 25로부터 들은 이야기를 전달하면서 각 그룹 회장들로부터 재단설립과 관련된 사안에 대하여 전달받은 내용이 있는지 확인해 줄 것을 요청하였다. 그 후 2015. 10. 8.경 ◁◁◁ 4대 그룹 임원 조찬 간담회에서 ◀◀(◀◀)그룹 전무 공소외 79로부터 "회장님으로부터 문화, 체육 관련 재단에 관한 이야기가 있었다는 취지의 확인을 받았다."라는 말을 듣고 공소외 75와 4대 그룹 임원들 사이에서 문화재단과 체육재단의 설립을 추진하기로 하는 공감대가 형성되었다.

3) 공소외 13 법인 설립 경위

가) ◁◁◁ 임직원들의 공소외 13 법인 설립 절차 추진

피고인 1은 2015년 10월 중·하순경 대통령비서실 부속비서관 공소외 68에게 "공소외 80 중국 총리가 곧 방한할 예정이고 대통령이 지난 중국 방문 당시 문화교류를 활발히 하자고 하셨는데 구체적 방안으로 양국 문화재단 간 양해각서(MOU)를 체결하는 것이 좋을 것으로 보인다. 이를 위해서는 문화재단 설립을 서둘러야 한다."라고 말하고, 공소외 68은 피고인 1로부터 전달받은 위와 같은 내용을 대통령에게 보고하였다. 피고인 2는 2015. 10. 19.경 대통령으로부터 "2015년 10월 하순경 예정된 공소외 80 중국 총리 방한 때 양국 문화재단 간에 양해각서를 체결하여야 하니 재단 설립을 서둘러라."라는 지시를 받고, 2015. 10. 19.경 공소외 25에게 "급하게 재단을 설립하여야 하니 ◁◁◁ 직원을 청와대 회의에 참석시켜라, 공소외 81 비서관과 실무적인 부분을 이야기 하라.“라고 지시하였으며, 경제수석비서관실 소속 경제금융비서관 공소외 81에게 ”300억 원 규모의 문화재단을 즉시 설립하라.“라는 취지로 지시하였다.

이에 공소외 25는 ◁◁◁ 상무 공소외 26에게 “10월 말에 있을 공소외 80 방한에 맞춰 실시될 양국 재단 간의 양해각서(MOU) 체결식을 위하여 문화재단을 설립한다고 하니, 그 창립총회 행사계획과 양해각서 체결식 행사계획을 만들어 청와대 회의에 참석하라.”라고 지시하였다. 공소외 26과 ◁◁◁ 사회공헌팀장 공소외 27은 공소외 81과 연락하여 2015. 10. 21. 청와대 경제금융비서관 사무실에서 공소외 81이 주재한 회의(이하 ‘1차 청와대 회의’라 한다)에 참석하였다. 공소외 26과 공소외 27은 문화 재단 창립총회 및 양해각서 체결식 행사계획만 준비하면 되는 것으로 생각하고 행사 관련 자료만을 준비하였는데, 공소외 81이 “◁◁◁이 문화재단 창립총회 및 양해각서 행사를 준비하는 것이 아니라 10월 말로 예정된 공소외 80 총리의 방한에 맞추어 300억 원 규모의 문화재단을 설립하여야 한다. 출연하는 기업은 ◇◇, ♡♡♡, □□□□(□□), ◀◀(◀◀), ♥♥♥(♥♥), ▶▶, ■■, ♣♣, ♠♠♠(♠♠) 등 9개 그룹이다."라며 재단설립 절차나 서류에 대하여 알아보고 다음 날 회의를 다시 하자고 하여 ◁◁◁ 사무실로 돌아와 재단설립 절차 및 출연금 분배 방안 문건 등을 준비하였다. 공소외 26과 공소외 27은 2015. 10. 22. 청와대 경제금융비서관 사무실에서 열린 회의(이하 ‘2차 청와대 회의’라 한다)에 참석하여 공소외 81에게 준비해간 재단설립 절차 및 출연금 분배 방안 등을 보고하였다. 공소외 81은 9개 그룹에 대한 그룹별 분담금을 확정하면서 공소외 26, 공소외 27에게 재단이 2015. 10. 27.까지 설립되어야 한다면서 일정에 맞추어 재단 설립허가에 필요한 서류들을 준비하도록 지시하였다. 공소외 75는 공소외 26과 공소외 27로부터 위와 같은 회의 결과를 보고받고, 2015. 10. 23. 아침에 ◁◁◁ 4대 그룹 임원 조찬 회의를, 같은 날 오전에 ♥♥♥(♥♥), ▶▶, ■■, ♣♣, ♠♠♠(♠♠) 등 5개 그룹 임원 회의를 각 개최하여 각 그룹 임원들에게 ”청와대의 요청으로 문화 및 체육 관련 재단을 만들어야 한다. 문화 재단은 10. 27.까지 설립하여야 한다. 출연금을 낼 수 있는지 신속히 확인해 달라.“라고 요청하면서 그룹별 출연금 분담금을 전달하였다. 공소외 26, 공소외 27 등은 2015. 10. 23.경 9개 그룹으로부터 출연금 총 300억 원에 대한 출연 동의를 받아 설립허가 신청에 필요한 재산출연증서 등 서류를 받아두고, 정관, 창립총회 회의록 작성도 마무리 중이었는데, 2015. 10. 23. 청와대 경제금융비서관실에서 개최된 회의(이하 ‘3차 청와대 회의’라 한다)에서 공소외 81로부터 ‘공소외 13 법인’이라는 재단명칭과 주요 임원진 명단을 전달받으면서 ”△△도 출연 기업에 포함시켜라.“라는 지시를 받고 출연기업에 △△를 포함시키는 방안을 검토하기 시작하였다.

피고인 2는 2015. 10. 24. 오후에 갑자기 공소외 25에게 전화하여 “공소외 13 법인의 출연금 규모를 300억 원에서 500억 원으로 증액하라. 출연 기업에 공소외 32 회사, ♧♧, ◆◆◆, (명칭 1 생략)은 반드시 포함시키고, 공소외 64 회사와 ●●●에도 연락해 보고, 추가할 만한 그룹이 더 있는지도 알아보라."고 지시하였다. 이에 공소외 25는 공소외 75, 공소외 26, 공소외 27에게 500억 원을 기준으로 새로운 출연금 분배안을 작성하도록 지시하였고, 공소외 75, 공소외 26 등은 500억 원을 기준으로 새로운 출연금 분배방안을 마련하여 기존 9개 그룹에 대하여는 증액을, 피고인 2가 출연기업에 포함시키라고 지시한 △△, 공소외 32 회사, ♧♧, ◆◆◆, (명칭 1 생략), 공소외 64 회사, ●●● 등 7개 그룹과 ◁◁◁이 추가한 (명칭 2 생략)과 ★★ 등 2개 그룹에 대하여는 "청와대의 지시로 문화재단을 설립한다. 출연 여부를 결정하여 달라."고 요청하였다.

위와 같은 요청을 받은 18개 그룹 중 공소외 64 회사와 ◆◆◆를 제외한 16개 그룹이 출연을 결정하였고, 공소외 27과 공소외 26은 2015. 10. 26. 출연을 결정한 각 그룹사 관계자들을 서울 서초구 소재 (명칭 3 생략) 호텔에 불러 재산출연증서 등 서류를 제출받고, ◁◁◁에서 준비한 정관 및 창립총회 회의록에 법인 인감을 날인받았다. 그런데 대통령의 지시를 받은 피고인 2가 공소외 81을 통해 ◁◁◁ 측에 "공소외 13 법인의 기본재산과 보통재산의 비율을 기존 9:1에서 2:8로 재조정하라."는 취지의 지시를 하였고, 공소외 27은 그 지시에 따라 정관과 회의록 중 기본재산과 보통재산의 비율 부분을 수정한 후 이미 날인을 한 회원사 관계자들에게 다시 연락하여 위와 같이 수정한 정관과 창립총회 회의록에 날인해 줄 것을 부탁하였으나, 결국 발기인으로 참여한 19개 법인 중 1개 법인(공소외 82 회사)으로부터는 날인을 받지 못하였고, 청와대에서 지시한 시한(2015. 10. 27.)까지 설립 허가를 마치기 위하여 서울 용산구 소재 문화체육관광부 서울사무소에 공소외 82 회사의 날인이 없는 정관과 창립총회 회의록 등 설립허가 신청서류를 접수하였다.

나) 개별 그룹별 공소외 13 법인 출연 경위

(1) ◇◇그룹

◇◇그룹 미래전략실 전무 공소외 76은 2015. 8. 18. ◁◁◁ 4대 그룹 임원들 조찬 모임에서 공소외 75로부터 "피고인 2가 각 300억 원 규모의 문화재단과 체육재단을 만들어야 하니 ◁◁◁이 모금을 해달라고 한다."라는 취지의 말을 듣고 미래전략실 기획팀장 공소외 83에게 공소외 75로부터 전달받은 내용을 보고하였다. 공소외 83은 공소외 76으로부터 보고받은 내용을 미래전략실장 공소외 39, 미래전략실 차장 공소외 40에게 보고하였다. 공소외 39는 공소외 83에게 구체적인 출연요구가 있을 경우 긍정적으로 검토해 보라고 지시하였다. 이에 공소외 76은 2015. 10. 8. ◁◁◁ 4대 그룹 임원들 조찬모임에서 문화재단과 체육재단 설립 추진에 동의하는 의사를 표시하였다. 공소외 76은 2015. 10. 20.경 공소외 75로부터 2015. 10. 27.까지 재단을 설립하여야 한다는 내용과 함께 대략적인 출연금을 전달받고 이를 공소외 83에게 보고하였다. 공소외 76은 같은 달 24. ◁◁◁ 측으로부터 문화재단 출연규모가 500억 원으로 증액되었고 ◇◇그룹이 부담해야 할 출연금이 125억 원으로 증액되었다는 연락을 받고 공소외 83, 공소외 40, 공소외 39에게 보고하였다. 공소외 83은 공소외 76에게 “재단 설립에 대해서는 실장님께 이미 보고 드린 것이니 자금을 어떻게 마련할 것인지 안을 마련하라.”라는 취지로 지시하였다. 공소외 76은 기획팀과 전략팀 회의를 거쳐 출연금을 납입할 계열사 및 계열사별 분담금을 정하여 공소외 83, 공소외 40, 공소외 39에게 보고하여 승인을 받은 후 해당 계열사들에게 위 사실을 알려주었다. 각 계열사 자금지출 담당 임직원들은 2015. 10. 26. (명칭 3 생략) 호텔에서 재산출연증서 등 서류를 제출하고 ◁◁◁이 작성해 놓은 정관 및 창립총회 회의록에 날인하였다.

(2) ♡♡♡♡♡그룹

♡♡♡♡♡그룹 부사장 공소외 77은 2015. 10. 8. ◁◁◁ 4대 그룹 임원들 조찬 모임에서 공소외 75와 4대 그룹 임원들 사이에서 문화재단과 체육재단 설립을 추진하기로 하는 공감대가 형성되자 위 사실을 사장 공소외 84에게 보고하였다. 부장 공소외 85는 2015. 10. 23. ◁◁◁ 측으로부터 ♡♡♡♡♡그룹이 부담해야 할 출연금을 51억 원으로 통지받고, 같은 달 24. 다시 문화재단 출연규모가 500억 원으로 증액됨에 따라 출연금이 85억 원으로 증액되었다는 통지를 받았다. 공소외 85는 이를 공소외 77에게 보고하였고, 공소외 77은 공소외 84에게 보고하였다. 공소외 84는 2015. 10. 26.경 부회장 공소외 28에게 공소외 77로부터 보고받은 내용을 보고하였고, 공소외 28은 다시 공소외 30에게 보고하였으며, 공소외 30은 공소외 28에게 출연을 지시하였다. 이에 따라 공소외 85가 출연금 85억 원에 관한 품의서를 작성하여 내부 결재를 올렸고, 위 품의서에 대한 최종결재가 이루어진 후 부장 공소외 85가 2015. 10. 26. (명칭 3 생략) 호텔에서 재산출연증서 등 서류를 제출하고 ◁◁◁이 작성해 놓은 정관 및 창립총회 회의록에 날인하였다.

(3) □□□□(□□)그룹

□□□□(□□)그룹 전무 공소외 78은 2015. 10. 8. ◁◁◁ 4대 그룹 임원들 조찬 모임에서 공소외 75와 4대 그룹 임원들 사이에 문화재단과 체육재단 설립을 추진하기로 하는 공감대가 형성되자 이를 커뮤니케이션위원회 위원장(부회장) 공소외 86에게 보고하였다. 부장 공소외 87은 2015. 10. 25.경 ◁◁◁ 측으로부터 □□□□(□□)그룹이 부담해야 할 출연금이 68억 원이라는 통지를 받고 같은 달 26. 공소외 78에게 이를 보고하였고, 공소외 78은 공소외 86에게 보고하였다. 공소외 86은 공소외 78에게 재단설립이 급하게 진행되는 이유에 대하여 물어 공소외 78로부터 청와대 관심사항이라는 취지의 말을 듣고 □□□□(□□)그룹 내 사회복지공동기금 출연업무를 담당하는 사회공헌위원회에 넘겨서 일을 처리하도록 지시하였다. 사회공헌위원회에서는 출연금을 부담할 계열사를 공소외 82 회사로 정하여 공소외 82 회사에게 이 사실을 알렸다. 공소외 82 회사 사회공헌 담당자는 2015. 10. 26. (명칭 3 생략) 호텔에서 재산출연증서 등 서류를 제출하고 ◁◁◁이 작성해 놓은 정관 및 창립총회 회의록에 날인하였다.

(4) ◀◀(◀◀)그룹

◀◀(◀◀)그룹 대표이사 공소외 88은 2015. 7. 25. 대통령과 공소외 70의 단독 면담 며칠 후 피고인 2로부터 문화, 스포츠 재단을 추진하려고 하니 주요 기업들이 재단별로 30억 원 정도씩 출연해주면 좋겠다는 취지의 요구를 받고, 재단 설립에 참여하겠다는 의사를 표시하였다. ◀◀(◀◀)그룹 전무 공소외 79는 2015. 8. 18. ◁◁◁ 4대 그룹 임원들 조찬 모임에서 공소외 75로부터 “피고인 2가 각 300억 원 규모의 문화재단과 체육재단을 만들어야 하니 ◁◁◁이 모금을 해달라고 한다.”라는 취지의 말을 듣고 공소외 88에게 보고하였다. 공소외 79는 2015. 10. 23. 공소외 75로부터 2015. 10. 27.까지 재단을 설립하여야 하고 ◀◀(◀◀)그룹에서 부담해야 할 출연금이 30억 원이라는 통지를 받고 위 사실을 공소외 88에게 보고하여 승인을 받았고, 같은 달 24. 공소외 75로부터 문화재단 출연규모가 500억 원으로 증액되었고 ◀◀(◀◀)그룹이 부담해야 할 출연금이 48억 원으로 증액되었다는 연락을 받고 위 사실을 공소외 88에게 보고하여 승인을 받았다. 공소외 79는 공소외 88의 출연 승인에 따라 일단 ◁◁◁ 측에 지주회사인 공소외 89 회사 명의의 재산출연증서를 작성하여 제출하였고, 2015년 11월경 계열사 관계자들과 만나 협의하여 디스플레이와 화학 쪽에서 출연금을 부담하기로 하고 이러한 사실을 공소외 88에게 보고하였다.

(5) ●●●그룹

●●●그룹 회장 공소외 43은 2015. 10. 25.경 공소외 25로부터 공소외 13 법인 설립을 위한 출연을 부탁받았다. ●●●그룹 가치경영실 센터장(부사장) 공소외 90은 2015. 10. 25.경 공소외 75로부터 2015. 10. 27.까지 재단을 설립해야 하는데 ●●●그룹에서 30억 원 정도를 출연해 달라는 요청을 받고 2015. 10. 26. 공소외 43에게 위와 같은 사실을 보고하였다. 공소외 25로부터 미리 협조 요청을 받은 공소외 43은 공소외 90에게 출연을 지시하였고, 이에 따라 공소외 90은 공소외 75에게 ●●●그룹도 재단에 출연하겠다는 의사를 전달하였다. 그 후 공소외 90의 지시를 받은 공소외 91이 2015. 10. 26. (명칭 3 생략) 호텔에서 재산출연증서 등 서류를 제출하고 ◁◁◁이 작성해 놓은 정관 및 창립총회 회의록에 날인하였다.

(6) △△그룹

△△그룹 정책본부 씨에스알(CSR, 기업의 사회적 책임을 뜻함) 팀장 공소외 92는 2015. 10. 23.경 공소외 75로부터 청와대 경제수석실의 지시로 2015년 10월 말까지 문화재단을 설립하여야 하는데 출연 여부를 빨리 알려달라는 요청을 받았고, 씨에스알(CSR) 실무자인 공소외 93을 통해 △△가 부담하여야 할 출연금이 28억 원이라는 사실을 전달받았다. 공소외 92는 사장 공소외 37과 부회장 망 공소외 36에게 ◁◁◁으로부터 요청받은 내용을 보고하면서 △△면세점에서 출연하는 것이 좋겠다고 건의하였고, 공소외 36은 공소외 92에게 ◁◁◁ 안대로 출연할 것을 지시하면서 공소외 92의 건의대로 △△면세점에서 출연금을 부담하는 것에 대하여 승인하였다. 이에 따라 공소외 92는 공소외 75에게 △△그룹도 문화재단 설립에 참여한다는 의사를 전달하고, 공소외 93에게 재단에 출연할 계열사가 △△면세점으로 결정되었음을 알려주면서 △△면세점 담당자에게 이를 알리도록 지시하였다.

(7) ♥♥♥(♥♥)그룹

♥♥♥(♥♥)그룹 업무지원팀 전무 공소외 94는 2015. 10. 23. 오전 ◁◁◁에서 열린 회의에서 공소외 75로부터 청와대 경제수석실의 요청으로 300억 원 규모의 문화재단을 설립하여야 하는데 출연을 해달라는 요청을 받고 사장 공소외 95에게 보고하였다. 공소외 94는 2015. 10. 23. 오후에 부장 공소외 96을 통해 ◁◁◁ 측으로부터 ♥♥♥(♥♥)그룹이 부담하여야 할 출연금이 21억 원이라는 사실을 통지받고 공소외 95에게 보고하였고, 공소외 95는 출연을 승인하였다. 공소외 94는 2015. 10. 24. 공소외 96을 통해 ◁◁◁ 측으로부터 재단출연 규모가 500억 원으로 증액됨에 따라 ♥♥♥(♥♥)그룹이 부담하여야 할 출연금이 26억 원으로 증액되었다는 통지를 받고 다시 공소외 95에게 보고하였으며, 공소외 95는 증액된 금액에 대한 출연도 승인하였다. 이에 따라 공소외 94는 재단출연증서를 작성하여 ◁◁◁ 측에게 전달하였다. 공소외 94는 2015. 10. 28.경 회장 공소외 97에게 위와 같은 사정들을 보고하였다.

(8) ▶▶그룹

▶▶그룹 경영기획실 상무 공소외 98은 2015. 10. 23. 오전 ◁◁◁에서 열린 회의에서 공소외 75로부터 청와대 경제수석실의 요청으로 300억 원 규모의 문화재단을 설립하는데 출연을 해달라는 요청을 받고, 운영팀장 공소외 99에게 보고하였다. 공소외 99는 출연에 대하여 승인하면서 공소외 98에게 재무팀과 협의하여 출연금을 부담할 계열사를 정하는 등 절차를 진행하라고 지시하였다. 공소외 98은 2015. 10. 24. ◁◁◁ 측으로부터 재단 출연규모가 500억 원으로 증액되어 ▶▶그룹이 부담하여야 할 출연금이 15억 원으로 증액되었다는 통지를 받고 공소외 99에게 보고하였고, 공소외 99는 증액된 금액에 대하여도 출연을 승인하였다. 공소외 98은 재무팀장 공소외 100과 협의하여 출연금을 부담할 계열사를 공소외 101 회사로 정하고 공소외 101 회사에게 위 사실을 알려주었고, 공소외 101 회사 담당자가 2015. 10. 26. (명칭 3 생략) 호텔에서 재산출연증서를 제출하고 ◁◁◁이 작성해 놓은 정관 및 창립총회 회의록에 날인하였다. 경영기획실장 공소외 72는 2015. 10. 26. 경영기획실 주간회의에서 공소외 99로부터 ◁◁◁의 요청으로 공소외 101 회사가 문화재단에 15억 원의 분담금을 출연하였다는 취지의 사후 보고를 받고, 2015년 11월 초순경 회장 공소외 71에게 출연사실을 보고하였다.

(9) 공소외 32 회사그룹

공소외 32 회사그룹 부사장 공소외 102는 2015. 10. 24. 공소외 75로부터 문화재단을 설립하는데 공소외 32 회사에서도 출연해달라는 요청을 받고 같은 달 26. 회장 공소외 33에게 보고하였고, 공소외 33이 출연을 승인함에 따라 공소외 75에게 공소외 32 회사그룹도 재단설립에 참여하겠다는 의사를 전달했다. 공소외 102는 차장 공소외 103에게 공소외 13 법인 관련 업무를 추진하라고 지시하여 공소외 103이 재단출연 관련 실무를 처리하였다.

(10) (명칭 2 생략)그룹

(명칭 2 생략)그룹 인사홍보부문장(전무) 공소외 104는 2015. 10. 24. 기획팀 이사 공소외 105를 통해 ◁◁◁으로부터 문화재단을 설립하는데 (명칭 2 생략)그룹에서도 10억 원을 출연해 달라는 요청을 받고, 같은 달 25. 부회장 공소외 106에게 보고하였다. 공소외 106는 공소외 104에게 출연을 지시하였고, 이에 따라 법무팀장 공소외 107이 2015. 10. 26. (명칭 3 생략) 호텔에서 재산출연증서를 제출하고 ◁◁◁이 작성해 놓은 정관 및 창립총회 회의록에 날인하였다.

(11) ■■그룹

(명칭 4 생략) 경영전략본부장 공소외 108은 2015. 10. 23. 공소외 75로부터 청와대 경제수석실 요청으로 300억 원 규모의 문화재단을 설립하여야 하는데 ■■그룹에서 8억 원을 출연해 달라는 요구를 받고, 재무본부장(부사장) 공소외 109에게 보고하였다. 공소외 109은 2015. 10. 23. 회장 공소외 110에게 공소외 108로부터 보고받은 내용을 보고하였고, 공소외 110은 총괄사장과 협의하여 방향을 정하되 다른 그룹과 보조를 맞추는 것이 좋겠다는 취지로 말하여 긍정적으로 검토하도록 지시하였다. 총괄사장 공소외 111과 공소외 109은 2015. 10. 23. 공소외 108에게 ◁◁◁의 요구에 따르겠다고 통보하라고 하였고, 공소외 108은 같은 날 ◁◁◁에 ■■그룹도 재단설립에 참여하겠다는 의사를 전달하였다. 공소외 108은 2015. 10. 24. 공소외 75로부터 ■■그룹에서 부담하여야 할 출연금이 10억 원으로 증액되었다는 통지를 받고 공소외 109에게 보고하였고, 공소외 109은 위 사실을 공소외 110에게 보고하였으며, 공소외 110은 공소외 109에게 증액된 10억 원도 출연하라고 지시하였다. 공소외 109의 지시를 받은 공소외 108은 2015. 10. 26. ◁◁◁ 측에게 10억 원을 출연하겠다는 의사를 전달하고, 재산출연증서에 공소외 111의 도장을 받은 다음 총무부에 (명칭 3 생략) 호텔에 가서 재산출연증서를 제출하는 등 실무를 처리하도록 지시하였다.

(12) ♠♠♠(♠♠)그룹

♠♠♠(♠♠)그룹 전략지원팀 실장(부사장) 공소외 112는 2015. 10. 23. 공소외 75로부터 문화 관련 재단 설립을 추진 중인데 ♠♠♠(♠♠)그룹도 참여했으면 좋겠다는 요청을 받고, 경영지원 총괄부사장 공소외 113과 부회장 공소외 74에게 보고하였다. 공소외 112는 2015. 10. 24. 공소외 75로부터 ♠♠♠(♠♠)그룹이 부담하여야 할 출연금이 8억 원이라는 사실을 통지받고 공소외 74에게 보고하였고, 공소외 74는 출연을 승인하면서 공소외 112에게 출연금을 부담할 계열사를 검토하도록 지시하였다. 공소외 112는 출연금을 부담할 계열사를 공소외 114 회사로 정하고 대표이사 공소외 115에게 결정 경위 등을 알려주었다.

(13) ♧♧♧♧♧♧

♧♧♧♧♧♧ 전략경영실장 공소외 116은 2015. 10. 25. 공소외 75로부터 문화 관련 재단을 설립하는데 ♧♧♧♧♧♧에서 7억 원을 출연해 달라는 요청을 받고 회장 공소외 117에게 보고하였다. 공소외 117은 출연을 승인하면서 공소외 116에게 출연금을 부담할 계열사를 검토하도록 지시하였다. 공소외 116은 2015. 10. 26. 부장 공소외 118에게 출연금을 부담할 계열사를 검토하도록 지시하였고, 공소외 118은 (명칭 5 생략)이 3억 원, (명칭 6 생략)이 4억 원을 각 출연하도록 조치한 다음 공소외 116에게 위 사실을 보고하였다.

(14) ♣♣그룹

♣♣그룹 커뮤니케이션실 사장 공소외 119는 2015. 10. 23. 공소외 75로부터 300억 원 규모의 문화재단을 설립하는데 ♣♣그룹에서도 6억 원을 출연해달라는 요청을 받았고, 2015. 10. 24. 공소외 75로부터 재단 모금 금액이 500억 원으로 증액되어 ♣♣그룹에서 부담하여야 할 출연금도 7억 원으로 증액되었다는 사실을 통지받았다. 공소외 119는 기획팀 상무 공소외 120에게 출연금을 부담할 계열사를 검토하도록 지시하였고, 공소외 120으로부터 공소외 121 회사가 부담하면 좋겠다는 보고를 받고 공소외 121 회사 씨에스알(CSR) 담당임원인 상무 공소외 122에게 연락하여 출연 관련 사무를 처리하도록 지시하였다. 이에 따라 공소외 122가 ◁◁◁에 재산출연증서를 제출하는 등 재산 설립 관련 사무를 처리하였다.

(15) ★★그룹

★★산업 사장 공소외 123은 2015. 10. 24. 공소외 75로부터 재단 출연을 요구받고, ★★그룹도 재단설립에 참여하겠다는 의사를 전달하고 상무 공소외 124에게 관련서류를 준비하도록 지시하였다. 이 후 공소외 124의 지시를 받은 차장 공소외 125가 2015. 10. 26. (명칭 3 생략) 호텔에서 재산출연증서를 제출하고 ◁◁◁이 작성해 놓은 정관 및 창립총회 회의록에 날인하였다.

(16) (명칭 1 생략)그룹

(명칭 1 생략)그룹 부회장 공소외 126은 2015. 10. 25.경 공소외 75로부터 한류 확산을 위해 ◁◁◁에서 재단을 설립하는데 (명칭 1 생략)그룹에서 2억 원 정도 출연해주면 좋겠다는 요청을 받았다. 공소외 126은 2015. 10. 26. 회장 공소외 127에게 공소외 75로부터 요구받은 내용을 보고하였고, 공소외 127가 출연을 승인하자 사회공헌팀장 공소외 128에게 재단출연 관련 사무를 처리하도록 지시하였다. 공소외 128은 2015. 10. 26. (명칭 3 생략) 호텔에 가서 재산출연증서를 제출하고 ◁◁◁이 작성해 놓은 정관 및 창립총회 회의록에 날인하였다.

4) 공소외 14 법인 설립 경위

가) ◁◁◁ 임직원들의 공소외 14 법인 설립 절차 추진

피고인 2는 2015년 12월 중순경 공소외 25에게 “예전에 말한 대로 300억 원 규모의 체육재단도 설립해야 하니 공소외 13 법인 때처럼 진행하라.”라는 취지로 지시하였다. 경제수석비서관실 행정관 공소외 129는 2015년 12월경 피고인 2로부터 “공소외 13 법인과 같이 스포츠재단을 빨리 설립해야 한다.”라는 지시를 받고, 공소외 26에게 “공소외 59와 연락하여 스포츠재단 설립을 추진하라.”라는 취지로 지시하였다. 공소외 26은 2015년 12월 중순경 공소외 27에게 300억 원 규모의 스포츠재단을 설립하여야 한다며 재단 설립계획안 등을 작성하라고 지시하였고, 사회협력팀장 공소외 130에게 사회협력회비 분배 기준에 따라 각 그룹별 부담하여야 할 출연금을 정하여 각 그룹별 관계자들에게 연락하도록 지시하였다.

나) 각 그룹별 공소외 14 법인 출연 경위

(1) ◇◇그룹

공소외 39는 2015. 8. 18. 공소외 83으로부터 ◁◁◁이 피고인 2의 요구로 문화재단과 체육재단 설립을 추진한다는 보고를 받고 구체적인 출연요구가 있을 경우 긍정적으로 검토해 보라고 지시하였다. 공소외 76은 2015년 12월 중순경 공소외 75로부터 300억 원 규모의 체육재단을 설립하여야 하는데 ◇◇그룹에서 79억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 83, 공소외 40에게 위 사실을 보고하였고, 공소외 83과 공소외 40은 공소외 39에게 보고하였다. 공소외 39는 체육재단에 대한 출연도 긍정적으로 검토하라고 지시하였고, 이에 따라 공소외 76이 출연금을 납입할 계열사 및 계열사별 분담금을 정하여 해당 계열사들에게 위 사실을 알려주었다.

(2) ♡♡♡♡♡그룹

공소외 28은 2015. 10. 8. 공소외 84로부터 ◁◁◁이 문화재단과 체육재단 설립을 추진한다는 보고를 받았고, 2015년 12월경 다시 공소외 84로부터 ◁◁◁이 체육재단을 설립하는데 출연을 요청한다는 보고를 듣고 ◁◁◁이 요청한 금액에 대한 출연을 승인하였다.

(3) □□□□(□□)그룹

공소외 78은 2015. 10. 8. 공소외 86에게 ◁◁◁이 문화재단과 체육재단 설립을 추진한다는 보고를 하였고, 2015. 12. 21.경 ◁◁◁으로부터 체육재단을 설립하는데 □□□□(□□)그룹에서 43억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 86에게 보고하였다. 공소외 86은 공소외 78에게 ◁◁◁에서 요청한 금액에 대한 출연을 승낙하면서 사회공헌위원회에 넘겨 일을 처리하도록 지시하였고, 사회공헌위원회는 2015. 12. 30.경 출연금을 부담할 계열사를 공소외 18 회사와 공소외 131 회사로 정하였다.

(4) ◀◀(◀◀)그룹

공소외 79는 2015년 12월경 공소외 75로부터 300억 원 규모의 체육재단을 설립하는데 ◀◀(◀◀)그룹에서 30억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 88에게 보고하였다. 공소외 88은 2016년 2월경 공소외 79의 후임인 전무 공소외 132로부터 공소외 14 법인에 30억 원을 출연한다는 보고를 받고 출연에 대해 승인하였다.

(5) △△그룹

공소외 92는 2015년 12월경 공소외 75로부터 체육재단을 설립하는데 △△그룹에서 17억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 37과 공소외 36에게 보고하였다. 공소외 36은 공소외 92에게 출연을 지시하고, 공소외 92로부터 출연금을 부담할 계열사는 공소외 133 회사가 좋겠다는 취지의 보고를 받고 이를 승인하였다.

(6) ♥♥♥(♥♥)그룹

공소외 94는 2015. 12. 21.경 공소외 96을 통해 ◁◁◁ 측으로부터 체육재단을 설립하는데 ♥♥♥(♥♥)그룹에서 16억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 95에게 보고하였다. 공소외 95가 위 출연금에 대한 출연을 승인함에 따라 공소외 94는 2015. 12. 24.경 ◁◁◁에 재산출연증서를 제출하였다. 공소외 94는 2016년 1월경 시무식 후에 공소외 97에게 위와 같은 사실들을 보고하였다.

(7) ▶▶그룹

공소외 98은 2015. 12. 21.경 공소외 130으로부터 체육재단을 설립하는데 ▶▶그룹에서 10억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 99에게 보고하였다. 공소외 99는 출연을 승인하면서 공소외 98에게 재무팀과 협의하여 출연금을 부담할 계열사를 검토하도록 지시하였다. 공소외 98은 공소외 100과 협의하여 출연금을 부담할 계열사를 공소외 134 회사로 정하였다. 공소외 72는 2015년 12월 말쯤 공소외 99로부터 공소외 134 회사가 체육재단에 10억 원을 출연하였다는 사후 보고를 받고, 2016년 1월 초순경 공소외 71에게 출연사실을 보고하였다.

(8) 공소외 32 회사그룹

공소외 103은 2015. 12. 22.경 공소외 130으로부터 체육재단 설립을 설립하는데 공소외 32 회사그룹도 출연해달라는 요청을 받고 공소외 130에게 담당자가 공소외 135로 변경되었다고 알려주었는데, 그 무렵 공소외 135로부터 공소외 13 법인 출연 경과에 대해 알려달라는 요구를 받고 공소외 13 법인 출연 경과를 설명해주었다. 공소외 102의 후임인 공소외 32 회사그룹 부사장 공소외 136은 2015. 12. 22.경 공소외 75로부터 체육재단도 공소외 13 법인처럼 추진하는 것이니 공소외 32 회사에서도 출연해달라는 요청을 받고 공소외 33에게 보고하였고, 공소외 33의 결재를 받아 출연금을 납부하였다.

(9) (명칭 2 생략)그룹

공소외 104는 2015. 12. 22.경 홍보팀장 공소외 137을 통해 ◁◁◁으로부터 체육재단을 설립하는데 (명칭 2 생략)그룹에서 7억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 106에게 보고하였다. 공소외 106는 위 출연금에 대한 출연을 승인하였고, 이에 따라 공소외 137이 출연금을 부담할 계열사를 정하는 등 재단 출연 관련 사무를 처리하였다.

(10) ♠♠♠(♠♠)그룹

공소외 112는 2015년 12월 중순경 공소외 75로부터 체육재단을 설립하는데 ♠♠♠(♠♠)그룹에서 5억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 113과 공소외 74에게 보고하였다. 공소외 74는 위 출연금에 대한 출연을 승인하면서 공소외 112에게 출연금을 부담할 계열사를 검토하도록 지시하였다. 공소외 112는 공소외 138 회사에서 출연하는 것이 좋겠다고 건의하여 공소외 74의 승인을 받은 다음 공소외 138 회사 대표이사 공소외 139와 경영지원총괄부사장 공소외 140에게 위 결정 사실을 알려주었다.

(11) ◆◆◆그룹

◆◆◆그룹 전략실 상무 공소외 141은 2015년 11월 중순경 ◁◁◁ 공소외 26으로부터 체육재단을 설립하는데 ◆◆◆그룹에서 5억 원을 출연해달라는 요청을 받고 사장 공소외 142에게 보고하였다. 공소외 142는 위 출연금에 대한 출연을 승인하였고, 이에 따라 공소외 141은 출연금을 부담할 계열사를 정하는 등 출연 관련 사무를 처리하였다.

(12) (명칭 7 생략)그룹

(명칭 7 생략)주택 대표이사 공소외 143은 2015. 12. 22.경 공소외 75로부터 체육재단을 설립하는데 (명칭 7 생략)그룹도 참여할 것인지 여부를 알려달라는 요청을 받았다. 공소외 143은 같은 달 24. 공소외 75로부터 ★★그룹의 출연금이 4억 원이라는 내용의 재단설립 계획문건을 받은 후 이를 첨부하여 회장 공소외 144에게 공소외 75로부터 요청받은 내용을 보고하면서 ★★그룹이 4억 원을 출연하는 것을 고려하여 3억 원을 출연하면 좋겠다는 취지로 건의하였고, 공소외 144는 공소외 143에게 보고 내용대로 추진하라고 지시하였다.

(13) ♣♣그룹

공소외 119는 2015. 12. 22.경 내지 같은 달 23.경 사이에 공소외 75로부터 체육재단을 설립하는데 ♣♣그룹에서 4억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 120에게 출연금을 부담할 계열사를 검토하도록 지시하였다. 공소외 119는 공소외 120으로부터 공소외 145 회사가 부담하면 좋겠다는 건의를 받고 공소외 120에게 공소외 145 회사에 연락하여 출연 관련 업무를 처리하라고 지시하였다.

(14) (명칭 1 생략)그룹

(명칭 1 생략)그룹 홍보담당 전무 공소외 118은 2016년 1월 말경 사회공헌팀장 공소외 128을 통해 ◁◁◁으로부터 체육재단을 설립하는데 (명칭 1 생략)그룹에서 1억 원을 출연해달라는 요청을 받고 공소외 128과 함께 사장 공소외 146에게 보고하였고, 공소외 146은 출연을 지시하였다. 공소외 146과 공소외 118은 공소외 127에게 공소외 14 법인에 대한 출연사실을 보고하지 않았다.

(15) ●●●그룹

●●●그룹 사장 공소외 44는 2016년 1월경 공소외 25로부터 체육재단을 설립하는데 ●●●그룹도 출연해달라는 요청을 받고 공소외 43에게 보고하였다. 공소외 43은 ◁◁◁이 요청한 출연금에 대한 출연을 승인하면서 공소외 44에게 이사회를 개최하여 출연절차를 진행할 것을 지시하였다.

나. ‘의무 없는 일’ 및 ‘의무 없는 일을 한 자’에 대하여

1) 변경된 공소사실에 따른 의무 없는 일에 대하여

가) 앞서 본 것처럼, 검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 공소외 13 법인의 경우 “피해자 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원, 피해자 공소외 6 회사 부회장 공소외 2 등 별지 범죄일람표 1 ’공소사실 기재 출연 결정 주체‘란 기재와 같은 16개 그룹의 대표 및 담당 임원들로 하여금 위와 같이 공소외 13 재단법인을 설립하도록 하고, 486억 원의 금전을 출연하도록 함으로써”로, 공소외 14 법인의 경우 “피해자 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원, 피해자 공소외 6 회사 부회장 공소외 2 등 별지 범죄일람표 2 ’공소사실 기재 출연 결정 주체‘란 기재와 같은 15개 그룹의 대표 및 담당 임원들로 하여금 위와 같이 공소외 14 재단법인을 설립하도록 하고, 288억 원의 금전을 출연하도록 함으로써”로 각 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

나) 피해자 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들(공소외 25와 공소외 75, 공소외 26, 공소외 27을 의미한다)이 이 사건 각 재단에 금전을 출연한 사실이 없으므로 변경된 공소사실에서 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들이 한 의무 없는 일은 ‘이 사건 각 재단을 설립한 것’을 의미하는 것으로 보인다. 그런데 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들은 재단법인 주11) 설립행위 를 한 사실이 없다.

다만 공소장에 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들이 한 행위로 이 사건 각 재단의 설립 사무의 처리 지시, 이 사건 각 재단의 정관 및 회의록 작성, 각 그룹별 담당 임원들에 대한 출연 요구나 출연의사 확인, 출연기업들로부터 재산출연증서를 제출받는 행위 등 이 사건 각 재단의 설립과 관련된 사무의 처리에 해당하는 행위들이 구체적으로 적시되어 있는 점, 검사가 당심에서 제출한 2018. 4. 18.자 석명사항에 대한 답변서에서 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들이 한 의무 없는 일은 ‘이 사건 각 재단의 설립에 필요한 실무를 담당하고, 회원사들을 상대로 출연을 요청한 것’이라는 취지로 밝히면서 이에 따라 공소장변경 신청을 할 예정이라고 기재되어 있는 점, 원심에서도 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들이 한 이 사건 각 재단의 설립과 관련된 사무의 처리에 관하여 공격·방어가 이루어져 공판과정에서 충분히 심리된 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 피고인들의 방어권에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들이 한 의무 없는 일을 공소장에 기재된 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들이 한 구체적인 행위를 포함하는 의미의 ‘이 사건 각 재단의 설립과 관련된 사무의 처리’로 보아 판단한다.

다) 한편 변경된 공소사실 기재에 따르면, 이 사건 각 재단의 출연그룹들의 대표 및 담당 임원들(별지 범죄일람표 1, 2 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 각 대표 및 임원들)이 한 의무 없는 일은 ‘이 사건 각 재단을 설립하고, 금전을 출연한 것’을 의미한다. 그런데 별지 범죄일람표 1, 2 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 각 대표 및 임원들이 재단법인 설립행위를 하거나 이 사건 각 재단에 금전을 출연한 사실은 없다(설립행위를 하거나 이 사건 각 재단에 금전을 출연한 것은 각 계열사들이다).

다만 검사가 당심에서 제출한 2018. 4. 18.자 석명사항에 대한 답변서에서 출연기업 각 그룹 대표 및 담당 임원들이 한 의무 없는 일은 ‘이 사건 각 재단에 대한 출연 결정’이라고 밝히면서 이에 따라 공소장변경 신청을 할 예정이라고 기재되어 있는 점, 원심에서 각 그룹 대표 및 담당 임원들이 이 사건 각 재단에 대한 출연 결정 여부 및 출연 결정에 관여한 경위 등에 대하여 공격·방어가 이루어져 공판과정에서 충분히 심리된 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 피고인들의 방어권에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 이 사건 각 재단의 출연그룹들의 대표 및 담당 임원들이 한 의무 없는 일을 ‘이 사건 각 재단에 대한 출연 결정’으로 보고 판단한다. 같은 이유로 공소사실 기재에 의하면 담당 임원들이 한 의무 없는 일에 ‘이 사건 각 재단의 설립’이 포함되어 있는 것으로 보이고, 재단법인의 설립행위는 재단법인을 설립하여 그 재단에 일정한 재산을 출연하는 것을 내용으로 하므로 ‘이 사건 각 재단의 설립’의 의미를 계열사에 ‘이 사건 각 재단의 설립과 출연을 지시 또는 요청한 것’으로 보고 판단한다.

2) 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들에 대한 판단

가) 공소외 13 법인의 경우

(1) 공소외 25는 피고인 2로부터 직접 지시를 받아 공소외 26, 공소외 27에게 청와대 회의 참석을 지시하거나, 공소외 75, 공소외 26, 공소외 27에게 500억 원으로 증액된 출연금에 따라 출연 기업을 추가하여 분배안을 작성하고, 출연 그룹들에게 변경된 분배안에 따른 금전의 출연을 요구하도록 지시하는 등 행위를 하였다.

공소외 26, 공소외 27은 공소외 25의 지시로 최초 청와대 회의에 참석하였으나 당시에는 문화 재단 창립총회 및 양해각서(MOU) 체결식 행사계획만 준비하면 되는 것으로 생각하고 행사 관련 자료만을 준비하였는데, 공소외 81로부터 ◁◁◁이 직접 문화재단을 설립하여야 한다는 취지의 지시를 받고 공소외 81에게 출연금 분배 방안을 보고하고, 공소외 81의 지시를 받아 출연기업들로부터 재산출연증서를 받거나 공소외 13 법인 정관, 총회 회의록 등을 작성하는 등 공소외 13 법인의 설립과 관련된 사무를 처리하였다. 공소외 26, 공소외 27은 피고인 2의 지시를 받은 공소외 81의 직접 지시에 따라 공소외 13 법인의 설립과 관련된 사무를 처리한 것이다.

(2) 공소외 75는 공소외 25의 지시에 따라 ◁◁◁ 4대그룹 임원들에게 재단 설립 관련 지침을 받은 사실이 있는지에 대하여 확인하였고, 그 이후 9개 그룹 담당 임원들에게 문화재단을 설립하는데 할당된 출연금을 출연해달라고 요구하거나 재단규모가 500억 원으로 증액됨에 따라 기존에 출연을 약속했던 그룹 담당 임원들에게 증액된 출연금을 통지하거나 새로 추가된 그룹 담당 임원들에게 출연을 요구한 것도 공소외 25의 지시에 따른 사무 처리에 해당한다. 공소외 75가 공소외 13 법인 설립 관련 사무를 처리한 것은 공소외 25의 지시에 따른 것이지 피고인 2 등의 직권남용과 강요에 의하여 한 것이 아니다.

나) 공소외 14 법인의 경우

(1) 공소외 25는 피고인 2로부터 직접 체육재단 설립을 지시받았고, 공소외 75에게 공소외 13 법인과 같이 각 그룹 담당 임원들에게 할당된 출연금을 통지하도록 지시하였다.

공소외 26은 피고인 2의 지시를 받은 공소외 129의 직접 지시를 받고 공소외 27에게 재단 설립계획안을 작성하도록 지시하고, 공소외 130에게 각 그룹별 부담하여야 할 출연금을 정하여 각 그룹별 관계자들에게 연락하도록 지시하는 등 공소외 14 법인 설립과 관련된 사무를 처리하였다.

(2) 공소외 75는 최초 공소외 25의 지시를 받고 ◁◁◁ 4대그룹 임원들에게 재단 설립 관련 지침을 받은 사실이 있는지에 대하여 확인하였고, 공소외 14 법인 설립 과정에서 각 그룹 담당 임원들에게 출연을 요구하였다.

공소외 27은 공소외 26의 지시에 따라 공소외 14 법인 설립과 관련된 사무를 처리하였다.

공소외 75, 공소외 27이 공소외 14 법인 설립 관련 사무를 처리한 것은 공소외 25, 공소외 26의 지시에 따른 것이지 피고인 2 등의 직권남용과 강요에 의하여 한 것이 아니다.

다) 소결론

공소외 13 법인과 관련하여서는 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27이, 공소외 14 법인과 관련하여서는 공소외 25, 공소외 26이, 피고인 2 등의 직권남용과 강요에 의하여 의무 없는 일을 한 사람에 해당한다.

3) 출연그룹 대표 및 담당 임원들에 대한 판단

가) 대통령과 단독 면담을 한 그룹 대표들에 대하여

앞서 인정한 사안의 경과 및 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 일부 그룹 대표들이 단독 면담에서 대통령으로부터 “문화, 체육 분야에 관심을 가지고 적극 지원해 달라.”거나 “문화, 체육 관련 재단을 설립하려고 하니 적극 지원해 달라.”라는 취지의 말을 듣고 긍정적인 답변을 하였다거나 단독 면담 후 그룹 임원들에게 대통령과의 면담 내용을 전달한 것이 이 사건 각 재단에 대한 출연을 결정한 것이거나 담당 임원들에게 출연을 지시한 것이라고 보기 어렵다.

대통령이 ◇◇그룹 부회장 공소외 2, ♡♡♡♡♡그룹 회장 공소외 30과 부회장 공소외 28, ◀◀(◀◀)그룹 회장 공소외 70에게 한 발언은 그 자체로 재단에 대한 출연을 요구하는 것으로 해석하기 어려울 뿐만 아니라 위 발언을 들은 그룹 대표들도 이를 재단에 대한 출연 요구로 이해한 것으로 보이지 아니한다.

대통령이 ▶▶그룹 회장 공소외 71, ♠♠♠(♠♠)그룹 회장 공소외 73에게 재단에 대한 지원 또는 도움에 관한 발언을 한 것은 인정된다. 그러나 2015. 7. 24. 및 같은 달 25. 진행된 대통령과 그룹 대표들과의 단독 면담 당시에는 각 300억 원 규모의 문화재단과 체육재단 설립을 추진한다는 포괄적인 설립방안만 청와대 내부에 마련되어 있었을 뿐 재단 설립 시기나 추진 일정 등 구체적인 설립 계획은 세워진 사실이 없었던 점, 청와대에서 가까운 시일 내에 재단을 설립하기 위한 준비가 진행되고 있었다는 사정도 없었던 점, 피고인 2가 대통령의 지시를 받아 공소외 25에게 재단 설립을 추진하라는 취지로 지시하였으나 2015. 10. 19.까지 별다른 후속 조치가 없었고, 피고인 2도 재단 설립 경과에 대하여 확인하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 대통령의 단독 면담에서 한 발언이 곧바로 위 각 그룹 대표들에게 2015. 10. 19. 이후 구체적으로 진행된 이 사건 각 재단에 대한 출연을 요구한 것이라고 평가하기에 부족하다.

공소외 2, 공소외 71, 공소외 73이 단독 면담 후에 공소외 39, 공소외 72, 공소외 74에게 단독 면담 내용을 전하였고, 전달받은 내용이 그 후 이루어진 공소외 39, 공소외 74의 출연결정에 어느 정도 영향을 미쳤을 것으로 보이지만 그 전달된 내용만으로 이 사건 각 재단에 대한 출연 지시라고 보기 어렵다.

▶▶그룹의 경우 공소외 99가 이 사건 각 재단에 대한 출연결정을 하고 공소외 72 및 공소외 71에게는 사후 보고가 된 것으로 인정되는데, 단독 면담 내용이 공소외 99에게 전달되었다는 점을 인정할 증거가 없어 결국 공소외 71이 단독 면담에서 대통령으로부터 들었던 내용이 출연결정에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다.

나) 각 그룹별 출연결정자에 대하여

(1) 앞서 사안의 경과에서 인정한 사실관계에 의하면, 2015. 10. 19. 이후 진행된 이 사건 각 재단의 구체적인 설립 과정에서 각 그룹에 할당된 출연금에 대하여 최종적으로 출연할 것을 지시하여 각 계열사로 하여금 출연하도록 한 사람은 공소외 13 법인의 경우 별지 범죄일람표 1 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들이고, 공소외 14 법인의 경우 별지 범죄일람표 2 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들이다.

(2) 별지 범죄일람표 1, 2 각 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 각 사람 중 ◇◇그룹 부회장 공소외 2, □□□□(□□)그룹 회장 공소외 147, ◀◀(◀◀)그룹 회장 공소외 70, ▶▶그룹 회장 공소외 71 및 경영기획실장 공소외 72, ♠♠♠(♠♠)그룹 회장 공소외 73(이상 이 사건 각 재단 모두에 대하여), ♡♡♡♡♡그룹 회장 공소외 30, (명칭 1 생략)그룹 회장 공소외 127(이상 공소외 14 법인에 한하여)은 이 사건 각 재단에 대한 출연결정 전에 출연요구를 받았다는 보고를 받고 출연을 지시하는 등 출연결정에 관여하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 각 그룹 내의 내부규정에 따라 출연결정을 할 수 있는 별지 범죄일람표 1, 2 기재 각 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들의 출연결정 후에 일부가 사후 보고를 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

(3) 별지 범죄일람표 1, 2 각 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 각 사람 중 ◇◇그룹의 공소외 40, 공소외 83, 공소외 76, ♡♡♡♡♡그룹의 공소외 28, 공소외 77, □□□□(□□)그룹의 공소외 78, ◀◀(◀◀)그룹의 공소외 79, ●●●그룹의 공소외 90, 공소외 44, △△그룹의 공소외 37, 공소외 92, ♥♥♥(♥♥)그룹의 공소외 94, ▶▶그룹의 공소외 98, 공소외 32 회사그룹의 공소외 102, 공소외 136, (명칭 2 생략)그룹의 공소외 104, ■■그룹의 공소외 111, 공소외 109, 공소외 108, ♠♠♠(♠♠)그룹의 공소외 112, ♧♧♧♧♧♧의 공소외 116, (명칭 1 생략)그룹의 공소외 126, ◆◆◆그룹의 공소외 141, (명칭 7 생략)그룹의 공소외 143은 ◁◁◁ 측으로부터 통지받은 내용을 각 그룹 출연결정자들에게 보고하고 각 그룹 출연결정자들의 출연결정에 의견을 제시하는 등으로 도움을 주거나, 각 그룹 출연결정자들의 출연결정 후에 출연금을 부담할 계열사 및 계열사별 분담금을 정하거나 재산출연증서를 작성하여 제출하는 등 출연결정에 따라 이 사건 각 재단에 대한 출연 관련 사무를 처리하였을 뿐 직접 이 사건 각 재단에 대한 출연결정을 하였다고 보기 어렵다.

나아가 검사가 위 사람들이 한 ① ◁◁◁ 측으로부터 통지받은 내용을 상급자에게 보고한 행위, ② 출연금을 부담할 계열사 및 계열사별 분담금을 정하는 행위, ③ 재산출연증서를 작성하여 제출하거나 재단 정관 및 총회 회의록에 날인하는 행위 등을 ‘이 사건 각 재단의 설립과 관련된 사무의 처리’로 보아 이를 의무 없는 일을 한 것으로 기소한 것이라고 보더라도, 이는 각 행위자들이 그룹 내 대관업무를 처리하는 임원으로서 ◁◁◁으로부터 통지받은 내용을 상사에게 보고하고, 상사의 출연결정에 따라 그 결정을 이행하기 위한 사무를 처리한 것일 뿐 피고인 2 등의 직권남용 또는 강요에 의하여 위 각 행위를 한 것이라고 볼 수 없다.

다) 소결론

공소외 13 법인의 경우 별지 범죄일람표 1 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자가, 공소외 14 법인의 경우 별지 범죄일람표 2 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자가 각 재단에 대한 출연을 결정한 자로서 의무 없는 일을 한 사람에 해당한다(▶▶그룹의 경우 출연결정자인 공소외 99는 별지 범죄일람표 1, 2 각 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’에 포함되어 있지 않다).

다. 직권남용 및 강요행위인지 여부

1) 원심의 판단

원심은 대통령 및 대통령의 지시를 받은 피고인 2가 대기업 회장들과 ◁◁◁ 관계자들 및 ◁◁◁ 관계자를 통해 대기업 관계자들에게 재단 설립을 위한 자금을 모금하거나 출연하도록 한 것은 대통령의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당할 뿐만 아니라, 기업활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령 및 경제수석비서관의 지위를 이용하여 피해자 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원 및 출연 기업 관계자들에게 각 재단의 설립을 위한 금전의 모집·출연을 요구하고, 그들로 하여금 위와 같은 요구에 응하지 않는 경우 유·무형의 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하여 위 요구에 응하게 한 것으로서, 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지에 해당하여 강요죄의 협박에 해당하며, 피고인 2 등의 행위와 ◁◁◁ 및 출연 기업 관계자들의 금전 모집·출연 사이에서 인과관계도 충분히 인정된다고 판단하였다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

관련 법령에 따르면 국가는 문화 및 스포츠 산업의 진흥을 위하여 재원 확보에 관한 사항을 포함한 시책을 마련할 의무가 있고 그 시책의 시행을 위해 민간기업이나 개인에게까지 필요한 협조를 구할 수 있다. 이 사건 각 재단의 설립과 관련하여, ① 대통령이 대기업 회장을 만나 국가·정부 정책 등을 설명하고 협조를 구하는 ‘단독 면담’이라는 형식의 자리에서 ‘문화·체육 분야의 발전을 위한 것’이라는 명목으로 지원을 요구한 점, ② 대통령과 피고인 2의 순차 지시를 받은 경제금융비서관 공소외 81이 ◁◁◁ 관계자를 직접 청와대로 불러 여러 차례 회의까지 하면서 재단의 설립 규모와 시기, 출연 대상 기업 등을 정해주며 재단 설립을 독려한 점 등 사정까지 종합하여 보면, 대통령과 그의 지시를 받은 피고인 2가 대기업 회장들과 ◁◁◁ 관계자들 및 ◁◁◁ 관계자를 통해 대기업 관계자들에게 재단 설립을 위한 자금을 모금하거나 출연하도록 한 것은, 형식적·외형적으로 대통령의 일반적 직무권한에 속하는 사항이다.

이 사건 각 재단에 출연한 기업들은 재단 출연 금액을 일방적으로 통보받았고, ‘문화융성’, ‘체육진흥’, ‘한류확산’ 정도로 각 재단 설립 취지를 간단히 전달받았을 뿐, 각 재단의 구체적인 사업계획서 등 자료를 받거나 사업계획 내지 소요 예산, 운영 방향 등에 관한 설명도 듣지 못하였으며, 출연금을 출연한 이외에는 각 재단의 임원진 선정을 비롯한 재단 설립 및 운영 등에 참여할 기회도 전혀 제공받지 못하는 등 출연 기업들은 사업의 타당성이나 출연 규모 등에 대하여 사전 검토를 충분히 하지 못한 채 위 각 재단의 설립이 ‘대통령의 관심사항’, ‘청와대 경제수석의 지시사항’이라는 점 때문에 급하게 출연 여부를 결정한 것으로 보인다.

이 사건 각 재단 설립을 위한 모금·출연이 (명칭 8 생략)재단, (명칭 9 생략)재단 등 청와대에서 설립을 추진한 다른 재단들의 경우와 같이 그 취지에 공감한 기업의 사회적 책임 실현의 일환으로 이루어진 것으로 보기 어렵다.

◁◁◁은 기본적으로 회원사들인 기업들의 이익을 대변하는 단체임에도, 피고인 2의 지시에 따라 회원사들의 의사와 관계없이 일방적으로 재단 설립을 진행하였고, 재단 설립이 급박하게 진행되는 과정에서 기업 측에 출연을 요청하면서 바로 그 다음 날까지 출연 여부를 알려달라고 하는 등 무리하게 재단 설립을 추진하였다. 그 과정에서 청와대 경제금융비서관 공소외 81은 3차 청와대 회의에 참석한 ◁◁◁의 공소외 26 등에게 “아직까지도 출연 약정을 하지 않은 그룹이 있느냐. 그 명단을 달라.”라고 하며 출연금 모집을 독촉하였고, 공소외 26이 공소외 13 법인 사무총장 공소외 148의 직원 파견 요청을 거절하자 공소외 81이 ◁◁◁ 공소외 25 부회장에게 “공소외 26이 뻣뻣하다.”라고 말하여 공소외 26과 공소외 27이 공소외 13 법인 사무실에 찾아가 공소외 148에게 사과하기도 하였다. ◁◁◁은 피고인 2의 지시에 따라 기업들로부터 출연금을 모집한 외에 각 재단의 설립·운영에 관여한 바도 전혀 없다.

현실적으로 ◁◁◁이나 대기업의 경우 기업경영에 직·간접적으로 막대한 영향을 미칠 수 있는 각종 인허가, 세무조사 등에 대한 권한을 가지고 있는 대통령이나 경제수석비서관의 요구를 쉽게 거절하기 어려운 처지에 있고, 공소외 25, 공소외 75 등 ◁◁◁ 임직원들과 공소외 43, 공소외 71, 공소외 110, 공소외 73, 공소외 147 등 그룹의 대표들은 수사기관 및 원심 법정에서 같은 취지로 진술하였으며 이 사건 각 재단에 대한 출연이 자발적인 것이 아니라고 진술하였다.

2) 당심의 판단

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 이 부분 공소사실 기재 대통령 및 피고인 2의 행위가 대통령의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관한 직권의 남용에 해당할 뿐만 아니라, 객관적으로 사람의 의사결정 자유를 제한할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지에 해당하여 강요죄의 협박에 해당한다는 원심 판단은 타당하고, 거기에 직권의 남용에 관한 법리를 오해하는 등 위법이 없다.

나아가 원심이 설시하고 있는 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2 등이 한 행위와 공소외 25 등 ◁◁◁ 임직원들이 한 이 사건 각 재단 설립 관련 사무 처리 및 각 출연그룹 출연결정자들의 출연결정 사이에서 인과관계도 충분히 인정된다.

◁◁◁은 국내 주요 대기업들을 회원사로 하여 회원사들의 회비로 운영되며 기업의 이익을 대변하는 이익 단체로서 회원사들의 이익을 정부 정책에 반영하여야 하므로 대통령과 경제수석이 요구하는 사항을 거절할 경우 회원사들이 받게 될 불이익 등을 고려하여 쉽게 거부할 수 없는 입장이고, ◁◁◁에 소속된 임직원들도 대통령 및 청와대의 지시에 따를 수밖에 없는 위치에 있다.

공소외 25는 원심 법정에서 “경제수석이라는 자리가 경제계의 모든 현안을 다루는 곳이고, 인허가나 금융지원, 세무조사 등 하여튼 경제수석께서 경제계를 좌지우지할 수 있는 권한이 굉장히 크기 때문에 당연히 좋은 관계를 맺는 것은 필수적이다. 저는 사실 (명칭 10 생략) 공소외 149 회장님께서 ◁◁◁ 회장 되셨을 때 제가 ◁◁◁에 오게 되었는데, 그 때 제가 듣기로는 그 당시 경제수석과 공소외 149 회장 사이가 틀어져서 (명칭 10 생략)이 결국 붕괴되고 해체되고, ◁◁◁ 회장도 그만두게 되는 일련의 단초가 되었다는 것을 알고 있었다.”라고 진술하였다.

공소외 75는 원심 법정 “제가 ◁◁◁에서 하는 업무 중 가장 하기 싫은 업무가 이번과 같이 기업들로부터 돈을 모으는 것이다.”라고 진술하였다.

공소외 39는 관련사건 피고인신문에서 “(출연요청이) ◁◁◁을 통해서 왔고 그 배경에 피고인 2 수석 요청이 있으며 (대통령) 관심사항이라는 이야기를 듣고 재단출연에 긍정적으로 검토하였다.”라고 진술하였고, 공소외 83은 수사기관에서 “공소외 39로부터 ‘다른 기업들도 참여하는데, 어쩌겠나’라는 취지의 말을 들었다.”라고 진술하였다.

공소외 28은 수사기관에서 “공소외 30 회장이 왜 출연을 결심한 것인가요?”라는 질문에 “청와대 요청사항이고 ◁◁◁ 회원 기업이 모두 참여하였기 때문이다.”라고 진술하였다.

공소외 86은 수사기관에서 “공소외 78로부터 처음 보고받을 때는 ◁◁◁ 기업들끼리 모여서 좋은 취지로 얘기를 하고 합의를 해서 진행하는 줄 알았는데, 뒤에 청와대 경제수석이 있다는 얘기가 들리고 너무 서두른다는 생각이 들어 기분이 나빴지만, 이미 모금에 동참하겠다고 동의를 해버려서 그 다음부터 돈이 나갔는지 신경 쓰지 않았다.”라고 진술하였다.

공소외 94는 수사기관에서 “(보고를 받은) 공소외 95 사장은 무엇이라고 하던가요?”라는 질문에 “청와대 경제수석실의 특별 지시사항이라고 하면서 중국 공소외 80 총리 방한 일정에 맞춰야 한다고 하는 것이라고 하니, 저희들 입장에서는 어쩔 수가 없었다.”라고 진술하였다.

공소외 102는 수사기관에서 “회장님(공소외 33)께 청와대에서 관심을 가지는 사업이라 공소외 32 회사에서 하지 않을 수 없는 상황임을 보고드렸기 때문에 특별한 반대는 없었다.”라고 진술하였다.

공소외 119는 원심 법정 및 수사기관에서 “표현은 협조요청이었습니다만 저희들이 안하기는 어려웠다고 봐야 되지 않겠습니까?”, “경제수석이 나서서 모금하는 돈은 거의 준조세 성격으로 생각합니다. 경제수석이 돈을 내라고 하면 안낼 수 있겠습니까?”, “(거절하기 어려웠던 이유는) 포괄적인 것인데 거기 밉보여서 좋을 것이 없다는 생각이 가장 크다.”라고 진술하였다.

공소외 126은 수사기관에서 “청와대에서 (명칭 1 생략)그룹을 특정해서 지목했기 때문에 현실적으로 거부하기가 어렵다.”라고 진술하였다.

라. 피고인 1의 공모관계 여부

피고인 1은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인 1의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였는바, 원심판결 이유를 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등 위법이 없다. 이 부분 피고인 1의 주장은 이유 없다.

마. 고의 여부

1) 대통령 및 피고인 2의 고의

가) 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 대통령과 피고인 2는 ◁◁◁을 통해 대기업의 출연을 받아 재단을 설립할 것을 지시할 당시 문화예술분야, 국민체육 및 스포츠산업 분야 등 진흥을 위한 협조를 요청하거나 독려할 대통령의 직무상 권한이 ‘함부로 쓰여진다’는 사정을 인식하였다고 충분히 인정할 수 있다.

사전적 의미로 직권이란 ‘직무상 권한’ 또는 ‘공무원·법인 등의 기관이 그 지위나 자격에서 행할 수 있는 사무나 그 범위’를 의미한다. 그리고 남용이란 ‘함부로 쓰는 것’ 또는 ‘본래의 목적으로부터 벗어난 부당한 사용’을 의미하므로, 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권을 남용한다’는 의미는 문언상 직무상 권한을 함부로 쓰거나 본래의 목적으로부터 벗어나 부당하게 사용하는 것으로 이해된다( 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2004헌바46 전원재판부 결정 참조).

앞서 본 바와 같이 2015. 10. 19.경 이전까지는 ◁◁◁의 공소외 13 법인 설립을 위한 모금 절차가 전혀 진행된 바 없고, 대통령이 피고인 2에게 공소외 13 법인의 설립이 어떻게 진행되고 있는지 물어본 사실도 없다. 그런데 대통령은 2015. 10. 19. 갑자기 피고인 2에게 “10월 말로 예정된 공소외 80 방한에 맞추어 재단이 설립될 수 있도록 하라.”라고 지시하였고, 피고인 2는 ◁◁◁ 부회장 공소외 25에게 같은 취지로 지시하였으며, 그로부터 채 열흘이 지나기도 전인 2015. 10. 27. 공소외 13 법인 설립이 완료되었다.

대통령 및 피고인 2는 이 사건 각 재단 설립 과정에서 기업들을 상대로 재단 설립의 취지와 필요성 등을 자세히 설명하여 기업들로 하여금 충분한 검토를 거쳐 출연 여부나 금액을 자유롭게 결정하도록 하고, 재단 설립 과정에서도 원칙에 따라 출연자들인 기업들이 재단의 임직원을 선정하도록 하여 출연자들의 의사에 따라 재단이 운영될 수 있도록 하여야 하는데, 대통령은 피고인 2를 통하여 일방적으로 ◁◁◁에 출연 대상 기업을 지정·통보한 후 출연 기업들로 하여금 재단의 설립 취지나 사업계획에 대한 검토 기회도 없이 적게는 수억 원에서 많게는 수십억 원에 이르는 거액을 출연하도록 하였고, 재단의 구성·운영에서도 출연 기업의 관여를 철저히 배제한 채 피고인 1이 추천하는 인사로 재단의 임원진을 구성하도록 함으로써 재단에 관여할 권한이나 자격이 없는 피고인 1로 하여금 재단의 운영과 사업을 실질적으로 좌우할 수 있게 하였다. 나아가 대통령이 2015. 10. 19. 피고인 2에게 불과 열흘 남짓 후인 10월 말까지 공소외 13 법인을 설립하라고 지시한 점, 대통령의 권한이 출연 기업이나 ◁◁◁의 존립 및 운영에 절대적인 영향을 미칠 수 있다는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등 사정을 종합하여 보면, 대통령과 피고인 2는 출연 기업들이 ‘대통령의 관심사항’ 또는 ‘청와대 경제수석의 지시사항’이라는 점 때문에 재단 설립 취지 등에 대한 검토 기회도 없이 급박하게 출연을 결정할 수밖에 없으리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다.

나) 나아가 대통령과 경제수석비서관이 기업에 대하여 가지는 각종 인허가나 세무조사 등 막강한 권한을 대통령 및 피고인 2도 충분히 인식하고 있었을 것으로 보이고, 대통령 스스로도 수사기관에서 “나중에 알고 보니 재단이 급박하게 설립되었다. 며칠 사이에 급하게 재단을 설립하여야 된다고 독촉했다면, 재단에 출연하는 기업 입장에서는 압박감을 느꼈을 수도 있겠다는 생각이 든다.”라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 대통령과 피고인 2는 ◁◁◁과 출연기업 관계자에게 재단 출연을 요구하는 것이 그들로 하여금 요구에 응하지 않을 때에는 부당한 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 해악의 고지가 될 수 있다는 것을 인식하고 있었다고 충분히 인정된다.

2) 피고인 1의 고의

앞서 본 사안의 경과에서 인정한 사실관계를 종합하면, 피고인 1은 대통령이 피고인 2에게 지시하여 ◁◁◁을 통하여 각 기업들로부터 출연받아 이 사건 각 재단을 설립한다는 점에 대하여 인식하고, 이에 공동 가공하여 이를 실현할 의사가 있었다는 점이 인정된다. 피고인 1이 대통령 및 피고인 2의 행위가 법률적으로 직권남용 또는 강요 등 범죄행위로 평가되는지에 대하여 몰랐다고 하여도 고의는 인정된다.

3) 소결론

이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인들과 대통령의 고의를 인정한 원심 판단은 타당하고, 거기에 사실을 오인하거나 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

이 부분 공소사실 중 ① 공소외 13 법인 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여는 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27 및 별지 범죄일람표 1 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들에 대하여, ② 공소외 14 법인 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여는 공소외 25, 공소외 26 및 별지 범죄일람표 2 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들에 대하여 피고인들이 대통령과 공모하여 각 의무 없는 일을 하게 하였다고 인정된다.

◁◁◁ 임직원 중 공소외 75(이 사건 각 재단 설립 관련), 공소외 27(공소외 14 법인 설립 관련) 및 별지 범죄일람표 1, 2 각 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 사람들 중 각 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 위 사람들이 대통령 및 피고인 2의 직권남용 또는 강요에 의하여 의무 없는 일을 하였다고 인정되지 않는다. 따라서 피고인 1 및 변호인의 사실오인 주장은 위 부분에 한하여 이유 있다.

Ⅴ. ♡♡♡♡♡그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 항소이유

가. 피고인 1의 항소이유 : 사실오인, 법리오해

1) 공소외 29 회사 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여

가) 피고인 2는 공소외 28에게 공소외 29 회사를 소개만 하였을 뿐 납품계약 체결을 강요한 사실이 없고, ♡♡♡♡♡그룹은 공소외 29 회사와의 거래가 회사에 이익이라는 자체 판단에 의해 납품계약을 체결한 것이지 대통령 및 피고인 2의 강요에 의하여 계약을 체결한 것이 아니다.

나) 피고인은 공소외 68에게 공소외 29 회사의 사업소개서를 전달한 사실은 있으나 위 사업소개서를 대통령에게 전달하도록 한 사실이 없다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 대통령, 피고인 2와의 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

다) 대통령 및 피고인 2는 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박 또는 직권의 남용에 해당한다거나 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 인식 내지 인용이 없었다. 피고인은 대통령 및 피고인 2가 직권남용 및 강요의 수단으로 ♡♡♡♡♡그룹으로 하여금 공소외 29 회사와 납품계약을 체결하게 할 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 대통령과 피고인 2, 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

라) 대통령 및 피고인 2의 행위는 지위를 남용한 것에 불과할 뿐 직권을 남용한 것이 아니다.

2) ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 강요의 점에 대하여

가) 피고인 2는 공소외 28에게 ▼▼▼▼▼▼▼를 소개만 하였을 뿐 광고발주를 강요한 사실이 없다. ♡♡♡♡♡그룹은 ▼▼▼▼▼▼▼와 거래가 회사에 이익이라는 자체 판단에 의해 광고를 발주한 것이지 대통령 및 피고인 2의 강요에 의하여 광고를 발주한 것이 아니다.

나) ▼▼▼▼▼▼▼는 공소외 50, 공소외 150 등이 광고제작업을 영위하기 위하여 설립한 회사로서 피고인은 설립 당시 공소외 50에게 설립 자금을 지원하였을 뿐 공소외 13 법인이 추진하는 사업과 관련된 각종 이권에 개입하여 피고인이 사적 이익을 얻으려고 설립한 회사가 아니다. 피고인은 대통령에게 ▼▼▼▼▼▼▼ 사업소개서를 전달한 사실이 없으며, 설령 피고인이 대통령에게 ▼▼▼▼▼▼▼ 사업소개서를 전달하였다 하더라도 그와 같은 사업소개서를 전달한 것만으로 피고인이 대통령, 피고인 2의 범행에 기능적 행위지배를 통해 가담하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 대통령, 피고인 2 사이에 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

다) 대통령 및 피고인 2는 자신들 행위가 강요의 수단인 폭행·협박에 해당한다는 인식 내지 인용의 주관적 의사가 없었고, 피고인은 대통령 및 피고인 2가 강요의 수단으로 ♡♡♡♡♡그룹으로 하여금 ▼▼▼▼▼▼▼에게 광고를 발주하게 할 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 이 부분 강요 범행에 대하여 대통령, 피고인 2, 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 피고인 2 : ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 강요의 점에 대한 사실오인

1) 피고인은 공소외 28에게 ▼▼▼▼▼▼▼ 회사소개 자료를 전달하며 ♡♡♡♡♡그룹에서 ▼▼▼▼▼▼▼에 광고를 발주해달라고 요구한 사실이 없다. 그럼에도 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 대통령, 피고인 1의 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

2) ♡♡♡♡♡그룹은 자체 검증 및 입찰절차를 거쳐 ▼▼▼▼▼▼▼가 충분한 역량이 있다고 판단하여 광고를 발주한 것이지 피고인의 강요에 의하여 광고를 발주한 것이 아니다. 특히 최초 광고 발주 이후 광고는 ▼▼▼▼▼▼▼가 처음 수행한 광고 내용이 우수하다는 ♡♡♡♡♡그룹의 평가에 의하여 계속 광고를 발주한 것이므로 피고인의 강요에 의하여 체결한 것이라고 볼 수 없다.

다. 검사 : ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해

1) ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대하여

가) 대통령 및 경제수석비서관인 피고인 2가 ♡♡♡♡♡그룹으로 하여금 ▼▼▼▼▼▼▼에 광고를 발주하도록 요구한 것은 대기업을 상대로 중소기업에게 용역수주의 기회를 제공하도록 하는 것으로서 ‘경제 민주화를 위한 경제에 관한 규제와 조정’ 내지는 ‘중소기업 보호·육성’에 관한 행정지도에 해당하므로 대통령과 경제수석비서관의 일반적 직무권한 범위 내에 속하는 사항이다.

나) 대통령과 기업 총수 사이의 단독 면담은 대통령이 기업 총수로부터 기업의 현안을 듣고 정부의 지원 방안을 논의하기 위해 청와대 차원에서 진행된 공무상 행위이고, 피고인 2가 단독 면담 직후에 면담장을 나서는 공소외 28에게 ▼▼▼▼▼▼▼의 사업소개서를 교부한 것은 단독 면담 중에 교부한 것과 차이가 있다고 볼 수 없으므로 직무집행으로 보이는 외관도 존재한다.

2) ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 일부 강요의 점에 대하여

별지 범죄일람표 3 순번 5 기재 광고도 대통령과 피고인 2의 강요에 의한 공소외 28의 지시에 따라 체결된 것이다.

2. 판단

가. 공소사실의 변경 및 의무 없는 일에 대하여

앞서 본 것처럼, 검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 공소외 29 회사 관련 부분의 경우 ‘피해자 ♡♡♡♡♡ 그룹 회장 공소외 30, 부회장 공소외 28로 하여금’으로, ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 부분의 경우 ‘피해자 ♡♡♡♡♡ 그룹 부회장 공소외 28로 하여금’으로 각 변경하는 공소장 변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

변경된 공소사실에 따르면 공소외 29 회사 관련 부분에서 공소외 30, 공소외 28이 한 의무 없는 일은 ‘공소외 29 회사와 납품계약을 체결한 것’이고, ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 부분에서 공소외 28이 한 의무 없는 일은 ‘▼▼▼▼▼▼▼에 광고를 발주한 것’이다. 그런데 공소외 30, 공소외 28이 각 공소외 29 회사와 납품계약을 체결하거나 ▼▼▼▼▼▼▼에 광고를 발주한 사실이 없고, 계약 체결과 관련된 사무를 처리한 사실도 없다.

다만 공소장에 공소외 28이 ♡♡♡♡♡ 구매 담당 부사장 공소외 151에게 공소외 29 회사와 납품계약을 추진해 보라고 지시한 행위, 공소외 28이 ♡♡♡♡♡ 부사장 공소외 152에게 ▼▼▼▼▼▼▼에 광고를 발주하도록 지시한 행위가 각 적시되어 있는 점, 원심에서 공소외 28의 위와 같은 지시가 직권남용 또는 강요에 의한 것인지에 대하여 공격·방어가 이루어져 공판과정에서 충분히 심리된 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 피고인들의 방어권에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 공소외 30, 공소외 28이 한 의무 없는 일을 공소외 29 회사와 납품계약 및 ▼▼▼▼▼▼▼에 대한 광고 발주를 실질적으로 결정한 것을 의미하는 ‘공소외 29 회사와 납품계약 체결 지시’ 및 ‘▼▼▼▼▼▼▼에 대한 광고 발주 지시’로 보고 판단한다.

나. 피고인들의 항소이유에 대하여

1) 공소외 29 회사 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 주12) 대하여

가) 의무 없는 일을 한 자에 대하여

원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 공소외 28이 피고인 2의 요구에 따라 공소외 29 회사와 거래를 결정하고 담당 임원에게 납품계약 체결을 지시하였음을 인정할 수 있으나, 나아가 공소외 30이 위와 같은 결정 또는 지시를 하여 의무 없는 일을 하였다는 점을 인정할 증거가 없다(공소장 기재에 의하더라도 피고인 2의 요구에 대하여 공소외 30이 어떠한 행위를 하였다는 기재가 없다).

나) 직권남용 및 강요행위인지에 대하여

원심은, 대통령과 피고인 2가 ♡♡♡♡♡그룹에 대하여 공소외 29 회사와 납품계약 체결을 요구한 것은 대통령 및 경제수석비서관의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 대하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당할 뿐만 아니라, 기업활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령 및 경제수석비서관의 지위를 이용하여 피해자 공소외 28에게 공소외 29 회사와 납품계약 체결을 요구하고, 공소외 28로 하여금 위와 같은 요구에 응하지 않는 경우 유·무형의 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하여 요구에 응하게 한 것으로서, 객관적으로 사람의 의사결정 자유를 제한할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지에 해당하여 강요죄의 협박에 해당하며, 피고인 2 등의 행위와 공소외 29 회사와의 납품계약 체결 사이에 인과관계도 충분히 인정된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 직권의 남용에 관한 법리를 오해하는 등 위법이 없다.

다) 피고인 1의 공모관계 여부

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등 위법이 없다.

라) 고의에 대하여

(1) 대통령 및 피고인 2의 고의

(가) 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 대통령과 피고인 2는 단독 면담에서 공소외 28에게 공소외 29 회사와 거래를 요구할 당시 중소기업 육성 등과 관련한 대통령 및 경제수석비서관의 직무상 권한이 ‘함부로 쓰여진다’는 사정을 인식하였다고 인정된다.

직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권을 남용한다’는 의미는 문언상 직무상 권한을 함부로 쓰거나 본래 목적으로부터 벗어나 부당하게 사용하는 것으로 이해된다.

대통령은 공소외 29 회사의 여러 회사에 대한 납품 문제 및 특허소송 문제 등에 관하여 여러 차례 피고인 2에게 지시하고 그 진행상황을 보고받는 등 공소외 29 회사를 지속적으로 챙겼는바, 이는 피고인의 부탁에 따른 것이었다. 피고인 2는 원심 법정에서 “대통령이 공소외 29 회사의 ♡♡♡♡♡ 납품 문제, 해외진출 문제, 공소외 153 회사 납품 문제, 특허해결 문제, 해외순방 참여 문제 등 지시를 여러 차례 하였느냐?”는 검사의 질문에 “전체를 다 한 것은 기억이 나지 않지만, (대통령이) 공소외 29 회사 관련된 말씀은 몇 차례 한 것으로 기억한다.”고 진술하였다. 공소외 68은 피고인의 부탁을 받고 피고인 2에게 공소외 29 회사를 경제사절단에 포함시킬 수 있는지 물었고, 피고인 2는 긍정적으로 대답한 적도 있다. 피고인 2는 대통령과 대기업 회장 사이 단독 면담 자리에 배석하여 대기업 회장이 그 요청을 거절하기 어렵다는 사정을 알면서도 특정 기업을 언급하며 납품 등을 요구하였고, ♡♡♡♡♡그룹 측으로부터 공소외 29 회사의 납품 완료 여부 등을 보고받아 2015. 10. 12.경 그 내용을 반영한 ‘특별 지시사항 관련 이행상황 보고’ 문건을 작성한 후 대통령에게 보고하기도 하였다. 대통령은 공소외 29 회사의 납품 문제 등에 관하여 여러 차례 지시하고 진행상황을 보고받는 등 공소외 29 회사를 지속적으로 챙기고 있었고 피고인 2는 그러한 사정을 충분히 인식하고 있었다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2는 대통령의 지시가 ‘우수한 중소기업 육성’ 등을 위한 공익적 차원의 지시가 아니라 개인적인 부탁 등에 따른 지시라는 점을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보인다.

(나) 나아가 대통령과 피고인 2가 가지는 대통령과 경제수석비서관의 권한에 대한 인식, 피고인 2가 수사기관에서 “대통령이 단독 면담 자리에서 구체적으로 특정 회사를 언급하면서 협조를 부탁하는 것은 좀 부적절하지 않나라는 생각이 들었다. 대통령이 구체적으로 특정 기업을 언급하면서 그룹 총수들에게 협조를 요청할 경우 그룹 총수들이 이를 거절하는 것은 사실상 어렵다.”라고 진술한 점, 공소외 28에게 공소외 29 회사와의 거래를 요구한 경위와 그 이후 진행상황 등을 종합하여 보면, 대통령 및 피고인 2에게 강요의 고의가 있었다는 점 역시 충분히 인정된다.

(2) 피고인 1의 고의

원심은, 피고인이 공소외 29 회사를 공소외 68에게 소개한 사실이 있고, 위 회사의 사업소개서를 공소외 154로부터 받아 공소외 68에게 전달한 점, 공소외 68은 피고인의 부탁을 대통령에게 보고하였고, 대통령이 피고인 2에게 지시하여 피고인 2가 공소외 28에게 공소외 29 회사와 거래하여 줄 것을 요구한 점, 피고인은 공소외 154 등으로부터 계약 성사에 대한 대가로 합계 5,000만 원이 넘는 금품을 수수한 점 등을 인정하였다. 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 타당하다. 이에 따르면 피고인은 대통령이 피고인 2에게 지시하여 ♡♡♡♡♡그룹 측에게 공소외 29 회사 제품의 구매를 요구할 것을 인식하고, 이에 공동 가공하여 이를 실현할 의사가 있었으므로, 그 행위가 법률상 직권남용이나 강요 등 범죄행위로 평가되는지 몰랐다고 하여도 고의가 인정된다.

마) 소결론

피고인이 대통령, 피고인 2와 공모하여 공소외 28에게 의무 없는 일을 하게 하였다고 인정되지만, 공소외 30이 대통령과 피고인 2의 직권남용 또는 강요에 의하여 의무 없는 일을 하였다고 인정되지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 사실오인 주장은 공소외 30에 대한 부분에 한하여 이유 있다.

2) ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 강요의 점에 대하여 : 피고인들

가) 강요행위에 대하여

(1) 원심의 판단

원심은 피고인 2가 ♡♡♡♡♡그룹에게 ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정하고 광고 발주를 요구한 것은 기업활동에 대하여 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 경제수석비서관의 지위를 이용하여 피해자 공소외 28에게 ▼▼▼▼▼▼▼에 대한 광고대행사 선정 및 광고 발주를 요구하고, 공소외 28로 하여금 위와 같은 요구에 응하지 않는 경우 유·무형의 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하여 위 요구에 응하게 한 것으로서, 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지에 해당하여 강요죄의 협박에 해당하며, 피고인 2의 행위와 ♡♡♡♡♡ 및 (명칭 11 생략)의 ▼▼▼▼▼▼▼에 대한 광고대행사 선정 및 광고 발주 사이에 인과관계도 충분히 인정된다고 판단하였다.

(2) 당심의 판단

원심이 설시하고 있는 사정들, 특히 ♡♡♡♡♡와 (명칭 11 생략)은 이미 2016. 12. 31.까지 ♡♡♡♡♡그룹 계열 광고회사인 (명칭 12 생략) 및 3개의 중소광고회사 등 4개 회사에 대해서만 광고를 발주하는 것으로 확정된 상태였음에도 불구하고, (명칭 12 생략)에 양해를 구하고 (명칭 12 생략) 대신 ▼▼▼▼▼▼▼에 별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 3 기재와 같이 수의계약으로 광고를 발주하고, 역시 (명칭 12 생략)의 양해를 구하고 (명칭 12 생략) 대신 ▼▼▼▼▼▼▼를 경쟁 입찰에 참여할 수 있도록 하여 위 범죄일람표 순번 4 기재와 같이 ▼▼▼▼▼▼▼에 광고를 발주한 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2의 행위가 강요죄의 협박에 해당하고, 피고인 2의 행위와 ♡♡♡♡♡ 및 (명칭 11 생략)의 ▼▼▼▼▼▼▼에 대한 광고대행사 선정 및 광고 발주 사이의 인과관계도 인정된다. 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다.

□□□□(□□)그룹 회장 공소외 16은 수사기관에서 “2016. 2. 16. 대통령 독대 당시 피고인 2로부터 자료를 받아 비서실장에게 주었고, 비서실장은 광고 회사 자료여서 다른 부서에 인계하였다.”라고 진술하여 피고인 2로부터 ▼▼▼▼▼▼▼ 회사소개 자료를 받았다고 진술하고 있다. ♥♥♥(♥♥)그룹 회장 공소외 97은 수사기관에서 “2016. 2. 16. 단독 면담 당시 대통령이 ‘국가를 위해 열심히 홍보 활동을 하고 있는 회사가 있는데, ♥♥♥(♥♥)에서 도움을 주었으면 좋겠다. 구체적인 내용은 피고인 2 수석이 얘기해 줄 것이다’라고 말씀하셨고, 대통령이 나가고 옆방에 있던 피고인 2 수석이 들어와 ‘대통령이 언급한 회사의 연락처나 자료 등은 나중에 서류로 보내주도록 하겠다’는 말을 듣고 돌아왔다. 며칠이 지나서 피고인 2 수석이 관련서류를 보내왔는데 ▼▼▼▼▼▼▼ 회사 소개자료였다.”라고 진술하였다. 위와 같이 공소외 16과 공소외 97이 피고인 2로부터 ▼▼▼▼▼▼▼ 회사소개 자료를 받았다고 진술하고 있는 점, 공소외 97이 대통령과 단독 면담 후 대통령이 나간 후 옆방에 있던 피고인 2가 들어와 대화를 하였다고 진술하고 있어 대통령과 그룹 회장들 사이의 단독 면담을 마친 후 항상 대통령과 피고인 2가 함께 그룹 회장들을 배웅하지는 않았던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 2016. 2. 15. 단독 면담을 마치고 나오면서 대기실에 있던 피고인 2로부터 ▼▼▼▼▼▼▼ 회사소개 자료를 전달받았다는 공소외 28의 진술은 신빙성이 있다.

나) 피고인 1의 공모관계 부인 주장에 대하여

피고인 1은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등 위법이 없다.

다) 고의에 대하여

대통령과 피고인 2가 가지는 대통령과 경제수석비서관의 권한에 대한 인식, 피고인 2가 수사기관에서 “대통령이 단독 면담 자리에서 구체적으로 특정 회사를 언급하면서 협조를 부탁하는 것은 좀 부적절하지 않나라는 생각이 들었다. 대통령이 구체적으로 특정 기업을 언급하면서 그룹 총수들에게 협조를 요청할 경우 그룹 총수들이 이를 거절하는 것은 사실상 어렵다.”라고 진술한 점, ♡♡♡♡♡그룹에서 ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정하고 광고를 발주한 경위와 그 이후의 진행상황 등을 종합하여 보면, 대통령 및 피고인 2에게 강요의 고의가 있었다는 점 역시 충분히 인정된다.

피고인 1은 대통령이 피고인 2에게 지시하여 ♡♡♡♡♡그룹 측에게 ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정하고 광고를 발주하도록 요구할 것이라는 점에 대하여 인식하고, 이에 공동 가공하여 이를 실현할 의사가 있었으므로 그 행위가 법률상 강요 등 범죄행위로 평가되는지 몰랐다고 하여도 고의가 인정된다.

라) 소결론

피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

다. 검사의 항소이유에 대하여

1) ▼▼▼▼▼▼▼ 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대하여

가) 원심의 판단

원심은 대통령 및 피고인 2가 공소외 28로 하여금 ▼▼▼▼▼▼▼에 광고를 발주하게 한 행위는 대통령이나 경제수석비서관의 ‘지위를 이용한 불법행위’일 뿐 대통령이나 경제수석비서관의 직권을 남용한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

대통령이나 경제수석비서관이 사기업에 대하여 특정 기업에 광고를 발주하도록 요구하는 행위가 우리나라 법·제도를 종합적·실질적으로 검토하더라도 대통령이나 경제수석비서관의 일반적 직무권한에 포함된다고 볼 수 없다. 검사의 주장을 위와 같은 요구가 경영지도 내지 행정지도의 일환으로 대통령이나 경제수석비서관의 일반적 권한에 포함된다는 취지의 주장으로 보더라도, 특정 기업체에 광고를 발주하도록 요구하는 행위는 기업의 사적 자치 영역에 간섭하여 해당 기업의 재산권 및 기업경영의 자유를 침해하는 위헌적인 행위에 해당하여 행정지도의 영역을 벗어난 것이고, 그 요구내용 자체로 외형적으로도 공행정목적을 위한 행정지도로 볼 여지가 없다.

대통령 또는 피고인 2가 개별 기업에 대한 사업자 선정, 각종 인·허가, 금융지원, 세무조사 등에 관한 권한을 남용하였다는 것으로 해석하더라도, 직권남용권리행사방해죄는 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 직무집행의 ‘외관’이 존재하여야 성립할 수 있는데, 피고인 2는 공소외 28에게 ▼▼▼▼▼▼▼에 광고를 발주하도록 요구하였을 뿐 사업자 선정이나 각종 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 권한을 행사하였다고 인정할 증거가 없어 피고인 2의 위와 같은 행위에 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 ‘외관’이 존재한다고 볼 수 없다.

피고인 2가 대통령과 단독 면담을 끝내고 돌아가는 공소외 28에게 ▼▼▼▼▼▼▼의 회사소개 자료를 건네면서 단순히 “이 회사가 ♡♡♡♡♡ 광고를 할 수 있도록 잘 살펴봐 달라.”라고 말하며 광고 발주를 부탁한 것에 불과하여 외견상 대기업과 중소기업의 협력 및 동반성장을 위한 요구로 볼 수 없다.

나) 당심의 판단

직권남용권리행사방해죄는 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외 행위를 하는 경우 성립하는 범죄이므로 그 행위에 직무집행의 ‘외관’은 있어야 한다.

원심이 설시하고 있는 사정들과 기록상 대통령이 단독 면담 과정에서 공소외 28에게 ♡♡♡♡♡그룹의 광고 또는 ▼▼▼▼▼▼▼에 관한 이야기를 하였다는 점을 찾아볼 수 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인 2가 공소외 28에게 ▼▼▼▼▼▼▼에 대한 광고 발주를 요구한 것은 대통령의 지시를 받고 사적으로 부탁한 것으로 보일 뿐 거기에 ‘경제 민주화를 위한 경제에 관한 규제와 조정’ 내지는 ‘중소기업 보호·육성’에 관한 행정지도 등 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 외관이 존재한다고 볼 수 없다. 원심 판단은 타당하고, 거기에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

피고인 2가 공소외 28에게 ▼▼▼▼▼▼▼에 대한 광고대행사 선정 및 광고 발주를 요구하고, 공소외 28로 하여금 위와 같은 요구에 응하지 않는 경우 유·무형의 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하여 요구에 응하게 한 사실은 인정되지만, 이는 기업활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 경제수석비서관의 지위와 ♡♡♡♡♡그룹의 부회장으로서 경제수석비서관의 요구를 거절하기 어려운 위치에 있는 공소외 28의 관계에 비추어 피고인 2의 요구가 공소외 28에게 응하지 않을 경우 유·무형의 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기할 수 있는 행위에 해당하여 강요죄의 협박에 해당한다는 의미일 뿐 피고인 2의 요구가 개별 기업에 대한 사업자 선정, 각종 인·허가, 금융지원, 세무조사 등에 관한 권한을 행사하는 외관으로서 이루어졌다는 의미가 아니므로, 피고인 2의 요구가 강요죄의 협박에 해당한다는 판단과 직권남용권리행사방해죄에서 직무집행의 외관이 존재하지 않는다는 판단이 서로 모순되는 것은 아니다.

2) 일부 강요의 점에 대하여

원심은 별지 범죄일람표 3 순번 5 기재 광고가 피고인 2의 ▼▼▼▼▼▼▼에 대한 광고 발주 요구에 의하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다.

3) 소결론

검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

Ⅵ. △△그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 항소이유

가. 피고인 1 : 사실오인, 법리오해

1) 공소외 20 회사는 공소외 155가 운영하는 회사이고, 공소외 14 법인이 추진하는 사업과 관련된 각종 이권에 개입하여 피고인이 사적 이익을 얻으려고 설립한 회사가 아니다. 피고인은 공소외 68에게 사업계획을 검토해 달라는 의미로 ‘5대 거점 체육인재 육성사업’ 문건을 전달한 사실은 있으나 공소외 68을 통해 위 문건을 대통령에게 전달한 사실이 없다. 피고인은 공소외 21, 공소외 22, 공소외 155 등에게 △△그룹을 특정하여 “이야기가 다 되었으니 △△관계자를 만나 협조를 구하면 돈을 줄 것이다.”라고 말한 사실도 없다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 대통령이 공범관계라고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2) 대통령은 1심 공동피고인 3에게 구체적인 직권남용 또는 강요행위를 한 사실이 없다. △△그룹 측은 공소외 14 법인 설립 시 출연하였던 것처럼 ‘5대 거점 체육인재 육성사업’과 관련하여서도 적절한 금액을 출연하겠다는 의사가 있었고, 이에 따라 공소외 14 법인에게 70억 원을 지원한 것이지 대통령의 강요에 의하여 지원한 것이 아니다.

3) 대통령은 자신의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박 또는 직권의 남용에 해당한다거나 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 인식 내지 인용이 없었고, 피고인은 대통령이 직권남용 및 강요를 수단으로 하여 △△그룹으로 하여금 공소외 14 법인을 지원하도록 할 것이라는 점을 알지 못하였으며 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 대통령과 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 검사 : 피고인 2에 대한 사실오인

검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인은 대통령의 지시에 따라 2016. 2. 26. (명칭 7 생략)그룹 회장 공소외 144와 공소외 14 법인 사무총장 공소외 21의 만남을 주선한 사실, 피고인이 대통령의 지시에 따라 2016. 3. 8. 공소외 20 회사와 공소외 156 회사의 양해각서(MOU) 체결식에 참석한 사실, 피고인과 1심 공동피고인 3의 2016. 3. 11.자 면담을 통해 대통령과 1심 공동피고인 3이 2016. 3. 14. 단독 면담을 하게 되었고, 이 면담에서 대통령이 1심 공동피고인 3에게 하남시 체육시설 건립비용 지원을 요구한 사실, 피고인이 2016. 3. 16. 공소외 21에게 요청하여 ‘5대 거점 체육인재 육성사업 기획안’을 받아보고 이후 공소외 21로부터 △△그룹 자금지원 경과를 보고받아 이를 대통령에게 보고한 사실, 피고인이 대통령에게 건의하여 대통령의 지시로 공소외 14 법인이 △△그룹에게 70억 원을 반환한 사실 등 피고인이 이 부분 범행의 실행행위에 핵심적 역할을 수행한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인이 공범관계에 있지 않다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

2. 판단

가. 공소사실의 변경 및 의무 없는 일에 대하여

앞서 본 것처럼, 검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘피해자 △△그룹 회장 1심 공동피고인 3, 부회장 망 공소외 36, 사장 공소외 37로 하여금’으로 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

변경된 공소사실에 의하면, 1심 공동피고인 3, 공소외 36, 공소외 37이 한 의무 없는 일은 공소외 14 법인에 70억 원을 지원한 것이다. 그런데 1심 공동피고인 3, 공소외 36, 공소외 37이 공소외 14 법인에 70억 원을 지원한 사실은 없다.

다만 공소장에 1심 공동피고인 3이 대통령과 단독 면담 후 공소외 36에게 ‘공소외 14 법인의 하남 거점 체육시설 건립자금 지원’ 요청 건에 대한 업무처리를 지시한 행위와 공소외 36이 공소외 92 등에게 업무처리 및 공소외 14 법인과 지원 금액 협상 과정에서 75억 원 지원을 지시한 행위가 각 적시되어 있는 점, 원심에서 1심 공동피고인 3, 공소외 36의 위와 같은 지시가 직권남용 또는 강요에 의한 것인지에 대하여 공격·방어가 이루어져 공판과정에서 충분히 심리된 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 피고인들의 방어권에 실질적인 불이익을 초래할 위험이 없는 범위 내에서 1심 공동피고인 3, 공소외 36, 공소외 37이 한 의무 없는 일을 공소외 14 법인에 75억 원을 지원하도록 결정한 것을 의미하는 ‘공소외 14 법인에 대한 75억 원 지원 지시’로 보고 판단한다.

나. 피고인 1의 항소이유에 대하여

1) 의무 없는 일을 한 자에 대하여

가) △△그룹의 70억 원 출연 주13) 경위

원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 인정된다.

1심 공동피고인 3은 2016. 3. 14. 단독 면담에서 대통령으로부터 공소외 14 법인의 체육인재 육성사업을 위한 하남 체육시설 건립비용 지원(이하 ‘공소외 14 법인에 대한 추가 지원’이라 한다)을 주14) 요구받고, 단독 면담 직후 공소외 36에게 대통령의 요구사항을 전하면서 그에 대한 업무처리를 지시하였다.

공소외 36은 같은 날 상무 공소외 92에게 공소외 14 법인 사무총장 공소외 21의 휴대전화번호를 알려주면서 “공소외 14 법인에서 연락이 올 것이다. 사업을 제안하려고 하는데 잘 챙겨봤으면 좋겠다.”라고 지시하였다.

공소외 92는 공소외 37에게 공소외 36의 지시사항을 보고하고 지시를 받은 당일 공소외 21에게 먼저 연락하여 2016. 3. 17. 만나기로 약속하였다. 공소외 21은 2016. 3. 17. 1차 만남에서 공소외 37, 공소외 92에게 공소외 14 법인 현황 및 그 운영과 관련한 협조사항을 설명하였고, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 155 등 공소외 14 법인 및 공소외 20 회사 관계자들은 2016. 3. 22. 2차 만남에서 공소외 37, 공소외 92에게 하남 거점 체육 시설 건립에 필요한 75억 원을 후원해 달라고 요구하였다. 공소외 92 등 △△그룹 관계자들은 위 금액에서 스포츠 장비 및 기구 설비비 5억 원을 제외한 순수한 시설 건립비 70억 원을 지원하는 대신 △△그룹 계열사인 공소외 157 회사에서 체육시설을 직접 건립해 주는 방안을 제안하였으나 공소외 14 법인 측에서 위 제안을 거절하였다.

이에 공소외 92는 공소외 14 법인 측에게 70억 원의 절반인 35억 원을 지원하는 방안을 제안하고, 그와 같은 사실을 공소외 36에게 보고하였다[공소외 22가 작성한 공소외 14 법인의 2016. 3. 28.자 ‘공소외 14 법인의 프로젝트 현황’에 ‘(△△그룹 측이) 약 35억 원(건설비의 2분의 1) 지원의사 있으나 협의 후 알려주기로 함’이라고 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 공소외 92가 공소외 22에게 35억 원을 제안한 시기는 2016. 3. 22.경부터 2016. 3. 28.경 사이로 보인다]. 그런데 위 제안에 대하여 공소외 14 법인 측에서 아무런 반응을 보이지 않았고, 공소외 36은 공소외 92에게 공소외 14 법인과 진행 상황을 여러 차례 확인하다가 2016. 4. 5. 공소외 92에게 공소외 14 법인이 요구한 75억 원 전액을 그대로 지원해 주라고 지시하였다. 공소외 92는 2016. 4. 5.경 공소외 14 법인에 75억 원을 지원하는 내용의 기안문을 작성하고, 공소외 37, 공소외 36의 결재를 받아 2016. 4. 22.경 75억 원의 자금을 지원할 계열사 및 분담할 금액을 확정한 다음 △△그룹 6개 계열사(공소외 158 회사, 공소외 159 회사, 공소외 157 회사, 공소외 133 회사, 공소외 160 회사, 공소외 161 회사)에 각 분담금액을 통지하였다. 위 계열사들은 2016. 5. 25.부터 2016. 5. 31.까지 사이에 공소외 14 법인에 합계 70억 원을 송금하였다.

나) 의무 없는 일을 한 자에 대하여

(1) 1심 공동피고인 3은 대통령으로부터 직접 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 요구받고 공소외 36에게 그에 대한 업무처리를 지시하였다. 1심 공동피고인 3이 공소외 14 법인의 정확한 요구 내용이나 금액 및 위 지시 이후 진행된 △△그룹의 출연 과정에 대하여 상세하게 알지 못했다 하더라도 △△그룹의 공소외 14 법인에 대한 추가 지원은 1심 공동피고인 3의 공소외 36에 대한 위 지시에 따른 것으로서 1심 공동피고인 3이 실질적으로 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 결정하였다고 봄이 타당하다.

(2) 공소외 36은 1심 공동피고인 3의 지시를 받고 공소외 92 등에게 공소외 14 법인에 대한 추가 지원과 관련된 업무처리를 지시하였다. 그 후 공소외 36은 공소외 14 법인 측과 협상 과정에서 공소외 92에게 공소외 14 법인이 요구한 75억 원 전액을 지원해 주라고 지시하고, 공소외 14 법인에 75억 원을 지원하는 내용의 기안문에 결재를 하기도 하였으나 이는 1심 공동피고인 3의 지시에 따라 업무를 처리한 것으로 보아야 하고, 직접 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 결정하였다고 보기 어렵다.

공소외 37은 공소외 14 법인 관계자들을 만나 협상을 하고, 공소외 14 법인에 75억 원을 지원하는 내용의 기안문에 결재를 하였으나 이는 공소외 36의 지시에 따라 업무를 처리한 것에 불과하고, 직접 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 결정하였다고 보기 어렵다.

공소외 36은 1심 공동피고인 3의 지시에 따라, 공소외 37은 공소외 36의 지시에 따라 관련 업무를 처리한 것이지 대통령의 직권남용과 강요에 의하여 의무 없는 일을 한 것이 아니다.

다) 소결론

1심 공동피고인 3이 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 결정하고 그에 따른 업무처리를 지시하여 의무 없는 일을 하였다고 인정된다. 공소외 36, 공소외 37이 대통령의 직권남용 또는 강요에 의하여 의무 없는 일을 하였다고 인정되지 아니한다.

2) 직권남용 및 강요 행위에 대하여

가) 원심의 판단

원심은 대통령이 대기업 회장을 만나 국가·정부 정책 등을 설명하고 협조를 구하는 단독 면담 자리에서 1심 공동피고인 3에게 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 요구한 것은 대통령의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 대하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당할 뿐만 아니라, 기업활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령의 지위를 이용하여 피해자 1심 공동피고인 3에게 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 요구하고, 1심 공동피고인 3으로 하여금 위와 같은 요구에 응하게 한 것으로서 객관적으로 사람의 의사결정 자유를 제한할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지에 해당하여 강요죄의 협박에 해당하며, 대통령의 행위와 △△그룹의 공소외 14 법인에 대한 추가 지원 사이에서 인과관계도 충분히 인정된다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다.

3) 공모관계에 대하여

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등 위법이 없다.

4) 고의에 대하여

가) 대통령의 고의에 대하여

(1) 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 대통령이 1심 공동피고인 3에게 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 요구할 당시 대통령의 직무상 권한이 함부로 쓰여진다는 사정을 인식하였다고 인정된다.

① 피고인은 공소외 68을 통해 대통령에게 ‘5대 거점 체육인재 육성사업’ 기획안을 전달하면서 대통령에게 “공소외 14 법인의 5대 거점 체육인재 육성사업과 관련하여 기업들로부터 체육시설 건립을 위한 자금을 지원받을 수 있도록 해 달라.”라고 부탁하였고, 대통령은 단독 면담 자리에서 1심 공동피고인 3에게 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 요구하였다. 대통령이 전달받은 5대 거점 체육인재 육성사업 기획안에는 ‘5대 거점 지역의 체육시설 건립은 공소외 20 회사와 협력하여 추진한다’는 내용이 포함되어 있다. ② 공소외 20 회사는 공소외 14 법인에서 추진하는 사업과 관련하여 영리를 추구할 목적으로 피고인이 설립·운영한 회사이고, 아래에서 보는 바와 같이 대통령이 피고인 2에게 공소외 20 회사가 스위스 공소외 156 회사로부터 에이전트 수수료를 지급받기로 하는 계약을 체결하는 자리에 참석하도록 지시하고, 공소외 20 회사를 공소외 41 회사에게 소개시켜 주라고 지시하였으며, ●●●그룹으로 하여금 스포츠팀을 창단하도록 하면서 공소외 20 회사로부터 자문을 받도록 요구하는 등 공소외 20 회사를 지속적으로 챙긴 점 등 사정과 대통령과 피고인의 관계를 종합하여 보면, 대통령은 공소외 20 회사가 피고인과 관련이 있는 회사라는 점을 알고 있었다고 보인다. ③ 공소외 156 회사는 2016. 3. 8. 공소외 20 회사와 ‘공소외 156 회사가 공소외 20 회사가 소개한 사업을 진행할 경우 총 공사금액의 5%에 해당하는 에이전트 수수료를 공소외 20 회사에 지급한다’는 내용의 계약을 체결한 회사이고, 대통령은 피고인 2에게 공소외 20 회사와 공소외 156 회사가 위와 같은 내용의 에이전트 수수료를 지급받기로 하는 계약을 체결하는 자리에 참석하도록 지시하였다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 대통령은 피고인의 5대 거점 체육인재 육성사업에 대한 지원 요청이 공익적 차원의 부탁이 아니라 피고인 개인의 사적 이익을 위한 부탁이라는 사정을 인식하고 있었던 것으로 보인다.

(2) 나아가 대통령이 가지는 대통령의 권한에 대한 인식, 대통령이 1심 공동피고인 3에게 공소외 14 법인을 추가로 지원하라고 요구한 경위와 그 이후의 진행상황 등을 종합하여 보면, 대통령에게 강요의 고의가 있었다는 점 역시 충분히 인정된다.

나) 피고인의 고의에 대하여

앞서 본 것처럼 피고인이 공소외 68을 통해 대통령에게 ‘5대 거점 체육인재 육성사업’ 기획안을 전달하면서 대통령에게 공소외 14 법인의 5대 거점 체육인재 육성사업과 관련하여 기업들로부터 체육시설 건립을 위한 자금을 지원받을 수 있도록 해 달라고 부탁하였고, 위 부탁을 받은 대통령이 단독 면담 자리에서 1심 공동피고인 3에게 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 요구하였으며, 이에 부담을 느낀 1심 공동피고인 3이 공소외 36 등 △△그룹 임원들에게 공소외 14 법인에 대한 추가 지원을 지시하였다. 피고인은 피고인의 부탁을 받은 대통령이 △△그룹 측에게 공소외 14 법인을 추가로 지원하라고 요구할 것을 인식하고, 이에 공동 가공하여 이를 실현할 의사가 있었으므로, 그 행위가 법률상 직권남용이나 강요 등 범죄행위로 평가되는지 몰랐다고 하여도 고의가 인정된다.

5) 소결론

피고인이 대통령과 공모하여 1심 공동피고인 3에게 의무 없는 일을 하게 하였다고 인정되지만, 공소외 162, 공소외 37이 대통령의 직권남용 또는 강요에 의하여 의무 없는 일을 하였다고 인정되지 아니한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 공소외 162, 공소외 37에 대한 부분에 한하여 이유 있다.

다. 검사의 피고인 2에 대한 항소이유에 대하여

1) 원심의 판단

이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여 공소장에 기재된 피고인의 가담행위는 ‘대통령과 1심 공동피고인 3의 단독 면담 직후 대통령으로부터 △△그룹이 하남시 체육시설 건립과 관련하여 75억 원을 부담하기로 하였으니 그 진행상황을 챙겨보라는 지시를 받고, 대통령의 지시를 이행하기 위하여 공소외 21로부터 관련 자료를 송부받거나 공소외 37, 공소외 21 등과 수시로 전화통화를 하는 등 △△그룹의 공소외 14 법인에 대한 75억 원의 지원 여부 및 진행상황을 점검하였다’는 것이다. 원심은, 아래 각 사정들을 종합하여 보면 피고인이 공소장에 기재된 위와 같은 가담행위를 하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

① 피고인이 공소외 60을 통해 공소외 21로부터 ‘5대 거점 체육인재 육성사업’ 기획안을 전달받은 점은 인정되지만, 공소외 60의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술에 비추어 보면 피고인은 위 기획안에 크게 관심을 두지 않았던 것으로 보인다. ② 공소외 21의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술에 비추어 보면, 피고인이 공소외 21과 수시로 전화통화를 하면서 ‘△△그룹의 공소외 14 법인에 대한 75억 원의 지원 여부 및 진행상황을 점검’한 것으로 보이지 아니한다. ③ 피고인이 △△그룹 관계자와 공소외 14 법인 추가 지원과 관련하여 연락하였다는 증거가 없다. ④ 피고인은 대통령에게 △△그룹에서 추가로 공소외 14 법인에 자금을 지원하는 것은 적절하지 않은 것 같으니 중단하는 것이 좋겠다는 취지로 건의하였고, 대통령이 피고인의 건의를 받아들여 △△그룹의 자금 지원 절차를 중단하라고 지시하였다. 이에 따라 공소외 14 법인은 △△그룹으로부터 송금받은 70억 원을 반환하였다. 피고인이 대통령 등과 공모하여 △△그룹으로 하여금 75억 원을 공소외 14 법인에 지원하도록 하려는 의사가 있었다면 대통령에게 △△그룹의 추가 자금 지원이 부적절하니 중단하는 것이 좋겠다는 취지의 건의를 하지 않았을 것으로 보인다. ⑤ 피고인의 2016. 3. 14.자 업무수첩의 기재만으로는 대통령이 단독 면담 후 피고인에게 △△그룹이 하남시 체육시설 건립과 관련하여 75억 원을 부담하기로 하였으니 그 진행상황을 챙겨보라는 취지의 지시를 하였다고 인정하기 어렵다.

2) 당심의 판단

원심판결 이유를 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다.

대통령이 단독 면담 후 피고인에게 △△그룹이 하남시 체육시설 건립과 관련하여 75억 원을 부담하기로 하였으니 그 진행상황을 챙겨보라는 취지의 지시를 하고 이에 따라 피고인이 △△그룹 관계자나 공소외 21 등 공소외 14 법인 관계자에게 △△그룹의 공소외 14 법인에 대한 추가 지원과 관련한 어떠한 지시를 하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, △△그룹과 공소외 14 법인이 하남시 체육시설 건립비용 지원에 대한 협상을 진행하고 있던 2016년 4월 중순경 피고인이 대통령으로부터 공소외 14 법인이 △△그룹과 추진하는 사업에 대한 진행 상황을 파악해 보라는 취지의 지시를 받고 공소외 21에게 연락하여 경과를 보고받은 후 이를 대통령에게 보고하였다는 사정이나 그 외 검사가 항소이유에서 주장하고 있는 사정들만으로 피고인이 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 통해 가담하였다고 보기 어렵다.

3) 소결론

검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

Ⅶ. ●●●그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 항소이유

가. 피고인 1 : 사실오인, 법리오해

1) 피고인은 공소외 22 등에게 통합스포츠단 개편안을 만들어 ●●●에 제안해 보라고 지시한 사실이 없다. 공소외 20 회사에서 작성한 통합스포츠단 개편안이 ●●● 측에 전달된 사실도 없다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 대통령, 피고인 2의 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2) 대통령 및 피고인 2는 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박 또는 직권의 남용에 해당한다거나 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 인식 내지 인용이 없었다. 피고인은 ●●●가 비인기종목에 대한 투자를 함으로써 공익적인 일을 할 수 있기를 바라는 마음에서 여자 배드민턴팀 창단을 제안하였을 뿐 대통령이나 경제수석의 힘을 빌어 ●●●로 하여금 여자 배드민턴팀을 창단하도록 강요할 의사가 없었을 뿐만 아니라 대통령 및 피고인 2가 직권남용 및 강요의 수단으로 재단출연금을 받을 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 대통령, 피고인 2, 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

3) ●●●그룹과 공소외 20 회사 사이의 ‘펜싱팀 창단 및 매니지먼트 계약 체결’과 관련된 협의는 ●●● 측의 거절로 협의 과정에서 무산되었으므로 ‘의무 없는 일’을 하게 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 직권남용권리행사방해죄 및 강요죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

4) 대통령 및 피고인 2의 행위는 직위를 남용한 것일 뿐 직권을 남용한 것이 아니다.

나. 피고인 2 : 사실오인, 법리오해

1) 피고인은 공소외 21에게 ●●●로 하여금 통합스포츠단을 창단하도록 조치하겠다고 말한 사실이 없다. 피고인은 새로운 스포츠단 창단을 부담스러워하는 공소외 44에게 기존 스포츠단을 통합하는 방안을 고려해보라는 취지로 말하였을 뿐 공소외 44에게 스포츠단 신설이나 통합스포츠단을 만들라고 강압적으로 지시한 사실이 없다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 대통령, 피고인 1의 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2) ●●●는 펜싱팀을 창단하기로 한 사실이 없고, 단지 향후 여건이 되면 창단하겠다는 취지에 불과하므로 ‘의무 없는 일’을 하게 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 직권남용권리행사방해죄 및 강요죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지

피고인 1은 공소외 14 법인 과장 공소외 22 등에게 공소외 14 법인이 추진하는 사업을 통해 공소외 20 회사가 이익을 창출할 수 있는 사업을 기획하라고 지시하여 2016년 2월경 ‘●●●를 상대로 배드민턴팀을 창단하도록 하고 공소외 20 회사가 그 선수단의 매니지먼트를 담당한다’는 내용의 기획안을 마련하게 하였다.

●●●그룹 회장 공소외 43은 2016. 2. 22. 안가에서 대통령과 단독 면담을 하면서 대통령으로부터 “●●●에서 여자 배드민턴팀을 창단해 주면 좋겠다. 공소외 20 회사가 거기에 자문을 해줄 수 있을 것이다.”라는 요청을 받았고, 피고인 2는 대통령과 단독 면담을 마치고 나온 공소외 43에게 미리 준비한 공소외 20 회사 공소외 65 대표의 연락처를 전달하면서 공소외 65를 만나보라고 하였다.

이에 공소외 43은 위와 같은 대통령의 요구사항을 ●●● 경영지원본부장(사장) 공소외 44에게 전달하였고, 공소외 44는 2016. 2. 24. 공소외 65에게 연락하여 약속을 정한 다음 2016. 2. 25. 서울 강남구 (주소 1 생략) ●●●그룹 서울본사 28층 응접실에서 공소외 65와 공소외 20 회사 이사 공소외 155, 공소외 14 법인 부장 공소외 163을 만나 창단 비용 46억 원 상당인 여자 배드민턴팀 창단 요구를 받았으나, ●●●그룹이 창사 이래 처음으로 적자를 기록하는 등 어려운 경영 여건, 이미 ●●●그룹에서 다양한 체육팀을 운영하고 있는 상황 등을 이유로 추가로 여자 배드민턴팀을 창단하는 것은 부담스럽다는 의사를 표시하였다.

피고인 1은 공소외 65, 공소외 163 등으로부터 ●●●그룹이 여자 배드민턴팀 창단 제의를 거절하였다는 보고를 받고 그 다음 날인 2016. 2. 26. 공소외 14 법인 사무총장 공소외 21 및 공소외 22로 하여금 서울 중구 (주소 2 생략) 소재 △△호텔에서 피고인 2를 만나 “공소외 44 사장이 공소외 20 회사의 여자 배드민턴팀 창단 요구를 고압적이고 비웃는 듯한 자세로 거절하고 공소외 20 회사 직원들을 잡상인 취급하였다.”라는 취지로 보고하도록 하였다.

그러자 피고인 2는 “●●● 회장에게 전달한 내용이 사장에게 제대로 전달되지 않은 것 같다. ●●●에 있는 여러 체육팀을 모아 통합 스포츠단을 창단하도록 조치하겠다. 다만 ●●●가 공소외 20 회사의 여자 배드민턴팀 창단 요구를 거절한 사실을 브이아이피(VIP)께 보고하지 말아 달라.”라고 공소외 21에게 말한 다음, 공소외 44에게 전화하여 “공소외 20 회사 측에서 불쾌해하고 있으니 오해를 푸는 것이 좋겠다. 청와대 관심사항이니 공소외 20 회사와 잘 협의하고 ●●●에 있는 여러 종목을 모아서 스포츠단을 창단하는 대안도 생각해보라.”라고 말하였다.

이에 공소외 44는 위와 같은 요구에 불응할 경우 세무조사를 당하거나 인허가의 어려움 등 기업활동 전반에 걸쳐 직·간접적으로 불이익을 받게 될 것을 두려워한 나머지 공소외 65에게 전화하여 사과하고 내부적으로 통합스포츠단 창단 방안에 대하여 검토를 시작하였으며, 피고인 1은 2016. 3. 초순경 공소외 22 등에게 ●●●그룹이 운영하고 있는 5개 종목 기존 체육팀에 여자 배드민턴팀, 남·여 펜싱팀, 남·여 태권도팀을 신설하여 총 8개 체육팀을 포함한 통합스포츠단을 창단하되 그 매니지먼트를 공소외 20 회사가 담당하는 개편안을 준비하도록 하여 이를 ●●●그룹 측에 전달하였다.

●●●그룹 측은 위 개편안은 과도한 비용이 소요되어 도저히 수용하기 어렵다고 결정하고, ●●●그룹 상무 공소외 164 등이 2016. 3. 15.경 및 2016. 4. 15.경 두 차례에 걸쳐 공소외 155 등에게 여자 배드민턴팀 창단 내지 통합스포츠단 창단이 어려운 사정을 설명하였으며, 대신에 ●●●그룹과 공소외 20 회사는 2016. 5. 18. 무렵 ●●●그룹 계열사 산하에 2017년부터 창단 비용 16억 원 상당의 펜싱팀을 창단하고 그 매니지먼트를 공소외 20 회사에 맡기도록 하겠다는 내용으로 합의하였다.

이로써 피고인들은 대통령과 공모하여 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 ●●●그룹 회장 공소외 43 및 사장 공소외 44로 하여금 2017년에 펜싱팀을 창단하고 공소외 20 회사가 매니지먼트를 하기로 하는 내용의 합의를 하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.

나. 판단

1) 사안의 경과

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

피고인 1은 공소외 14 법인 과장 공소외 22 등에게 공소외 14 법인이 추진하는 사업을 통해 공소외 20 회사가 이익을 창출할 수 있는 사업을 기획하라고 지시하였고, 공소외 22는 2016년 2월경 ‘●●●를 상대로 배드민턴팀을 창단하도록 하고 공소외 20 회사가 그 선수단의 매니지먼트를 담당한다’는 내용의 기획안을 작성하였다.

대통령은 2016. 2. 22. ●●●그룹 회장 공소외 43과 단독 면담하는 자리에서 여자 배드민턴팀을 창단해 주고 공소외 20 회사로 하여금 자문하게 하라는 요구를 하면서 공소외 20 회사 대표 공소외 65의 연락처를 전달하였다.

공소외 43은 단독 면담 직후 ●●● 경영지원본부장(사장) 공소외 44에게 대통령의 요구사항과 함께 공소외 65의 연락처를 전달하면서 그에 대한 업무처리를 지시하였다. 공소외 44는 2016. 2. 24. 공소외 65에게 연락하여 약속을 잡은 다음 행정지원그룹장 공소외 165와 함께 2016. 2. 25. 공소외 20 회사의 공소외 65, 공소외 155와 공소외 14 법인의 공소외 163을 만났다. 그 자리에서 공소외 65 등은 공소외 44 등 ●●● 관계자들에게 창단 비용 46억 원 상당의 여자 배드민턴팀 창단을 요구하였으나, 공소외 44 등은 창단 비용이 적정 규모의 3배를 넘어 과도하다는 등의 이유를 들어 여자 배드민턴팀 창단 요구를 거절하였다.

피고인 1은 공소외 163 등으로부터 공소외 44 사장이 여자 배드민턴팀 창단 요구를 거절하였다는 보고를 받고 화를 냈고, 공소외 163에게 공소외 21을 통해 피고인 2에게 전달하라고 지시하였다. 피고인 2는 2016. 2. 26. 공소외 21로부터 여자 배드민턴팀 창단과 관련한 ●●●와의 미팅 결과가 부정적이었다는 이야기를 듣고 공소외 44에게 전화하여 “공소외 20 회사 측에서 불쾌해하고 있으니 오해를 푸는 것이 좋겠다. 청와대 관심사항이니 공소외 20 회사와 잘 협의하고, ●●●에 있는 여러 종목을 모아서 스포츠단을 창단하는 것도 대안이 될 수 있다.”라는 취지로 말하였다. 공소외 44는 피고인 2로부터 위와 같은 전화를 받고 공소외 65에게 전화하여 “위로부터 야단을 맞았다. 보내준 제안서를 다시 잘 검토해 보겠다.”라고 말하는 등 사과하는 취지의 말을 하였고, ●●●그룹 상무인 공소외 164에게 통합스포츠단을 포함한 스포츠단 창단 방안 등을 검토하라고 지시하였다.

피고인 1은 2016년 3월 초순경 공소외 22 등에게 ●●●그룹이 운영하고 있는 5개 종목 기존 체육팀에 여자 배드민턴팀, 남·여 펜싱팀, 남·여 태권도팀을 신설하여 총 8개 체육팀을 포함한 통합스포츠단을 창단하되 그 매니지먼트를 공소외 20 회사가 담당하는 개편안을 준비하도록 하여 이를 ●●●그룹 측에 전달하였다. ●●●그룹 측은 위 개편안은 과도한 비용이 소요되어 도저히 수용하기 어렵다고 결정하고, 공소외 164, 공소외 165 등이 2016. 3. 15.경 및 2016. 4. 15.경 두 차례에 걸쳐 공소외 20 회사의 공소외 155 등에게 여자 배드민턴팀 창단 내지 통합스포츠단 창단이 어려운 사정을 설명하였다. 대신에 공소외 165는 공소외 155에게 통합스포츠단 창단 대신 “펜싱 칼이 철로 제작되어 ●●●그룹 이미지와 비슷하므로 펜싱팀을 창단하도록 계열사를 소개시켜 주겠다.”라는 취지로 제안하였고, 공소외 20 회사 측도 이를 수용하여 ●●●그룹 측에 비용이 16억 원 수준으로 축소된 펜싱팀 창단계획서를 보냈다.

●●●그룹 측은 2016. 5. 18. 공소외 20 회사 측이 보내온 펜싱팀 창단계획서에 따라 ‘펜싱 선수단 창단 계획안’을 마련하였다. 위 계획안에는 ‘① 선수단: 7명(코칭스텝 3명, 선수 4명), 운영예산(추정): 16억 원, ② 운영주체: 스포츠 매니지먼트사 위탁 운영, ③ 운영그룹사 후보: 공소외 166 회사, 공소외 167 회사 중 택일, ④ 일정계획: 6월 중 운영 그룹사 선정 및 매니지먼트사 계약, 2016년 하반기 중 선수 계약 및 선수단 구성, 2017년 상반기 중 펜싱팀 창단’ 등의 내용이 포함되어 있다.

●●●그룹은 내부 회의를 거쳐 펜싱팀을 창단할 계열사를 공소외 166 회사로 정하고, 공소외 164는 2016. 6. 8.경 공소외 166 회사 대표이사 공소외 168에게 그 동안의 경과를 설명하면서 공소외 166 회사에서 펜싱팀을 창단해주었으면 좋겠다는 의사를 전달하였다. 공소외 168은 2016년 6월 중순경 기획그룹장 공소외 169를 통해 공소외 155에게 연락하여 공소외 155로부터 펜싱팀 창단에 관한 설명을 듣고, 공소외 155에게 이사회 승인을 위해 필요하다고 설명하며 설립취지, 운영방안 및 향후 계획 등에 관한 보다 구체적인 자료를 요구하였다. 공소외 20 회사 대표이사 공소외 170은 펜싱 선수들의 이적 등이 10월 말에 이루어지므로 그때까지 구체적인 운영안을 준비해서 다시 제안하겠다고 하면서 2016년 7월 중순경 공소외 169에게 공소외 166 회사와 공소외 20 회사 사이의 업무협약 체결을 요구하였으나, 공소외 166 회사 측은 이사회 승인을 위해 구체적인 운영안 내지 관련 자료 제출이 선행되어야 한다며 공소외 170의 요구를 거절하였다. 그 후 공소외 20 회사 측에서 추가적인 자료를 제출하지 아니하였고, 이에 공소외 166 회사는 펜싱팀 창단에 대하여 구체적으로 검토한 사실이 없고, 공소외 166 회사와 공소외 20 회사 사이 업무협약에 대하여도 더 이상 진행된 내용은 없다.

2) 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요의 점이 기수에 이르렀는지에 대하여

가) 원심의 판단

원심은 ●●●그룹의 공소외 43, 공소외 44가 공소외 20 회사와 “●●●그룹 계열사 산하에 2017년부터 창단 비용 16억 원 상당의 펜싱팀을 창단하고 그 매니지먼트를 공소외 20 회사에 맡기도록 하겠다.”라는 내용의 합의를 함으로써 ‘의무 없는 일’을 한 것이라고 판단하였다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① ●●●그룹의 펜싱팀 창단 관련 실무를 담당한 공소외 164, 공소외 165와 공소외 20 회사 또는 공소외 14 법인 소속의 공소외 155, 공소외 163 등은 모두 수사기관 및 원심 법정에서 “통합스포츠단 창단 대신 펜싱팀을 창단하기로 합의하였다.”라고 진술하였다. ② 공소외 165가 2016. 5. 18.경 작성하여 공소외 164, 공소외 44, 공소외 43에게 순차 보고되었던 ‘펜싱 선수단 창단 계획(안)’ 문건에 의하면, 스포츠 매니지먼트사에 위탁 운영하는 방식으로 펜싱선수단을 운영하되, 선수단 구성은 7명 수준(코칭스태프 3명, 선수 4명)으로 하고, 운영 예산(추정)은 연 16억 원 이내로 하며, 운영 그룹사 후보는 계열사인 공소외 166 회사 또는 공소외 167 회사 중 하나로 하고, ‘2016. 5. 중 운영 그룹사 선정 및 매니지먼트사 계약, 2016년 하반기 중 선수 계약 및 선수단 구성, 2017년 상반기 중 펜싱팀 창단’ 등 구체적인 일정 계획까지 수립되어 있다. ③ 공소외 44는 원심 법정에서 “공소외 164와 공소외 165로부터 ●●● 계열사에서 펜싱팀을 창단하는 것으로 합의가 마쳐졌다는 보고를 받았고, 이는 공소외 43 회장에게 보고되었으며, 특별한 일이 없었다면 위 계획대로 2017년 상반기 중에 펜싱팀을 창단하였을 것이다.”라고 진술하였고, 공소외 43도 원심 법정에서 공소외 44로부터 펜싱팀을 창단하기로 합의하였다는 내용을 보고받았다고 진술하였다.

나) 당심의 판단

사안의 경과 및 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없다.

이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행으로 대통령과 피고인들이 의도했던 결과는 ‘●●●그룹으로 하여금 스포츠단을 창단하도록 하고 그 창단 또는 운영과 관련하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하게 하는 것’이다. 그런데 공소외 165가 공소외 155에게 펜싱팀을 창단하도록 계열사를 소개시켜 주겠다고 제안하였고, 공소외 20 회사가 펜싱팀 창단계획서를 보냈으며, ●●●그룹이 이에 따라 펜싱 선수단 창단계획안을 마련하였을 뿐, 공소외 166 회사의 펜싱팀 운영방안 등에 관한 구체적인 자료 요구에 공소외 20 회사가 응하지 않음으로써 ●●●그룹 산하에 스포츠단이 창단되지 않았고, 공소외 20 회사와 매니지먼트 계약도 체결되지 않았다.

나아가 ●●●그룹 측과 공소외 20 회사 측 사이에서 펜싱팀 창단 등 합의가 있었다고 볼 수도 없다. 공소외 164 등이 진술한 ‘합의’는 교섭과정에서 통합스포츠단 창단 대신 펜싱팀 창단을 추진하기로 하였다는 것에 불과하고, ●●●그룹이 펜싱팀을 창단하고 공소외 20 회사에게 매니지먼트를 맡기는 법률상 의무를 지기로 하는 구속력 있는 합의가 완성되었다는 취지는 아니다. 스포츠단 창단 및 매니지먼트 계약 체결의 협상 과정에서 이루어진 의견교환을 두고 공소외 43, 공소외 44의 의무 없는 행위가 성립되었다고 보기 어렵다.

다) 소결론

이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 직권남용권리행사방해 및 강요의 기수시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 부분 피고인들의 주장은 이유 있다.

다만 이 부분 공소사실에는 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에 속하는 강요미수의 점이 포함되어 있고, 이 사건 심리 경과에 비추어 피고인들을 강요미수죄로 처벌하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 직권으로 강요미수죄를 유죄로 인정하므로, 피고인들의 주장 중 강요미수와 관련된 부분에 대하여 추가로 살핀다.

3) 강요행위 및 공모관계에 대하여

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 대통령과 피고인 2의 행위는 기업활동에 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령 및 경제수석비서관의 지위를 이용하여 피해자 공소외 43 등에게 스포츠단 창단 및 공소외 20 회사와의 매니지먼트 계약 체결 등을 요구하고, 그들로 하여금 위와 같은 요구에 응하지 않는 경우 유·무형의 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 할 수 있는 행위로 강요죄의 협박에 해당하고, 피고인들과 대통령 사이의 공모관계 및 이 부분 범행에 대한 본질적 기여를 통한 피고인들의 기능적 행위지배 또한 넉넉히 인정된다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들(다만 이 부분 원심의 판단 중 “대통령이 2016. 2. 22. 단독 면담 당시 공소외 43에게 공소외 20 회사와의 자문계약 체결을 요구했다.”라는 사실을 인정하면서 증거로 사용한 피고인 2의 업무수첩 중 ‘●●●●●, 공소외 20 회사 공소외 65 대표, 여자 배드민턴팀 창단계획서’라고 기재되어 있는 부분은 단독 면담이 끝난 후 대통령이 불러주는 사항을 듣고 피고인 2가 그대로 기재해두었다는 것으로 앞서 살펴본 바와 같이 전문증거로서 증거능력이 없다고 판단되므로 이를 증거로 하여 인정한 사정들은 제외한다. 한편 “대통령이 단독 면담이 끝난 후 ‘●●●에서 스포츠단을 개편하는데 공소외 14 법인이 거기에 자문을 해줄 수 있을 거라고 공소외 43 회장에게 말해 놓았으니 잘 되고 있는지 확인해 보라’고 지시하였다.”라는 피고인 2의 수사기관에서의 진술은 대통령과 개별면담자인 공소외 43 사이의 대화 내용을 증명하기 위한 증거로는 사용할 수 없지만, 대통령이 피고인 2에게 지시한 내용을 구성하는 범위, 즉 대통령이 피고인 2에게 “●●●그룹의 스포츠단 개편 작업 및 ●●●그룹과 공소외 14 법인 사이 자문계약이 잘 진행되고 있는지 확인해보라.”라는 취지의 지시를 하였다는 점을 인정하는 증거로는 사용할 수 있다) 및 사안의 경과 등을 관련 법리에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

한편 이 부분 강요 범행으로 대통령과 피고인들이 의도했던 주된 목적은 ●●●그룹으로 하여금 스포츠단을 창단하도록 하고 그 창단 또는 운영과 관련하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하게 하여 ‘공소외 20 회사에게 이익을 주는 것’으로 보인다. 따라서 대통령은 공소외 43에게 배드민턴팀을 창단해 달라고 요구하고, 피고인 2는 공소외 44에게 통합스포츠단 창단을 대안으로 제안하였으며, 피고인 1의 지시를 받은 공소외 20 회사 측과 ●●●그룹 측이 협상 과정에서 펜싱팀 창단을 추진했다 하더라도 이는 대통령과 피고인들의 공모 범위에서 벗어나지 아니하여 이 부분 강요의 점에 대한 대통령과 피고인들의 공모 관계 인정에 장애가 되지 아니한다.

4) 고의에 대하여

대통령과 피고인 2가 가지는 대통령과 경제수석비서관의 권한에 대한 인식 및 사안의 경과에서 알 수 있는 ●●●그룹과 공소외 20 회사 사이 스포츠단 창단 및 매니지먼트 계약 협상 경위와 진행 상황 등을 종합하면, 대통령 및 피고인 2에게 강요의 고의가 있었다는 점이 충분히 인정된다.

피고인 1은 대통령이 ●●●그룹 측에게 스포츠단 창단 및 공소외 20 회사와의 자문계약 체결을 요구할 것이라는 점에 대하여 인식하고, 이에 공동 가공하여 이를 실현할 의사가 있었으므로, 그 행위가 법률상 강요 등 범죄행위로 평가되는지 몰랐다고 하여도 고의는 인정된다.

5) 소결론

피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.

Ⅷ. 공소외 32 회사 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 항소이유

가. 피고인 1 : 강요의 점에 대한 사실오인 및 법리오해

1) 피고인은 대통령에게 공소외 34, 공소외 35의 채용 및 보직 변경을 부탁한 사실이 없다. ▼▼▼▼▼▼▼는 공소외 50, 공소외 150 등이 광고제작업을 영위하기 위하여 설립한 회사로서 피고인은 설립 당시 공소외 50에게 설립 자금을 지원하였을 뿐 공소외 13 법인이 추진하는 사업과 관련된 각종 이권에 개입하여 피고인이 사적 이익을 얻으려고 설립한 회사가 아니다. 피고인은 공소외 68을 통해 대통령에게 ▼▼▼▼▼▼▼에 대한 이야기를 한 사실이 없고, ▼▼▼▼▼▼▼가 공소외 32 회사 광고대행사로 선정된 사실 및 그 경위를 모른다. 그럼에도 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 대통령, 피고인 2와의 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2) 대통령 및 피고인 2는 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박에 해당한다는 인식 내지 인용의 주관적 의사가 없었고, 피고인은 대통령 및 피고인 2가 강요의 수단으로 공소외 32 회사에 공소외 34, 공소외 35에 대한 채용 및 보직 변경이나 ▼▼▼▼▼▼▼에 대한 광고대행사 선정을 요구할 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 이 부분 강요 범행에 대하여 대통령, 피고인 2, 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 검사 : 직권남용권리행사방해의 점에 대한 사실오인 및 법리오해

1) 대통령과 청와대는 공소외 32 회사의 최대주주인 국민연금공단에 대한 일반적인 지도·감독권과 공소외 32 회사가 민영화 된 이후에도 현재까지 대통령이 대표이사 임면에 관여하는 등 공소외 32 회사의 인사 및 경영에 관한 사실상의 영향력을 통해 공소외 32 회사의 운영 전반에 대하여 실질적인 지도·감독권을 행사하여 왔다. 대통령과 경제수석비서관인 피고인 2가 공소외 33에게 공소외 34, 공소외 35의 채용 및 보직 변경과 ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정해 줄 것을 요구한 행위는 위와 같은 대통령의 공소외 32 회사에 대한 실질적인 지도·감독권의 행사에 해당하므로 직무집행의 외관이 존재한다.

2) 대통령과 피고인 2가 공소외 33에게 ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정해 줄 것을 요구한 행위는 대통령의 일반적 직무권한에 속하는 ‘대기업과 중소기업 사이 상생 및 동반성장’ 정책의 일환으로 내려온 지시라고 볼 수 있으므로 직무집행의 외관이 존재한다.

2. 판단

가. 공소사실의 변경 및 의무 없는 일에 대하여

앞서 본 것처럼, 검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘피해자 공소외 32 회사 회장 공소외 33으로 하여금’으로, ‘의무 없는 일’ 부분을 ‘공소외 34, 공소외 35를 채용하고 광고 업무를 총괄하거나 담당하는 직책으로 전보하게 하고, ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정하게 함으로써’로 각 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

변경된 공소사실에 의하면, 공소외 33이 ▼▼▼▼▼▼▼와 관련하여 한 의무 없는 일은 ‘▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정한 것’이다. 그런데 공소외 33이 ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정한 사실이 없고, 광고대행사 선정에 관한 사무를 처리한 사실도 없다.

다만 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 공소외 32 회사 담당 임원들이 ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정하게 된 것이 공소외 33의 지시에 의한 것임을 전제로 공소외 33의 지시가 직권남용 또는 강요에 의한 것인지에 대하여 공격·방어가 이루어져 공판과정에서 충분히 심리된 것으로 보이므로, 피고인들의 방어권에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 공소외 33이 한 의무 없는 일을 ▼▼▼▼▼▼▼의 광고대행사 선정을 실질적으로 결정한 것을 의미하는 ‘▼▼▼▼▼▼▼의 광고대행사 선정 지시’로 보고 판단한다.

나. 피고인 1의 항소이유에 대하여

1) 공모관계에 대하여

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등 위법이 없다.

2) 고의에 대하여

대통령과 피고인 2가 가지는 대통령과 경제수석비서관의 권한에 대한 인식, 피고인 2가 수사기관에서 “대통령이 구체적으로 특정 기업을 언급하면서 그룹 총수들에게 협조를 요청할 경우 그룹 총수들이 이를 거절하는 것은 사실상 어렵다.”라고 진술한 점, 공소외 32 회사에서 공소외 34, 공소외 35를 채용하고 보직을 변경하거나 ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정한 경위와 그 이후의 진행상황 등을 종합하여 보면, 대통령 및 피고인 2에게 강요의 고의가 있었다는 점이 충분히 인정된다.

원심은, 피고인이 대통령에게 공소외 34, 공소외 35의 채용 및 보직 변경, ▼▼▼▼▼▼▼의 광고대행사 선정을 부탁하고, 대통령이 피고인 2에게 지시하여 피고인 2가 공소외 33에게 공소외 34, 공소외 35의 채용 및 보직 변경과 ▼▼▼▼▼▼▼의 광고대행사 선정을 요구한 점을 인정하였다. 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 타당하다. 이에 따르면 피고인은 대통령이 피고인 2에게 지시하여 공소외 32 회사에게 공소외 34, 공소외 35의 채용 및 보직변경, ▼▼▼▼▼▼▼의 광고대행사 선정을 요구할 것을 인식하고, 이에 공동 가공하여 이를 실현할 의사가 있었으므로, 그 행위가 법률상 직권남용이나 강요 등 범죄행위로 평가되는지 몰랐다고 하여도 고의가 인정된다.

3) 소결론

피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 검사의 항소이유에 대하여

1) 원심의 판단

원심은 대통령 및 피고인 2가 공소외 33에게 공소외 34, 공소외 35의 채용 및 보직 변경과 ▼▼▼▼▼▼▼의 광고대행사 선정을 요구한 행위는 대통령이나 경제수석비서관의 ‘지위를 이용한 불법행위’일 뿐 대통령이나 경제수석비서관의 직권을 남용한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

대통령이나 경제수석비서관이 사기업에 대하여 특정 개인의 채용 및 보직 변경을 요구하거나 특정 기업체를 광고대행사로 선정하도록 요구하는 행위가 우리나라 법·제도를 종합적·실질적으로 검토하더라도 대통령이나 경제수석비서관의 일반적 직무권한에 포함된다고 볼 수 없다. 과거 공기업이었던 공소외 32 회사의 인사나 경영사항에 관하여 정부가 관례적으로 간섭을 해왔다고 하더라도, 이는 위헌의 소지가 있는 사실상 관행에 불과하고, 이러한 위법한 사실상의 관행이 대통령 및 경제수석비서관의 일반적 직무권한에 포함된다고 볼 수 없다. 검사의 주장을 위와 같은 요구가 경영지도 내지 행정지도의 일환으로 대통령이나 경제수석비서관의 일반적 권한에 포함된다는 취지의 주장으로 보더라도, 특정 개인의 채용 및 보직 변경을 요구하거나 특정 기업체를 광고대행사로 선정하도록 요구하는 행위는 기업의 사적 자치 영역에 간섭하여 해당 기업의 재산권 및 기업경영의 자유를 침해하는 위헌적인 행위에 해당하여 행정지도의 영역을 벗어난 것이고, 그 요구내용 자체로 외형적으로도 공행정목적을 위한 행정지도로 볼 여지가 없다.

대통령 또는 피고인 2가 개별 기업에 대한 사업자 선정, 각종 인·허가, 금융지원, 세무조사 등에 관한 권한을 남용하였다는 것으로 해석하더라도, 직권남용권리행사방해죄는 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 직무집행의 ‘외관’이 존재하여야 성립할 수 있는데, 피고인 2는 공소외 33에게 공소외 34, 공소외 35의 채용 및 보직 변경을 요구하거나 ▼▼▼▼▼▼▼를 광고대행사로 선정하도록 요구하였을 뿐 사업자 선정이나 각종 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 권한을 행사하였다고 인정할 증거가 없어 피고인 2의 위와 같은 행위에 형식적·외형적으로 직무집행으로 보이는 ‘외관’이 존재한다고 볼 수 없다.

피고인 2가 공소외 33에게 전화를 통해 비공식적으로 “브이아이피(VIP) 관심 사항인데, ▼▼▼▼▼▼▼가 정부 일을 많이 하니 공소외 32 회사의 광고대행사로 선정해 달라.”라고 요구한 행위를 대기업과 중소기업 간 상생, 동반성장 등 정책의 일환으로 행해진 지시라고 보기 어렵다.

2) 당심의 판단

직권남용권리행사방해죄는 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외 행위를 하는 경우 성립하는 범죄이므로 그 행위에 직무집행의 ‘외관’은 있어야 한다.

원심이 설시하고 있는 사정들과 대통령과 청와대가 최대주주인 국민연금공단에 대한 일반적 지도·감독권을 이용해 공소외 32 회사의 인사 및 경영에 관여한 것은 결국 주주라는 민사법 관계에 의한 영향력을 행사한 것에 불과하여 이를 두고 대통령이 공법관계에 의한 직무집행을 행사한 것이라고 볼 수 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인 2가 공소외 33에게 공소외 34, 공소외 35의 채용 및 보직 변경과 ▼▼▼▼▼▼▼의 광고대행사 선정을 하도록 요구한 것은 대통령의 지시를 받은 피고인 2가 사적으로 부탁한 것으로 보일 뿐 거기에 대통령 및 경제수석비서관의 직무에 관한 권한을 행사하는 외관이 존재한다고 볼 수 없다. 원심 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

Ⅸ. 공소외 41 회사 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 항소이유

가. 피고인 1 : 사실오인 및 법리오해

1) 공소외 41 회사는 공소외 20 회사와 협의 과정을 거쳐 용역계약을 체결한 것이지 피고인 2 등의 강요에 의하여 계약을 체결한 것이 아니다.

2) 피고인은 공소외 155의 부탁으로 장애인 선수팀을 창단할 수 있는 공익재단을 찾아보려 노력하다가 공소외 68에게 공소외 41 회사를 특정하지 않고 공소외 41 회사나 여러 공익재단의 이름을 언급하면서 “이런 곳에서 좀 구제해 주면 좋겠다.”라고 이야기하였을 뿐 공소외 68을 통하여 대통령에게 공소외 20 회사가 공소외 41 회사와 스포츠팀 창단·운영 관련 업무대행 용역계약을 체결할 수 있도록 부탁한 사실이 없다. 피고인은 공소외 155, 공소외 65 등에게 공소외 41 회사 대표이사 공소외 66을 만나라고 지시한 사실도 없다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 대통령, 피고인 2, 공소외 42와의 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

3) 대통령 및 피고인 2는 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박에 해당한다는 인식 내지 인용의 주관적 의사가 없었고, 피고인은 대통령 및 피고인 2가 강요의 수단으로 공소외 41 회사에게 공소외 20 회사와 업무대행 용역계약을 체결할 것을 요구할 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리해사방해 및 강요 범행에 대하여 대통령, 피고인 2, 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 피고인 2 : 사실오인 및 법리오해

피고인은 대통령의 지시로 공소외 66에게 공소외 65를 소개시켜주었을 뿐 공소외 66에게 스포츠팀 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결을 위해 공소외 65와 협상할 것을 지시한 사실이 없다. 피고인의 소개로 공소외 65와 공소외 66이 만나 계약 체결을 타진하다가 결렬되었고, 그 후 공소외 42가 개입하여 공소외 20 회사와 공소외 41 회사 사이에 용역계약이 체결되었으므로 피고인의 행위로 용역계약이 체결된 것이 아니다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 대통령, 피고인 1, 공소외 42와의 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권남용 및 강요 행위와 공범관계에 대하여

1) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2와 공소외 42의 행위는 대통령과 문화체육관광부 제2차관의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 대하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당할 뿐만 아니라, 대통령과 경제수석비서관 및 문화체육관광부 제2차관의 지위를 이용하여 공소외 66에게 공소외 20 회사와의 에이전트 계약 체결을 요구하고, 공소외 66으로 하여금 위와 같은 요구에 응하지 않는 경우 유·무형의 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하여 위 요구에 응하게 한 것으로 강요죄의 협박에 해당하며, 피고인들과 대통령 사이의 공모관계 및 이 부분 범행에 대한 본질적 기여를 통한 피고인들의 기능적 행위지배도 인정된다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심이 설시하고 있는 사정들[다만 “2016년 2월경 공소외 66으로부터 ‘피고인 2가 공소외 41 회사에서 스포츠팀을 창단하여 공소외 20 회사라는 회사와 함께 운영해보라고 지시하였다’는 이야기를 들었다.”라는 공소외 42의 수사기관에서의 진술은 피고인 2가 공소외 66에게 위와 같은 내용의 지시를 하였다는 점을 증명하기 위한 증거로는 전문증거로서 증거능력이 없으므로 이를 증거로 하여 인정한 사정은 제외한다]과 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

가) 공소외 65, 공소외 155가 처음 공소외 66에게 요구한 것은 배드민턴과 일반인 펜싱 선수단의 창단 및 공소외 20 회사와 80억 원 상당의 업무대행 용역계약 체결이었다. 그런데 공소외 66은 공소외 41 회사의 회사 규모에 비추어 공소외 20 회사가 요구하는 용역계약은 규모가 너무 커 수용하기 어렵다며 난색을 표하였다. 피고인 1이 공소외 42에게 이를 해결해 줄 것을 요구하였고, 공소외 42는 공소외 66에게 규모를 줄여서 가능하면 두 종목 정도 팀을 만드는 것을 긍정적으로 검토해 보라고 하였다. 공소외 66은 일반인 선수단 창단은 막아야겠다는 생각에서 2016년 2월 중순경 공소외 42에게 2015년경 문화체육관광부에서 요청하였던 장애인 선수단 창단을 제안하였고, 공소외 42의 조정안에 따라 공소외 41 회사가 장애인 펜싱팀을 창단하기로 하고, 2016. 5. 11. 공소외 41 회사-선수-공소외 20 회사 3자간 ’공소외 41 회사 장애인 펜싱 실업팀 선수 위촉계약‘이 체결되었다(위와 같은 사정들에 비추어 보면, 공소외 155의 부탁으로 어려운 처지에 있는 장애인 펜싱팀을 돕기 위한 공익적 목적으로 공소외 68에게 공소외 41 회사 등 공익재단에서 장애인 선수단을 창단하여 구제해 주면 좋겠다는 취지로 말하였다는 피고인 1의 주장은 믿기 어렵다).

나) 피고인 2는 수사기관 및 법정에서 2016. 1. 23. 대통령으로부터 공소외 41 회사에서 스포츠단을 설립하는데 공소외 41 회사에 컨설팅 업체인 공소외 20 회사라는 회사를 소개해 주고, 공소외 41 회사 대표이사 공소외 66과 공소외 20 회사 대표이사 공소외 65를 서로 연결해 주라는 취지의 지시를 받고 공소외 66에게 연락하였다고 진술하고 있다. 대통령으로부터 공소외 41 회사에 스포츠단 설립에 관한 컨설팅할 업체로 공소외 20 회사를 소개시켜주라는 지시를 받은 피고인 2가 공소외 66에게 공소외 20 회사가 어떠한 회사인지 등에 관하여 언급하지 아니하고 단순히 공소외 65와 공소외 66을 소개만 시켜주었다는 것은 대통령의 지시사항을 자세히 메모하여 그 이행 여부를 확인하고 대통령에게 특별지시사항 이행상황을 보고하여 온 피고인 2의 업무처리 방식에 비추어 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인 2는 수사기관에서 “2016. 1. 24. 공소외 66에게 전화하여 스포츠단과 관련해서 컨설팅하는 기업이 있는데 연락을 해서 설명을 들어보라는 취지로 말하면서 공소외 65의 연락처를 알려주었다.”라고 진술하였다. 피고인 2가 공소외 66에게 명시적으로 공소외 20 회사와 용역계약을 체결할 것을 요구하지 않았다 하더라도 공소외 20 회사를 스포츠단과 관련해서 컨설팅하는 기업이라고 소개하면서 대표인 공소외 65의 연락처를 알려주고 설명을 들어보라고 말하였다면 공소외 20 회사에서 설명하는 내용의 계약을 체결할 것을 요구한 것으로 충분히 볼 수 있다.

나. 고의에 대하여

1) 대통령 및 피고인 2의 고의에 대하여

가) 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 대통령과 피고인 2는 공소외 66에게 공소외 20 회사와의 에이전트 계약 체결을 요구할 당시 대통령 및 경제수석비서관의 직무상 권한이 ‘함부로 쓰여진다’는 사정을 인식하였다고 인정된다.

대통령은 피고인 2에게 공소외 20 회사를 공소외 41 회사에게 소개시켜 주라고 지시하였을 뿐만 아니라, ●●●그룹으로 하여금 스포츠팀을 창단하도록 하면서 공소외 20 회사로부터 자문을 받도록 요구하였으며, 공소외 20 회사가 스위스의 공소외 156 회사와 국내 영업 독점 에이전트 계약을 체결하는 자리에 피고인 2를 참석시키는 등 공소외 20 회사를 지속적으로 챙겼는바, 이는 피고인 1의 사적 부탁에 따른 것이었다. 피고인 2는 위와 같이 대통령의 지시사항을 이행하면서 대통령이 공소외 20 회사를 지속적으로 챙기고 있다는 사정을 알고 있었을 것으로 보이고, 대통령 및 경제수석비서관이 공기업의 스포츠팀 창단과 관련하여 특정 업체를 지정하면서 용역계약을 체결하도록 요구하는 것은 이례적이라는 점을 종합하면, 피고인 2는 대통령 및 자신의 행위가 공익적 차원의 지시가 아니라는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보인다.

나) 나아가 대통령과 피고인 2가 가지는 대통령과 경제수석비서관의 권한에 대한 인식, 공소외 66에게 공소외 20 회사와의 에이전트 계약 체결을 요구한 경위와 그 이후의 진행상황 등을 종합하여 보면, 대통령 및 피고인 2에게 강요의 고의가 있었다는 점 역시 충분히 인정된다.

2) 피고인 1의 고의

원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 공소외 68을 통해 대통령에게 공소외 20 회사가 공소외 41 회사와 스포츠팀 창단 및 운영에 관한 업무대행 용역계약을 체결할 수 있도록 요구한 사실, 위 요구를 받은 대통령이 피고인 2에게 지시하여 피고인 2가 공소외 66에게 스포츠팀 창단 및 운영에 관한 업무대행 용역계약을 체결하도록 공소외 65와 협의할 것을 지시한 사실, 공소외 66이 공소외 20 회사의 제안에 대하여 난색을 표시하자 피고인 1이 공소외 42에게 해결해 줄 것을 요구하였고, 공소외 42는 공소외 66에게 규모를 줄여서 두 종목 정도 팀을 만들 것을 긍정적으로 검토하라고 지시한 사실, 이에 부담을 느낀 공소외 66이 장애인 펜싱팀을 창단하기로 하고 공소외 20 회사와 용역계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 이에 따르면 피고인 1은 대통령이 피고인 2에게 지시하여 공소외 41 회사 측에게 공소외 20 회사와 스포츠팀 창단 및 운영에 관한 업무대행 용역계약을 체결하도록 요구할 것과 공소외 42가 공소외 66에게 스포츠팀 창단에 관한 지시를 할 것을 인식하고, 이에 공동 가공하여 이를 실현할 의사가 있었으므로, 그 행위가 법률상 직권남용이나 강요 등 범죄행위로 평가되는지 몰랐다고 하여도 고의가 인정된다.

다. 소결론

피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

Ⅹ. 공소외 49 회사 관련 강요의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 피고인 1의 항소이유 : 사실오인, 법리오해

피고인은 공소외 50, 공소외 52 등에게 공소외 49 회사 지분 인수를 위해 피해자 공소외 48을 압박하라고 지시한 사실이 없다. 피고인 2와 이 부분 범행을 순차 공모한 사실도 없다. 공소외 50, 공소외 51 등의 행위로 피해자 공소외 48이 외포되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 피고인 2, 공소외 50, 공소외 51 등과 공범관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 판단

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

ⅩⅠ. 피고인 1의 증거인멸교사의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 항소이유

피고인은 공소외 58 회사 운영을 중단하고 사무실을 정리하기로 결정한 후 공소외 52 및 공소외 57에게 공소외 58 회사 사무실에 있는 집기 등을 정리·처분하라고 부탁한 사실은 있으나, 증거를 인멸하라고 지시한 사실은 없다.

2. 판단

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

ⅩⅡ. 피고인 2의 증거인멸교사의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 항소이유

가. 피고인의 항소이유 : 공소외 25에 대한 증거인멸교사의 점에 관한 사실오인

피고인은 공소외 25에게 허위 진술을 지시하거나 검찰의 압수수색에 대비하라는 취지로 말하여 휴대전화 폐기를 종용한 사실이 없다. 공소외 25는 언론 보도 등을 통해 이 사건 각 재단 관련 문제가 비화되자 자체적으로 대응책을 마련하고 자신에 대한 압수수색에 대비하기 위하여 스스로 판단에 따라 휴대전화를 폐기한 것이므로 피고인이 공소외 25에게 검찰의 압수수색에 대비하라는 말을 하였다 하더라도 증거인멸을 교사한 것이라고 볼 수 없다.

나. 검사의 항소이유 : 공소외 59에 대한 증거인멸교사의 점에 관한 사실오인

공소외 60이 공소외 59에게 증거인멸을 교사하였다는 유력한 간접사실과 피고인이 공소외 60에게 건네 준 청와대 민정수석실에서 이 사건 각 재단 수사에 대응하기 위하여 작성한 ‘현재 상황 및 법적 검토’ 문건을 공소외 60이 공소외 59에게 교부한 사실, 피고인이 공소외 171, 공소외 52 등에게도 허위진술 및 증거인멸을 종용하였다는 사실 등 간접사실을 종합하면, 피고인이 공소외 60을 통해 공소외 59에게 증거인멸을 교사하였다는 점을 인정할 수 있다.

2. 판단

가. 피고인의 항소이유에 대하여

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

나. 검사의 항소이유에 대하여

원심은 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다.

이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 “공소외 60이 ‘피고인과의 휴대전화 통화내역이 남지 않도록 지워 달라. 휴대전화를 바꾸었으면 좋겠다. 공소외 129 행정관 등 청와대 관계자와 주고받은 이메일 등을 지워 달라’는 말을 하면서 그것이 ‘피고인의 지시’라고 분명히 말하였다.”라는 내용의 공소외 59의 수사기관 및 법정 진술이 유일하다. 공소외 59의 위 진술은 ‘실제로 공소외 60이 피고인으로부터 휴대전화 폐기 및 이메일 삭제에 관하여 지시를 받았는지 여부’를 증명하기 위한 진술증거로는 전문증거에 해당하는데 형사소송법 제316조 제2항 이 정한 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없고, 앞서 본 것처럼 위와 같은 요건을 갖추지 못하는 한 위 요증사실을 추단하는 간접사실의 증거로도 사용할 수 없다. 이 부분 검사의 주장은 이유 없다.

ⅩⅢ. 피고인 1의 사기미수의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 검사의 항소이유 : 사실오인

공소외 20 회사는 공소외 14 법인과 연계하여 피고인이 대통령과 친분을 바탕으로 정부 지원 사업을 추진하면서 용역비 등 명목으로 금전을 수수하는 등 사적 이익을 추구하기 위해 피고인이 설립한 회사로 공소외 14 법인에 제안한 2건의 제안서 연구용역을 수행할 의사나 능력이 없었고, 재발주 방식으로 연구용역을 수행할 의사도 없었다. 2건의 연구용역 제안서는 공소외 14 법인으로부터 금전을 편취하기 위해 피고인의 지시를 받은 공소외 22가 그 내용을 실현할 의사나 실현 가능성에 대한 검토 없이 형식적으로 작성한 것이다.

2. 판단

가. 원심의 판단

원심은 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

공소외 20 회사 자체적으로 연구용역을 수행할 능력은 없었던 것으로 보이지만, 공소외 20 회사가 제안한 연구용역을 반드시 공소외 20 회사 자체적으로 수행하여야 하는 것은 아니고 전문가 등에게 이를 재발주하는 방식 등을 통해 위 연구용역을 수행하는 것도 가능한 점, 공소외 20 회사의 대표이사 공소외 65는 피고인의 승인 하에 위 연구용역을 수행할 수 있는 연구진을 확보하기 위해 교수 등 전문가를 만나 위 문제를 논의하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 실제 연구용역을 제대로 수행할 의사나 능력이 없는데도 공소외 14 법인으로부터 연구용역비 명목의 금전을 교부받아 편취하려 하였다고 단정하기 어렵다.

나. 당심의 판단

원심이 설시하고 있는 사정들 및 원심과 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다. 이 부분 검사의 주장은 이유 없다.

공소외 20 회사는 공소외 14 법인이 추진하는 각종 사업과 관련하여 이익을 얻으려고 설립한 회사이고, 공소외 20 회사가 수익을 창출하는 수단에는 공소외 14 법인이 추진하는 사업에 대한 연구용역을 발주받아 이를 수행하는 것도 포함되어 있었던 것으로 보인다. 공소외 20 회사가 공소외 14 법인에 제출한 제안서의 연구용역 내용은 ‘시각장애인스포츠의 수준향상과 저변확대를 위한 가이드러너 육성방안에 대한 연구’ 및 ‘전국 5대 거점 지역별 각 종목 인재양성 및 지역별 스포츠클럽 지원 사업 개선방안 연구’이고, 위 각 사업은 공소외 14 법인이 실제 추진하거나 실행하였던 사업들이다. 공소외 20 회사가 공소외 14 법인이 실제 추진하거나 실행한 사업들에 대한 연구용역을 발주받고 연구용역비를 지급받으면서 공소외 14 법인 측에 발주받은 연구용역에 대한 보고서를 제출할 의사 없이 또는 형식적인 보고서만 제출할 의사였다고 단정하기 어렵다.

【 2016고합1288 사건 관련 항소이유 및 판단】 : 피고인 1

ⅩⅣ. ◇◇그룹의 공소외 8 법인 후원 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 항소이유 : 사실오인 및 법리오해

공소외 8 법인을 설립하고 운영한 것은 공소외 38이다. ◇◇그룹의 공소외 8 법인 후원은 공소외 38의 부탁을 받은 공소외 42가 공소외 172에게 요구하여 이루어진 것이고, 피고인은 대통령에게 ◇◇그룹으로부터 지원을 받을 수 있도록 요청한 사실이 없다. 2015. 10. 2.자 지원(이하 ‘1차 지원’이라 한다) 및 2016. 3. 3.자 지원(이하 ‘2차 지원’이라 한다)과 관련하여 피고인이 대통령에게 공소외 8 법인 사업계획안을 전달하였다고 인정할 증거도 없다.

2. 판단

가. 공소사실의 변경 및 의무 없는 일에 대하여

앞서 본 것처럼 검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자 부분’을 ‘피해자 공소외 6 회사 부회장 공소외 2, ◇◇그룹 미래전략실 실장 공소외 39, 차장 공소외 40’으로 변경하는 공소장 변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

변경된 공소사실에 의하면, 공소외 2, 공소외 39, 공소외 40이 한 의무 없는 일은 공소외 8 법인에 2회에 걸쳐 16억 2,800만 원을 지원한 것이다. 그런데 공소외 2, 공소외 39, 공소외 40이 공소외 8 법인에 16억 2,800만 원을 지원한 사실은 없다.

다만 공소장에 공소외 2가 대통령과 단독 면담 후 공소외 39, 공소외 40 등에게 공소외 8 법인 지원 건에 대한 업무처리를 지시한 행위 및 공소외 40이 공소외 173에게 공소외 8 법인 지원 업무처리를 지시한 행위가 각 적시되어 있는 점, 원심에서 공소외 2, 공소외 39, 공소외 40의 위와 같은 지시가 직권남용 또는 강요에 의한 것인지에 대하여 공격·방어가 이루어져 공판과정에서 충분히 심리된 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 피고인의 방어권에 실질적인 불이익을 초래할 위험이 없는 범위 내에서 공소외 2, 공소외 39, 공소외 40이 한 의무 없는 일을 공소외 8 법인에 16억 2,800만 원을 지원하도록 결정한 것을 의미하는 ‘공소외 8 법인에 대한 16억 2,800만 원 지원 지시’로 보고 판단한다.

나. 항소이유에 대하여

1) 의무 없는 일을 한 자에 대하여

가) 공소외 8 법인 지원 주15) 경위

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

(1) 1차 지원의 경우

대통령은 2015. 7. 25. 공소외 2와 단독 면담을 하면서 “동계올림픽 메달리스트들을 활용하는 사업이 있는데 그게 잘 되면 평창올림픽에 도움이 될 것 같다. ◇◇에서 빙상협회도 맡고 있고 올림픽 메인스폰서이니 ◇◇에서 지원을 해 달라.”고 요청하였다.

공소외 2는 단독 면담을 마치고 돌아와 공소외 39, 공소외 40과 회의를 하면서 위와 같은 대통령의 요청사항을 전달하였고, 공소외 40에게 “대통령이 말하는 사업이 어떤 내용인지 알아보라.”라고 지시하였으며, 공소외 40은 같은 날 대한빙상연맹 부회장인 공소외 174 회사 전무 공소외 4에게 공소외 2의 지시사항을 전달하면서 대통령이 지원을 요청한 단체가 어떤 단체인지, 대한빙상경기연맹을 통해 지원 요청이 들어온 것은 없는지 알아보라고 지시하였다. 공소외 40의 지시를 받은 공소외 4는 그 무렵 공소외 40에게 “은퇴한 동계스포츠 메달리스트들이 만든 공소외 8 법인이라는 단체가 있다.”라고 보고하였다.

공소외 4의 뒤를 이어 대한빙상연맹 부회장이 된 공소외 173은 2015. 9. 24. 공소외 40에게 ‘사장님, 공소외 8 법인 회장(공소외 175)과 후원 건 협의하였습니다. 공소외 6 회사 홍보팀에서 후원하는 방법으로 진행코자 하며, 내일 실무미팅은 본건 처음 시작했던 공소외 4 전무와 같이 할 예정으로 있습니다. 최대한 빨리 지급될 수 있도록 하겠습니다.’라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 공소외 173은 같은 달 25. 공소외 176 등 공소외 8 법인 직원들을 만나 공소외 8 법인 지원 문제에 대하여 회의를 한 후 2015. 10. 2. 공소외 6 회사 회사자금 5억 5,000만 원을 공소외 8 법인 명의 계좌로 송금하였다.

(2) 2차 지원의 경우

2016. 2. 15. 대통령과 공소외 2의 단독 면담이 있었는데, 같은 날 ‘9억 7,618만 원’의 예산이 기재된 공소외 8 법인의 육성계획안이 공소외 2, 공소외 39, 공소외 40에게 전달되었다. 위 육성계획안을 전달받은 경위에 관하여 공소외 39, 공소외 40은 수사기관에서 “공소외 2가 단독 면담 후 청와대에서 받은 자료라고 하면서 육성계획안이 담긴 봉투를 건네줬다.”라는 취지로 각 진술하였다가, 그 후 착각한 것이라면서 위 진술을 모두 번복하였다.

공소외 40은 그 다음 날인 2016. 2. 16. 공소외 173에게 위 육성계획안을 전달해 주면서 “이 자료에 있는 금액대로 후원을 하라.”라고 지시하였다. 공소외 173은 2016. 2. 22. 공소외 177을 만나 공소외 177로부터 5년간 18억 3,400만 원의 후원을 요청하는 내용이 기재되어 있는 ‘한국공소외 8 법인 빙상 영재선수 지원 기획안’을 받고 그 내용을 공소외 40에게 보고하였는데, 공소외 40은 청와대에서 받은 육성계획안대로 9억 8,000만 원을 지원하라고 지시하였다.

이후 실제로 2016. 3. 3. 육성계획안에 기재되어 있던 예산인 ‘9억 7,618만 원’에서 반올림을 한 ‘9억 8,000만 원’에 부가가치세 10%를 더한 10억 7,800만 원이 공소외 8 법인에 지급되었다.

나) 의무 없는 일을 한 자에 대하여

공소외 2는 대통령으로부터 직접 공소외 8 법인에 대한 지원을 요구받았다. 1차 지원의 경우 대통령이 단독 면담 자리에서 공소외 2에게 공소외 8 법인에 대한 지원을 요구하였다. 2차 지원의 경우 육성계획안이 대통령으로부터 공소외 2 등에게 전달된 경위가 분명하게 밝혀지지 않았으나, 대통령과 공소외 2의 단독 면담이 있던 날 육성계획안이 전달된 점, 공소외 39, 공소외 40이 공소외 2로부터 육성계획안을 전달받은 것으로 기억하고 있었던 것은 2차 지원 때도 공소외 2의 관여가 있었다는 것을 방증하는 점, 2차 지원은 1차 지원의 연장선상에서 요구되고 진행된 것인 점 등에 비추어 보면, 2차 지원의 경우에도 대통령이 단독 면담 자리에서 공소외 2에게 지원을 요구하였다고 볼 수밖에 없다.

공소외 2는 대통령으로부터 공소외 8 법인 지원 요구를 받고 공소외 39, 공소외 40에게 그에 대한 업무처리를 지시하였다. 공소외 2가 공소외 8 법인의 정확한 요구 내용이나 금액 및 위 지시 이후 진행된 공소외 8 법인 지원 과정에 대하여 상세하게 알지 못했다 하더라도 ◇◇그룹의 공소외 8 법인 지원은 공소외 2가 공소외 39, 공소외 40에게 한 지시에 의하여 시행된 것으로서 공소외 2가 실질적으로 공소외 8 법인 지원을 결정하였다고 봄이 타당하다.

뒤의 ‘ⅩⅦ. 공소외 8 법인 및 이 사건 각 재단 지원 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여’ 부분에서 보는 바와 같이 미래전략실은 ◇◇그룹 계열사들을 통할하여 대주주인 공소외 2 등의 경영지배권 행사를 지원하는 조직인 점, ◇◇그룹의 최고 의사결정권자는 공소외 63이 와병 중인 상황에서 사실상 공소외 2인 점, 공소외 39는 미래전략실 실장으로, 공소외 40은 차장으로 공소외 2의 지시로 공소외 2가 대통령으로부터 요구받은 공소외 8 법인 지원에 관한 업무를 처리한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 39, 공소외 40은 공소외 2 지시에 따라 업무를 처리한 것이지 대통령의 직권남용과 강요에 의하여 업무를 처리한 것이 아니다.

다) 소결론

공소외 2는 대통령의 직권남용과 강요에 의하여 공소외 8 법인 지원을 결정하고 그에 따른 업무처리를 지시하여 의무 없는 일을 하였다고 인정된다. 공소외 39, 공소외 40이 대통령의 직권남용 또는 강요에 의하여 의무 없는 일을 하였다고 인정되지 아니한다.

2) 피고인의 공모 및 가담 사실에 대하여

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심 판결 이유[다만 이 부분 원심의 판단 중 ‘대통령이 2015. 7. 25. 단독 면담 당시 공소외 2에게 동계올림픽 메달리스트들을 활용하는 사업 지원을 요구했다’는 사실을 인정하면서 증거로 사용한 다음과 같은 부분은 앞서 살펴본 바와 같이 전문증거로서 증거능력이 없다고 판단되므로 이를 증거로 하여 인정한 사정은 제외한다. ① 단독 면담이 끝난 후 대통령이 불러주는 사항을 듣고 피고인 2가 그대로 기재해두었다는 피고인 2의 업무수첩 중 ‘1. 공소외 174 회사 스포츠담당 공소외 172 사장(밑줄 후 그 하단에 ‘공소외 4’) 메달리스트 빙상협회 후원 필요’라고 기재되어 있는 부분, ② 2015. 8. 9.경 대통령이 불러주는 사항을 듣고 피고인 2가 그대로 기재해두었다는 피고인 2의 업무수첩 중 ‘4. 동계스포츠 선수 양성 방안, 5. 메달리스트 -스케이트, 스키 영재발굴 훈련, -◇◇ 지원 스케이트 5억 원 지원’이라고 기재되어 있는 부분]를 관련 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 소결론

피고인의 이 부분 주장은 공소외 39, 공소외 40 부분에 한하여 이유 있다.

ⅩⅤ. 공소외 41 회사의 공소외 8 법인 후원 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 항소이유 : 사실오인 및 법리오해

(명칭 13 생략)재단의 공소외 8 법인 지원은 공소외 38 부탁을 받은 공소외 42가 공소외 66에게 요청하여 이루어진 것으로, 피고인은 공소외 41 회사를 특정하여 공소외 8 법인에 대한 후원을 요청한 적이 없고, 공소외 42, 공소외 38과 이를 계획하거나 공모한 사실도 없다. (명칭 13 생략)재단은 공소외 8 법인 지원이 사업목적에 맞는다고 판단하여 후원을 결정하였으므로, (명칭 13 생략)재단에 대한 지원 요청이 직권남용이나 강요에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 판단

가. 공소사실의 변경 및 의무 없는 일에 대하여

앞서 본 것처럼 검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자’를 ‘피해자 공소외 41 회사 대표이사 공소외 66, (명칭 13 생략)재단 이사장 공소외 67’로 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

변경된 공소사실에 의하면, 공소외 66, 공소외 67이 한 의무 없는 일은 공소외 8 법인에 총 2억 원을 지원하도록 결정한 것이다. 그런데 공소외 66이 공소외 8 법인에 2억 원을 지원하도록 결정한 사실은 없다.

다만 공소장에 공소외 66이 공소외 42의 요구를 받고 공소외 67에게 공소외 8 법인 지원 검토를 지시한 행위가 적시되어 있는 점, 원심에서 공소외 66의 위와 같은 지시가 직권남용 또는 강요에 의한 것인지에 대하여 공격·방어가 이루어져 공판과정에서 충분히 심리된 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 피고인의 방어권에 실질적인 불이익을 초래할 위험이 없는 범위 내에서 공소외 66이 한 의무 없는 일을 ‘공소외 8 법인에 대한 2억 원 지원 검토 지시’로 보고 판단한다.

나. 항소이유에 대하여

1) 의무 없는 일을 한 자에 대하여

가) (명칭 13 생략)재단의 2억 원 지원 주16) 경위

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

공소외 41 회사 대표이사 공소외 66은 2016. 1.경 공소외 42로부터 “◇◇도 후원을 하고, 문체부에서도 지원을 하는데, 공소외 41 회사에서도 공소외 8 법인에 2억 원 정도를 후원하는 방안을 검토해 달라.”라는 요구를 받고, (명칭 13 생략)재단 사무국장 공소외 178을 불러 “공소외 42 차관으로부터 연락이 왔다.”는 말과 함께 “공소외 8 법인에 2억 원을 지원하는 방안을 검토해보라.”라고 지시하였고, (명칭 13 생략)재단 이사장 공소외 67에게도 “위에서 공소외 8 법인에 지원을 해달라는 요청이 있었다.”라고 말하였다.

공소외 66은 공소외 8 법인 전무이사 공소외 177로부터 연락을 받고 공소외 67의 연락처를 알려주었고, 공소외 177의 연락을 받은 공소외 67은 공소외 178에게 공소외 8 법인 측과 지원 협의를 진행할 것을 지시하였다.

그 후 공소외 178 등 (명칭 13 생략)재단 실무진과 공소외 177 등 공소외 8 법인 직원들이 지원에 필요한 절차 등을 협의하였고, 결국 (명칭 13 생략)재단은 2016. 3. 23. 공소외 8 법인에 합계 2억 원을 후원하기로 결정하였고, 2016. 4. 8. 5,000만 원을, 2016. 6. 8. 1억 5,000만 원을 각 공소외 8 법인에 후원금 명목으로 송금하였다.

나) 의무 없는 일을 한 자에 대하여

공소외 66은 공소외 42로부터 직접 공소외 8 법인 지원을 요구받고 공소외 67, 공소외 178 등에게 공소외 8 법인 지원 검토를 지시하였다. 공소외 41 회사와 (명칭 13 생략)재단은 별개의 법인이므로 공소외 66이 (명칭 13 생략)재단의 공소외 8 법인 지원 결정에 직접 관여할 수는 없었고, 단지 (명칭 13 생략)재단의 출연기관인 공소외 41 회사의 대표이사로서 (명칭 13 생략)재단의 공소외 8 법인 지원 결정에 압력을 행사할 수밖에 없었다.

공소외 67은 공소외 66으로부터 공소외 8 법인 지원 검토를 지시받고 문화체육관광부로부터 지시가 내려왔다는 것을 알았고, (명칭 13 생략)재단의 감독기관인 문화체육관광부의 지시에 부담을 느끼고 공소외 8 법인에 관하여 별다른 정보가 없었는데도 공소외 178에게 공소외 8 법인 측과 지원 협의를 진행하라고 지시하였다. (명칭 13 생략)재단 내부의 절차규정에 따라 사업심의위원회가 공소외 8 법인 지원의 내용을 심의하고 결정하였으나, 이는 공소외 67의 지시에 따라 업무를 처리한 것으로 보아야 한다.

다) 소결론

공소외 66은 공소외 67에게 공소외 8 법인 지원 검토를 지시하여 의무 없는 일을 하였다고 인정되고, 공소외 67은 공소외 8 법인 지원을 결정하고 그에 따른 업무처리를 지시하여 의무 없는 일을 하였다고 인정된다.

2) 피고인의 공모관계 및 고의에 대하여

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범 및 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 직권남용 및 강요 행위에 대하여

가) 원심의 판단

원심은, 공소외 42의 행위는 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당할 뿐만 아니라, 공소외 42는 공소외 41 회사 및 (명칭 13 생략)재단에 관한 감독 업무를 총괄하는 문화체육관광부 제2차관의 지위를 이용하여 공소외 66, 공소외 66을 통하여 공소외 67 등에게 공소외 8 법인에 대한 후원을 요구하고, 그들로 하여금 위와 같은 요구에 응하지 않는 경우 유·무형의 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하여 위 요구에 응하게 한 것으로 강요죄의 협박에 해당한다고 보기 충분하고, 공소외 42의 행위와 (명칭 13 생략)재단의 공소외 8 법인 후원 사이 인과관계도 충분히 인정된다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 직권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4) 소결론

피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

【 2017고합184 사건 관련 항소이유 및 판단】 : 피고인 1

ⅩⅥ. 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여

가. 항소이유

1) 피고인 : 사실오인 및 법리오해

가) 뇌물수수죄 불성립 주장

공무원과 비공무원이 뇌물을 전부 비공무원에게 귀속시키기로 공모하고 이를 실행한 경우에는 그들 사이에 경제적 공동체 관계가 인정되지 아니하는 한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 없다. 피고인과 대통령은 경제적 공동체 관계가 아니고, 공소외 1에 대한 승마 지원의 이익이 공무원인 대통령이 아닌 비공무원인 피고인에게 전부 귀속되었으므로, 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 없다.

나) 공모관계 부인 주장

공소외 1에 대한 승마 지원 계획은, 공소외 5가 공소외 6 회사 대외협력 사장 공소외 3으로부터 요청을 받아 작성하고 추진한 국가대표급 승마선수 해외 전지훈련 계획의 일부일 뿐, 피고인이 공소외 5에게 지시하여 공소외 1을 위해 만든 계획이 아니다.

대통령이 공소외 2에게 뇌물로 공소외 1에 대한 승마 지원을 요구한 사실이 없다. 설사 대통령이 공소외 2에게 위와 같은 요구를 하였다고 하더라도, 피고인은 대통령이 직권 행사를 매개로 초거대기업인 ◇◇그룹에게 특정인의 지원을 요구하리라고 예상하지 못하였다.

다) 2015. 11. 15. 살시도 및 향후 구입 마필을 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 없었다는 주장

공소외 1이 공소외 6 회사와 공소외 7 회사[(영문명칭 1 생략), 2016. 2. 9. ‘(영문명칭 2 생략)'(공소외 179 회사)로 상호가 변경되었다. 이하 ’공소외 7 회사‘라고 한다] 사이에서 2015. 8. 26. 체결된 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)에 따라 공소외 6 회사 소유의 말인 살시도[Salcido, 이후 ‘살바토르31’(Salvator31)로 개명되었다. 이하 ‘살시도’라고 한다], 비타나V(Vitana V, 이하 ‘비타나’라 한다), 라우싱1233(Rausing 1233, 이하 ‘라우싱’이라 한다) 등을 승마훈련 및 대회 출전 등을 위해 사용할 수 있도록 지원받은 것일 뿐, 피고인은 2015. 11. 15. 공소외 3 등과 살시도 및 향후 구입 마필을 뇌물로 수수하기로 합의한 사실이 없다. 설령 피고인과 공소외 3 등 사이에서 그와 같은 합의가 있었다고 하더라도, 이는 피고인과 대통령 사이의 공모 범위를 넘어서는 것으로 마필 수수에 관하여는 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 없다.

라) 불고불리의 원칙 위반 주장

특검이 대통령과 공소외 2 사이의 단독 면담 자리에서 승마 지원이라는 뇌물수수의 합의가 있었다는 내용으로 공소를 제기하였음에도, 원심은 독자적으로 2015. 11. 15.경 마필에 관한 소유권 이전의 합의가 있었다고 판단함으로써 불고불리의 원칙을 위반하였다.

2) 특검 : 사실오인 및 법리오해

가) 뇌물수수약속

(1) 2014. 9. 15. 단독 면담 시 뇌물수수약속 주장

2014. 9. 15. 이루어진 단독 면담에서 대통령은 공소외 2에게 공소외 1에 대한 승마 지원을 요구하고 공소외 2는 이를 승낙함으로써, 공소외 1 승마 지원을 위한 뇌물수수의 확정적인 의사 합치가 있었다.

(2) 이 사건 용역계약 체결 당시 213억 원 뇌물수수약속 주장

이 사건 용역계약의 체결 경과 등에 비추어 보면, 당시 피고인과 공소외 2, 공소외 3 등 사이에서 공소외 1 승마 지원을 위하여 최소한 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 확정적인 의사 합치가 있었다.

나) 뇌물수수

(1) 이 사건 용역계약 체결 당시 향후 구입 마필의 구입대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다는 주장

이 사건 용역계약 체결 당시 공여자 측인 공소외 2 등은 피고인이 원하는 대로 지원하겠다는 의사를 가지고 있었고, 수수자 측인 피고인은 향후 구입하는 마필이 자신의 소유가 될 것이라고 인식하고 있었으므로, 용역계약 체결 당시에 이미 향후 구입 마필의 대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 주17) 있었다.

(2) 차량 구입대금 또는 차량 자체가 뇌물로 수수되었다는 주장

이 사건 용역계약서, 차량에 관한 소유권확인서, 공소외 6 회사와 공소외 7 회사 사이의 차량 매매 등은 뇌물수수 사실을 은폐하기 위한 수단에 불과하다. 마필 운송차량 매매계약서상 매수인이나 차량판매업체인 폭스바겐이 송부한 견적서 고객명은 공소외 6 회사가 아니라 공소외 7 회사로 되어 있었고, 공소외 7 회사 직원이 위 차량을 인도받아 피고인과 공소외 7 회사가 전속적이고 독자적으로 차량을 사용한 점 등에 비추어 보면, 차량 구입대금 또는 차량 자체가 뇌물로 수수되었다.

나. 판단

1) 뇌물수수

가) 피고인의 뇌물수수죄 불성립 주장에 대하여

(1) 원심의 판단

원심은, 형법 제129조 제1항 의 뇌물수수죄에서 비신분자가 신분자와 함께 범죄를 실행하더라도 신분자인 공무원과 비신분자가 경제적 공동체 관계에 있어 비신분자가 받은 뇌물이 공무원에게 귀속된 것과 같은 효과가 있어야 한다거나, 반드시 신분자인 공무원에게 뇌물이 귀속되어야만 공동정범이 성립된다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심의 주된 이유는 다음과 같다.

형법 제129조 제1항 의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조 는 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물수수죄로 처벌하도록 규정하고 있다. 위와 같이 형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항 의 뇌물수수죄와 제130조 의 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있고, 그 범죄성립의 구성요건도 달리 정하고 있다.

한편, 형법 제33조 본문의 규정에 비추어 볼 때, 공무원이 아닌 사람도 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있고( 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도1557 판결 , 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13856 판결 등 참조), 형법 제30조 의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하며, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

위와 같이 ‘공동가공의 의사’와 ‘공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행’이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립되는 이상, 공동정범 관계에 있는 신분자와 비신분자 사이의 구체적인 실행행위 분담내용, 그들 사이에 수수한 뇌물의 처분·분배 내용 등은 범죄의 성립에 아무런 영향을 주지 않는다.

(2) 당심의 판단

원심이 적절히 설시한 이유에다가 다음과 같은 이유를 보태어 보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 뇌물수수죄나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 신분자인 공무원과 비신분자가 뇌물수수죄의 공동정범이 되기 위해서 반드시 공무원에게 뇌물이 귀속되어야 한다면, 이는 뇌물수수죄의 구성요건적 행위인 뇌물수수 행위를 반드시 신분자인 공무원이 스스로 하여야 한다는 것으로 자수범을 전제로 한 것이거나, 공동정범 성립 이전에 신분자인 공무원에 의한 단독정범의 성립을 요구하는 것과 마찬가지이다. 그러나 뇌물수수죄는 자수범이 아니고, 신분자인 공무원에 의한 단독정범 성립 요구는 개별 행위자의 행위만으로는 범죄가 성립되지 않더라도 개별 행위자들이 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮김으로써 범죄가 성립되는 것을 내용으로 하는 공동정범의 본질에 반한다.

(나) 제3자뇌물수수죄의 입법취지는 공무원 본인이 아닌 제3자가 뇌물을 수령하는 경우 발생하는 처벌 공백을 메우기 위한 것으로, 제3자뇌물수수죄가 별도로 규정되어 있다고 하여 뇌물수수죄 공동정범의 성립 범위가 축소되어야 한다고 볼 수는 없다. 또한 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 요하는 것은 뇌물이 제3자에게 귀속되어 대가관계가 불분명하게 됨으로써 처벌 범위가 부당하게 확대되는 것을 방지하는 취지이다. 뇌물을 수령하는 제3자가 신분자인 공무원의 공동정범인 경우에는 부정한 청탁이 없더라도 대가관계가 분명하게 드러나므로, 뇌물수수죄의 성립을 인정하더라도 처벌 범위가 부당하게 확대될 위험이 없다.

(다) 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조 의 제3자뇌물수수죄가 아니라, 형법 제129조 제1항 의 뇌물수수죄가 성립한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 위 법리에 의하면, 신분자인 공무원과 비신분자가 경제적 공동체 관계에 있는 경우뿐만 아니라, 사회통념상 비신분자가 뇌물을 받은 것을 신분자인 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우이기만 하면 제3자뇌물수수죄가 아닌 형법 제129조 제1항 의 뇌물수수죄가 성립한다. 신분자인 공무원과 비신분자가 뇌물수수 범행을 공모하여 공동정범인 비신분자가 뇌물을 받은 경우 이는 사회통념상 비신분자가 뇌물을 받은 것을 신분자인 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 대법원이 ‘제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다’라고 판시하여( 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 ), 행위자인 공무원과 그 공동정범을 제3자뇌물수수죄의 제3자에서 제외한 것도 같은 입장인 것으로 판단된다. 그러므로 공무원이 아닌 사람이 뇌물을 수수하면 제3자뇌물수수죄가 성립하는데 공무원이 공동정범이라고 하여 단순뇌물죄로 구성요건 해당성이 바뀐다는 것은 잘못이라는 취지의 피고인 주장은 이유 없다.

나) 피고인의 공모관계 부인 주장에 대하여

(1) 원심의 판단

원심은, 승마 지원을 통한 뇌물수수에서 대통령은 공소외 2에게 뇌물을 요구하고, 피고인은 단순히 뇌물을 수령하는 지위를 넘어 승마 지원을 통한 뇌물수수 범행에 이르는 핵심 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등 피고인과 대통령의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀으므로, 피고인과 대통령 사이의 공모관계 및 이 부분 범행에 대한 본질적 기여를 통한 피고인의 기능적 행위지배를 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심의 주된 이유는 다음과 같다.

(가) 피고인은 대통령과 오래 전부터 개인적인 친분관계를 맺어 왔고, 대통령은 취임 이후 국정 운영에도 피고인의 관여를 수긍하고 그의 의견을 반영하는 관계에 있었으며, 피고인의 부탁을 받고 피고인 2 등을 통해 피고인과 관련된 주변인들의 인사나 피고인과 관련 있는 회사의 납품, 광고 수주 등을 직접 챙겼다.

(나) 피고인은 2014년경부터 ◇◇그룹에 대한승마협회 회장사를 맡겨 공소외 1의 승마훈련을 지원하게 하는 방안을 구상하고, 대통령은 2014. 9. 15. 단독 면담에서 피고인과 의사연락에 따라 공소외 2에게 대한승마협회 회장사의 인수, 승마종목의 올림픽 출전 지원을 요구하였다.

(다) 피고인은 공소외 6 회사가 대한승마협회 회장사를 맡게 된 이후 공소외 2 등으로부터 공소외 1의 승마훈련을 지원받는 방안을 기획하고, 대한승마협회에 파견된 ◇◇그룹 임원들이 올림픽 출전 준비를 소홀히 하여 공소외 1의 승마훈련 지원에 차질이 생긴다고 생각하여 임원 교체까지 계획하였으며, 대통령은 피고인으로부터 위와 같은 계획을 전해 듣고 2015. 7. 25. 단독 면담에서 공소외 2에게 그 내용을 그대로 전달하면서 질책하고, 올림픽 출전 준비와 승마 지원을 요구하였다.

(라) 피고인은 공소외 2 등으로부터 단순히 승마 지원을 받기만 하는 수동적인 지위에 있었던 것이 아니라, 위 단독 면담 이후부터 2015. 8. 26. 이 사건 용역계약 체결 시까지 공소외 5를 내세워 ◇◇ 측과 이 사건 용역계약의 내용을 구체적으로 협의하고 사실상 1인 회사로서 자신이 개인기업과 같이 운영하며 지배하는 공소외 7 회사 명의로 계약을 체결하게 하는 등 공소외 2 등으로부터의 승마 지원을 능동적으로 주도하였다.

(마) 대통령은 공소외 1에 대한 승마 지원이 이루어진 후 2016. 1. 12.경 공소외 2에게 감사의 마음을 전하는 등 승마선수들에 대한 지원 현황과 대한승마협회 운영 상태 등을 지속적으로 파악·인식하고 있었고, 피고인은 당초 이 사건 용역계약에 따라 예정되어 있던 추가 선수 선발을 방해하는 등 승마 지원 과정에 실질적으로 관여하였다.

(바) 피고인은 공소외 5가 독일에서 귀국한 이후 2015. 12. 말경부터 직접 공소외 3, 공소외 4와 접촉하여 공소외 1에 대한 승마 지원 관련 내용을 협의하는 등 지원 과정에 실질적·계속적으로 관여하고, 대통령은 피고인으로부터 ◇◇의 승마 지원 진행상황을 계속적으로 전달받아 왔다.

(2) 당심의 판단

원심 판단 이유(다만, 이 부분 원심의 판단 중 ‘대통령이 2015. 7. 25. 단독 면담 당시 공소외 2에게 대한승마협회의 임원 교체를 요구했다’는 사실을 인정하면서 증거로 사용한 단독 면담이 끝난 후 대통령이 불러주는 사항을 듣고 피고인 2가 그대로 기재해두었다는 피고인 2의 업무수첩 중 ‘3. 승마협회 공소외 173 부회장 공소외 180 총무이사 - 임원들 문제, 예산 지원, 사업 추진 ×, 위 두 사람 문제→교체 공소외 172 직계 전무’라고 기재되어 있는 부분은 앞서 살펴본 바와 같이 전문증거로서 증거능력이 없다고 판단되므로 이를 증거로 하여 인정한 사정은 제외한다)를 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 특검의 이 사건 용역계약 체결 당시 향후 구입 마필의 구입대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다는 주장에 대하여

(1) 원심의 판단

원심은, 이 사건 용역계약 체결 당시인 2015. 8. 26.경 피고인과 대통령 및 공소외 2 등 ◇◇그룹 관계자들 사이에서 향후 구입할 말을 피고인의 소유로 한다는 데 대한 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

(2) 당심의 판단

(가) 관련 법리

뇌물수수죄가 성립하기 위하여 수뢰자가 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니고 그 물건의 실질적인 사용 및 처분권한을 가지는 것만으로도 수수가 된다. 이에 따라 대법원은 ‘자동차를 뇌물로 제공한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되지 않았다고 하더라도 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 한다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조)’고 판결한 바 있다. 따라서 마필 자체를 뇌물로 수수하기 위하여는 반드시 그 법률상 소유권이 이전되어야 하는 것은 아니지만, 뇌물공여자와 뇌물수수자 사이에서 그 실질적인 사용 및 처분권한 귀속에 관한 의사 합치가 있어야 한다.

(나) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 특검이 제출하는 증거들을 종합하더라도 이 사건 용역계약 체결 당시 피고인과 대통령 및 공소외 2 등 ◇◇그룹 관계자들 사이에서 향후 구입할 마필의 실질적인 사용 및 처분권한을 피고인에게 이전하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 특검의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 공소외 6 회사는 2015. 10. 19. 살시도를 58만 유로에 구입하였는데, 이와 관련하여 공소외 5는 관련사건 법정에서 “공소외 4가 말을 ◇◇의 소유로 확실히 할 수 있는 방법을 물어 패스포트에 공소외 6 회사의 소유임을 기재하라고 조언하였고, 이에 따라 살시도의 패스포트에 공소외 6 회사가 소유자로 기재되었다.”라고 진술하였다.

② 살시도 구입 당시 공소외 6 회사의 마필 구입과 관련한 내부 기안문에는 ‘마필의 소유주는 각 마필마다 발행되는 패스포트에 기재되며, 공소외 6 회사로 기재될 예정’이라고 명시되어 있다. 실제로 살시도의 패스포트에 공소외 6 회사가 소유주로 기재되었다. 공소외 6 회사의 자산관리대장에도 살시도가 공소외 6 회사의 유형자산으로 등재되었다.

③ 공소외 4는 공소외 6 회사 독일법인 직원 공소외 181을 통하여 공소외 6 회사가 향후 구입할 마필의 소유권을 안정적으로 보유할 수 있는 방안을 적극적으로 모색하였다. 공소외 4는 공소외 181에게 이메일을 통해 2015. 9. 16. ‘혹 현지에 주소가 없어 전자 본사로 마필 및 차량이 등록 안 될 경우 소유권을 유지할 다른 방안이 있는지 알아봐 주세요.’라고, 같은 달 24. ‘마필의 경우는 어떻게 하면 좋을 지 현지에 마필을 소유하고 있는 분들에게 문의 부탁드립니다. 제가 현재까지 파악한 바로는 각 마필은 각자 고유의 패스포트가 있으며, 이 패스포트에 소유주가 나와 있다고 합니다. 마필의 경우 시합이 있을 때마다 움직이기 때문에 저희가 패스포트를 갖고 있을 수 없을 것 같은데, 정기적인 Audit를 통해 소유권이전 사고를 방지하면 되는 것인지에 대한 의견도 부탁드립니다.’라고 각 문의하였다.

④ 공소외 4는 살시도에 대한 공소외 6 회사의 소유권을 분명히 하기 위하여 마필 위탁관리계약서까지 작성하려고 하였다. 이에 공소외 5는 2015. 11. 13. 공소외 4에게 이메일을 통해 ‘간단한 내용으로 자문하오니 참고하시어 계약 바람’이라고 하면서 마필 위탁관리계약서 양식을 송부하였다.

⑤ 피고인은 2015. 11. 중순경 살시도 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사가 기재된 데 이어 공소외 6 회사 측으로부터 살시도에 대한 마필 위탁관리계약서의 작성을 요구받자, 이에 격노하면서 공소외 5를 통해 공소외 3에게 자신이 있는 독일로 즉시 올 것을 요구하였다. 피고인이 패스포트의 마주란 기재나 마필 위탁관리계약서 작성 요구에 위와 같이 격노한 것은 그때까지 피고인과 공소외 6 회사 측 사이에서 살시도의 실질적인 처분권한 이전에 관한 의사 합치가 없었음을 방증한다.

⑥ 공소외 182, 공소외 183 등 공소외 6 회사 승마단 소속이었던 선수들의 관련사건 법정 진술에 의하면, 공소외 6 회사는 종전에 ‘말의 소유권은 ◇◇이 갖되 선수들이 말을 훈련이나 대회 출전에 사용할 수 있도록 하는 방식’으로 승마단을 운영했던 것으로 보인다.

라) 피고인의 2015. 11. 15.경 살시도 및 향후 구입 마필을 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 없었다는 주장에 대하여

(1) 원심의 판단

원심은, 피고인과 공소외 3 등 ◇◇그룹 관계자들 사이에서 살시도에 대하여는 2015. 11. 15.경, 비타나와 라우싱에 대하여는 그 구입 당시인 2016. 1. 27.경 각 위 마필들을 피고인의 소유로 한다는 데 대한 의사의 합치가 있었고, 피고인은 그 무렵부터 위 마필들의 사실상 소유자로서 위 마필들에 대한 실질적인 사용권한뿐만 아니라 처분권한까지 보유하였으므로, 피고인이 위 마필들 자체를 뇌물로 취득하였다고 판단하였다.

(2) 당심의 판단

(가) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 인정된다.

① 살시도 구입 직후의 사정

살시도 구입과 관련하여 공소외 5는 공소외 4로부터 마필의 소유권이 공소외 6 회사에 있다는 점을 명확하게 할 수 있는 방안에 관하여 문의를 받고, “국제승마연맹(FEI)에서 발급하는 마필 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사를 기재하면 되고, 더 확실하게 하려면 공소외 7 회사와 마필 위탁관리계약서를 쓰면 된다.”라고 자문해주었다. 공소외 5는 공소외 4의 요청에 따라 공소외 184에게 살시도 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사를 기재하게 하였고, 2015. 11. 13. 공소외 4에게 마필 위탁관리계약서 양식을 첨부한 이메일을 보냈다.

공소외 5는 관련사건 법정에서 “피고인은 2015. 11. 중순경 공소외 184로부터 살시도 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사가 기재된 것을 듣고 화가 난 상태였는데, 증인이 마필 위탁관리계약서를 보내자 전화로 화를 내며 공소외 185 변호사의 사무실로 오라고 하였고, 그곳에서 피고인은 흥분하여 마필 위탁관리계약서를 손으로 들고 흔들면서 화를 냈고, 공소외 3에게 독일로 당장 들어오라고 하라고 지시했다.”라고 진술하였다. 수사기관에서는 “피고인이 화를 낸 뒤, 진술인이 공소외 4에게 전화하여 ‘윗선에서 ◇◇이 말 사주기로 다 결정이 났는데 왜 ◇◇ 명의로 했냐며 피고인이 노발대발하였다’고 말하면서 공소외 3이 독일로 올 것을 요구했다.”라고 진술하였다.

공소외 3은 공소외 4로부터 피고인의 위와 같은 요구를 전달받자, 공소외 5에게 전화하여 “내가 피고인이 오라고 하면 오고, 가라고 하면 가는 사람이 아니다. 그까짓 말 몇 마리 사주면 된다.”라고 말하였다. 이어서 공소외 3은 2015. 11. 15. 공소외 5에게 ‘공소외 5 위원님, 갑자기 상황이 돌변해서 이해가 잘 안되는데, 기본적으로 원하시는 대로 해드리겠다는 것이고 상황 자체도 복잡한 것이 아닌데 뭘 상의하시겠다는 것인지, 꼭 대면해서 상의를 해야 되는 것인지 궁금합니다. 지난 번 계약서 사인을 할 때도 가까이 있으면서도 직접 대면하면 좋지 않을 것이란 암묵적인 동의가 있었던 것이었는데 상황이 그렇게 바뀐 건지요? 결정하시는 대로 지원해드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 내용의 문자메시지를 전송하였다.

공소외 5는 2015. 11. 17. 공소외 4에게 피고인의 요구사항이라는 취지의 이메일을 보내면서 ‘긴급요청’이라는 제목의 문서를 첨부하였는데, 위 첨부 문서에는 ‘1. 마필소유자 등록문제 - 독일 현지 대회 출전 시 마필 소유자를 발표하는 관계로 ◇◇에서 지원받는 마필로 여론화되는 것을 원치 않음. 다른 선수들 마필은 ◇◇으로 등재하는 것은 무관함’이라는 내용이 있다. 이와 관련하여 공소외 5는 관련사건 법정에서 “위 내용은 피고인의 말 그대로 직역하다시피 전달한 내용인데, (2015. 11. 중순경 피고인이 화를 낼 때) 소유권에 대해서 이야기를 한 것은 사실이고, 좀 수그러져서 하는 말이 정리를 하면서 이야기를 하니까 저러한 식으로 바꾸어서 한 것이다. 처음에 계약서를 흔들고 했던 것은 소유권 때문에 했는데, 진정하고 한 이야기가 그렇게 전하라는 식으로 이야기를 했다.”라고 진술하는 한편, “피고인 나름대로 ’이것은 내 말이다‘라고 생각해서 화를 낸 것 같다.”, “당시 피고인이 화를 낸 것은 분명히 말(살시도) 소유권 때문이 맞고, 진정된 후에 위 ’긴급요청‘에 기재된 내용과 같이 이야기한 것은, ◇◇ 측에 문건을 보내면서 ’말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐‘는 표현을 쓸 수 없으니 마치 ’(마필소유자 등록 문제가) 여론화되면 어떻게 하느냐‘는 식으로 핑계를 댄 것 같다.”라고 진술하였다.

② 비타나, 라우싱 구입 당시의 사정

비타나와 라우싱에 관한 매매계약 체결 당시 작성된 공소외 6 회사의 내부 기안문은, 살시도에 관한 매매계약 체결 당시 작성된 내부 기안문과 그 형식이 완전히 동일함에도, ‘패스포트 및 소유주에 관한 기재’ 부분이 삭제되었다.

공소외 6 회사는 비타나와 라우싱의 구입비용 200만 유로를 선급금으로 회계처리하였을 뿐, 위 말들을 자산관리대장에 유형자산으로 등재하지 아니하였다. 위 말들의 패스포트 마주란은 소유자 변경을 기재하지 않은 채 ☆☆☆☆☆☆ ☆☆☆☆[(영문명칭 3 생략), 이하 ‘☆☆☆☆☆☆’라 한다]의 공소외 61(영문이름 생략)로 유지되었다.

그밖에 공소외 6 회사는 비타나, 라우싱의 소유권과 관련된 사고를 방지하고 그 소유권을 안정적으로 확보할 수 있는 방안을 전혀 강구하지 않았다.

③ 공소외 1에 대한 승마 지원 의혹이 제기된 이후의 사정

공소외 6 회사의 공소외 1에 대한 승마 지원에 관한 의혹이 제기되고 언론의 취재가 진행되자, 공소외 6 회사는 2016. 8. 22. ☆☆☆☆☆☆에 살시도, 비타나, 라우싱을 매각하는 내용의 허위 매매계약을 체결하였다(위 매매계약의 허위성은 아래 제2의 나. 2) 나)항에서 자세히 살핀다).

피고인은 2016. 9. 28. 독일 ▽▽▽▽ 호텔에서 공소외 3, 공소외 4를 만나 언론보도에 관한 대책과 승마 지원의 종료 여부, 마필 교환 문제 등을 논의하였고(이하 ‘▽▽▽▽ 회의’라 한다), 같은 달 29. 덴마크 코펜하겐 공항에서 공소외 61과 공소외 4를 만나 마필 교환 문제에 관한 논의를 계속하였다. 공소외 3이 ▽▽▽▽ 회의 내용을 기재한 메모에는 ‘비타나 대체 말 - 함부르크, 말에 대한 욕심 그대로, 야당공세: 이번엔 OK → 그러나 내년 대선 전/ 정권 교체시 검찰 수사 가능성’ 등이 기재되어 있다. 위 논의 과정에서 공소외 3은 공소외 4를 통해 피고인에게 그랑프리급 마필의 교체를 반대한다는 의견을 표시하였으나, 피고인은 2016. 9. 30.경 공소외 7 회사 명의로 ☆☆☆☆☆☆와 사이에 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 내용의 교환계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결하였다.

공소외 6 회사 측은 공소외 61에게 위 교환계약의 체결 경위 등에 관하여 묻거나 항의하는 등 살시도, 비타나의 소유자라면 당연히 해야 할 조치를 취하지 아니하였다. 오히려 피고인이 검찰수사 등을 이유로 국내로 귀국하게 되자, 공소외 61은 2016. 10. 30. 이 사건 교환계약이 유효함을 전제로 공소외 4에게 이 사건 교환계약에 따른 67만 유로의 지급을 요구하였다.

피고인은 2016. 10. 19. 독일 ◎◎◎ 호텔에서 공소외 3, 공소외 4를 만났다(이하 ‘◎◎◎ 회의’라 한다). 공소외 4가 ◎◎◎ 회의 내용을 기재한 메모에는 “스타샤 및 라우싱; 향후 1년간 분할입금 형식으로 자산정리 추진, 2018년 말까지 공소외 61 명의로 두었다가 이후에 소유권을 피고인에게 이전 추진” 등이 기재되어 있다.

(나) 판단

위 인정사실에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인과 공소외 3 사이에서 2015. 11. 15.경에는 살시도 및 향후 구입할 마필에 관하여 실질적인 사용 및 처분권한이 피고인에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 넉넉히 인정된다. 마필에 관한 실질적인 사용 및 처분권한이 피고인에게 있다고 합의한 것이 대통령과 피고인 사이의 공모 범위를 넘어서지도 않는다. 다만, 살시도에 대한 보험료 상당액과 관련하여서는 피고인이 공소외 3으로부터 이를 수수하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 중 살시도에 대한 보험료 상당액과 관련한 부분은 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.

① 실질적인 사용 및 처분권한이 피고인에게 주어졌는지에 대하여

㉠ 피고인은 마필의 소유권이 대외적·형식적으로만 공소외 6 회사에 있고 대내적·실질적으로는 피고인에게 있다고 인식하고 있던 상태에서, 공소외 6 회사 측으로부터 이 사건 용역계약서와 패스포트의 기재를 넘어 마필 위탁관리계약서의 작성까지 요구받게 되자, 그와 같은 요구가 피고인의 인식과 달리 마필의 소유권이 공소외 6 회사에게 있음을 확인하기 위한 것으로 보고, 몹시 화가 난 상태에서 공소외 3을 만나 마필의 실질적인 소유권이 피고인에 있음을 확실히 하려고 하였다. 그 근거는 다음과 같다.

ⅰ. 이 사건 용역계약 체결 당시 의도적으로 공소외 3과의 만남을 피했던 피고인은 2015. 11. 15. 공소외 5에게 공소외 3이 독일로 당장 들어오라고 하라고 말할 정도로 흥분하면서 공소외 3을 만나 무엇인가 담판을 지으려고 하였다.

피고인은 당시 패스포트 문제로 화를 내었을 뿐 마필의 소유권 문제로 화를 냈던 것은 아니라고 주장한다. 그러나 살시도 패스포트의 마주란에는 공소외 5의 지시에 따라 공소외 184가 수기로 적은 공소외 6 회사 기재만이 있었을 뿐, 국제승마연맹에서 발행하는 스티커가 부착되어 있지도 않았고, 국제승마연맹의 날인도 없었으며, 국제승마연맹 홈페이지에 소유자 변동이 등재되지도 않았던 점, 2015. 11. 15. 무렵은 당장 살시도의 패스포트 기재가 문제되는 상황이 아니었고, 살시도 패스포트의 마주란은 2016. 7. 11.경에 이르러서야 비로소 공소외 61로 그 기재가 변경된 점, 반면에 2015. 11. 15. 무렵은 공소외 5가 공소외 4에게 이메일로 마필 위탁관리계약서 양식을 송부한 직후로서 살시도에 관한 마필 위탁관리계약서 작성이 진행되던 시기였고, 피고인이 위와 같이 화를 낸 이후 결국 마필 위탁관리계약서는 작성되지 않은 점(공소외 4는 마필 위탁관리계약을 체결하게 되면 위탁관리비 월 150만 원을 추가로 지급해야 해서 위 계약을 체결하지 않았다고 진술하나, 마필 위탁관리계약서는 당초 용역계약서 ‘첨부C 9. 말유지’ 부분과 동일한 내용과 금액에 불과하여, 실제로 추가비용 지급을 예정한 것으로는 보이지 않는다) 등을 종합하면, 피고인은 마필 소유권 문제로 화를 낸 것으로 보인다.

ⅱ. 2015. 11. 17.자 이메일에 첨부된 ‘긴급요청’ 문서 중 ‘마필 소유권 등록문제’ 부분은 피고인이 마필 소유권 문제를 마필 패스포트 문제로 완곡하게 표현한 것이다.

피고인은 위와 같은 취지의 공소외 5 진술이 신빙성이 없다고 다투나, 위 이메일 및 그 첨부 문서는 피고인 측과 공소외 6 회사 측 사이에 이미 전화통화, 문자메시지 등을 통하여 당시 제기되었던 문제에 관하여 상호간의 입장을 확인·조율한 이후에 작성된 문건에 불과한 점, 피고인은 평소 이메일, 문자메시지, 계약서 초안 등 문서 작성 시 공소외 6 회사를 “K”, “3”이라고 표현하는 등 보안 유지에 철저하였고, 이러한 피고인의 평소 성향에 비추어 마필 소유권 문제를 문서상에 직접적으로 언급하기 어려웠을 것으로 판단되는 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 5의 진술은 신빙성이 인정된다.

㉡ 공소외 1에 대한 승마 지원과 관련하여 상당한 범위에서 의사결정권한을 가진 공소외 3은 피고인이 마필에 대한 실질적인 소유권까지 원한다는 사실을 비로소 인식하고 피고인의 요구를 모두 받아들이겠다는 의사를 표시하였다. 그 근거는 다음과 같다.

ⅰ. 공소외 3은 공소외 4의 보고, 공소외 5와의 전화통화 등을 통해 피고인이 마필에 대한 사용권한을 넘어서 실질적인 소유권까지 원한다는 사실을 비로소 인식하였다. 공소외 3은 관련사건 법정에서 “자신이 2016. 11. 12. 수사기관에서 ‘피고인 1이 말 소유권을 자신들에게 넘기지 않았다는 사실에 공소외 5에게 난리를 쳤고, 그와 같은 사실을 공소외 5가 공소외 4에게 전달한 사실을 알고 있습니다.’라고 진술한 적이 있다.”라고 진술하였다(공소외 3은 위 수사기관 진술 이후인 2016. 12. 18. 진행된 수사기관 조사에서부터 위 진술이 착각에 의한 것으로 사실이 아니라는 취지로 이를 번복한 이후 그 입장을 유지하였다. 그러나 위 진술은 피고인이 화를 낸 이유가 쟁점화되기 전인 수사 초기단계의 진술인 점, 당시 문제가 상당히 심각하게 불거진 특별한 상황을 경험한 것임에도 별다른 설명 없이 당시 문제를 착각하였다는 것은 납득하기 어려운 점 등에서 위 진술은 신빙성이 높다).

ⅱ. 마필의 실질적인 소유권을 원하는 피고인의 의사를 알게 된 공소외 3이 앞서 본 바와 같이 공소외 5에게 ‘그까짓 말 몇 마리 사주면 된다’고 말하고, ‘기본적으로 원하시는 대로 해드리겠다는 것’, ‘결정하시는 대로 지원해드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 내용의 문자메시지를 보낸 것은 마필의 소유권 귀속을 비롯한 피고인의 요구를 모두 받아들이겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수밖에 없다.

피고인은, 공소외 3이 공소외 1에 대한 승마 지원과 관련하여 마필의 구입, 마필 소유권 귀속 등 제반 사항을 결정할 권한을 가지고 있지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 공소외 3은 공소외 1에 대한 승마 지원과 관련하여 마필·차량 구입, 보험 가입 등에 관한 공소외 6 회사 내부품의서 상의 최종결재권자였던 점, 공소외 4는 2016. 1. 11. 14:37경 공소외 3에게 170만 유로 상당의 그랑프리급 마필의 구입 허가를 요청하는 내용의 문자메시지(‘사장님, 그랑프리급 세금 포함 170만 유로 허가 기다리고 있습니다’)를 보냈고, 공소외 3은 같은 날 15:01경 공소외 4에게 이를 허가하는 내용의 문자메시지(‘ㅇㅋ’)를 보낸 점, 공소외 4는 2016. 6. 10. 10:41경 공소외 3에게 ‘사장님, 살시도 관련 이번 주말까지는 가부를 결정해 줘야 한다고 다시 연락 왔습니다’라는 내용의 문자메시지를 보냈고, 공소외 3은 같은 날 10:48경 공소외 4에게 ‘하라고 하세요’라는 내용의 문자메시지를 보낸 점, 공소외 3은 공소외 5에게 ‘그까짓 말 몇 마리 사주면 된다’고 말하고, ‘원하시는 대로 해드리겠다’, ‘결정하시는 대로 지원해드리겠다’는 내용의 문자메시지를 보낸 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 3에게 그 권한이 있었다고 판단된다.

㉢ 마필의 실질적인 소유권 귀속에 관한 의사 합치에 따라, 그 이후 구입한 마필인 비타나, 라우싱의 경우 살시도와는 달리 공소외 6 회사의 소유권을 분명히 하기 위한 조치가 전혀 이루어지지 않았고, 공소외 7 회사 직원이나 공소외 1은 마필이 피고인의 소유라고 인식하고 있었으며, 마필의 관리나 공소외 1 승마 지원 의혹이 언론에 불거진 이후의 마필의 처리 등은 마필의 실질적인 사용 및 처분권한이 피고인에 있다는 것을 전제로 진행되었다. 그 근거는 다음과 같다.

ⅰ. 공소외 1은 관련사건 법정에서 “2016. 1.경 피고인에게 살시도를 공소외 6 회사로부터 구입하면 안 되는지 물어보았는데, 피고인이 ‘그럴 필요 없이 내 것처럼 타면 된다. 굳이 돈 주고 살 필요가 없다’고 대답하였다. 이후 피고인이 살시도를 ‘◇◇에서 받은 말’이라고 하여, 증인은 피고인과 공소외 6 회사 사이에 협의가 이루어졌다고 생각했다.”고 진술하였다.

ⅱ. 공소외 7 회사 직원 공소외 184는 2016. 2. 14. 경리업무를 담당하던 공소외 186에게 수의사의 마장 방문과 관련하여 ‘공식적으로 우리가 비타나 말 빌려서 탄다, 그리 내용 알고 있어요!!!’라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 실제로 비타나가 공소외 6 회사의 소유이고 이를 공소외 1이 빌려서 이용하는 것이라면 공소외 184가 공소외 186에게 ‘공식적으로’라는 표현을 사용하면서 위와 같은 문자메시지를 보낼 이유가 없다.

ⅲ. 공소외 6 회사 측은 마필의 소유자라면 의당 하였어야 할 마필에 대한 관리, 점검 등을 전혀 실행하지 않았다. 비타나는 그랑프리급 마필로서 다리에 심각한 부상을 입고 있었음에도 그대로 방치되었다. 이 사건 용역계약에 의하면 공소외 7 회사가 마필의 관리를 담당하는 것으로 되어 있으나, 이 사건 용역계약은 가장행위에 불과할 뿐 아니라(이 사건 용역계약이 가장행위라는 점은 아래 제2의 나. 1) 나)항에서 자세히 살핀다), 공소외 6 회사 측은 공소외 7 회사에 그러한 의사나 전문적인 능력이 없음을 이미 잘 알고 있었다.

ⅳ. 공소외 1에 대한 승마 지원 관련 의혹이 언론에 불거진 이후 마필의 처리 과정에서 공소외 6 회사 측과 피고인, 공소외 61 사이에 합의된 내용대로 업무가 처리되었다면, 공소외 6 회사는 마필의 소유권은 물론 그 교환가치에 대해서도 아무런 권리를 향유하지 못하는 반면에, 피고인은 마필에 관한 대내외적으로 완전한 소유권을 종국적으로 취득하는 결과가 된다. 공소외 1 승마 지원 의혹이 언론에 대대적으로 보도되고 향후 검찰 수사 가능성까지 우려된다고 판단하는 상황에서 마필에 관한 완전한 소유권을 피고인에게 종국적으로 귀속시키기로 한 것은, 공소외 1 승마 지원 의혹이 제기되기 전에 이미 마필에 관한 사실상의 소유권이 피고인에게 귀속되어 있었기 때문에 가능하였던 일로 판단된다.

ⅴ. 공소외 3이 2016. 9. 28. ▽▽▽▽ 회의 내용을 기재한 메모에 ‘말에 대한 욕심 그대로’라는 기재가 있는 것은 피고인이 위 회의 이전부터 마필에 관한 사실상의 소유권을 요구하였음을 의미한다. 만일 피고인이 위 회의 무렵 비로소 마필에 관한 소유권을 요구하였다면 말에 대한 욕심이 이전보다 증대된 것이므로 ‘말에 대한 욕심 그대로’라는 표현이 사용되지는 않았을 것이다.

ⅵ. 공소외 3은 2016. 10. 4. 공소외 42를 만나 공소외 1 지원을 연말까지만 하되 ◇◇이 문제가 되지 않도록 말을 다른 말로 바꾸어 주고 새로운 프로그램을 운영하겠다고 하였다. 공소외 1 승마 지원 의혹에 대한 언론의 대대적 보도로 승마 지원을 연말까지만 유지하면서도 지원 기간이 불과 2~3달밖에 남지 않은 상황에서 마필을 교체한다는 것은 마필에 관한 사실상의 소유권이 피고인에 있었기 때문이라고 판단된다.

피고인은, 살시도 이름 변경 시 공소외 6 회사 측의 승낙을 받은 사정, 공소외 6 회사와 공소외 61 사이에서 작성된 살시도에 관한 2016. 4. 19.자 소유권확인서 등을 근거로 마필들에 관한 소유권이 공소외 6 회사에 있다고 주장한다. 그러나 피고인과 공소외 2 등 사이에서 내부적으로 마필들에 관한 사실상 소유권이 피고인에게 있다고 합의된 상태에서, 위와 같이 마필들을 뇌물로 수수한 사실이 외부에 드러나는 것을 방지하기 위하여는 대외적으로 공소외 6 회사가 여전히 마필들의 소유권을 보유하는 듯한 외관을 형성할 필요가 있었다. 마필들에 관한 업무처리와 관련하여서도 대외적 소유권이 공소외 6 회사에 있는 형식을 유지하여야 할 피고인과 공소외 6 회사 측은 서로 협력하여야 했다. 위 소유권확인서는 ‘공소외 61은 살시도가 공소외 6 회사의 소유임을 확인하고 어떠한 이의를 제기하지 않겠다’라는 내용인데, 그 내용의 진정성은 차지하고서라도, 살시도를 관리하는 마장의 소유자인 공소외 61과 공소외 6 회사 사이에서 살시도가 공소외 61의 소유가 아닌 공소외 6 회사의 소유라는 것을 확인하는 의미일 뿐, 공소외 6 회사와 피고인 사이의 실질적인 사용 및 처분권한과는 아무런 관계가 없다. 피고인의 주장은 이유 없다.

② 피고인과 공소외 3이 마필에 관한 실질적인 사용 및 처분권한을 피고인에게 준 것이 피고인과 대통령 사이의 공모 범위 내인지에 대하여

공범자들 사이에서 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적인 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 공모공동정범이 성립하는 것이며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니다( 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결 등 참조).

대통령은 2014. 9. 15. 및 2015. 7. 25. 단독 면담에서 공소외 2에게 승마 지원을 요구하면서 ‘좋은 말을 사주라’고만 하였을 뿐, 구체적인 승마 지원 방식을 특정하여 언급하지는 않았다. 당시 대통령이 마필과 관련하여 소유권 이전이 아닌 대여의 방식만을 의도하고 있었다고 볼 만한 사정은 찾을 수 없다.

대통령은 피고인과 공소외 3이 마필에 관한 사실상 소유권이 피고인에게 있다고 확인한 이후인 2016. 1. 12.경 피고인 2를 통해 공소외 2에게 감사의 마음을 전하고, 2016. 5. 말경 에티오피아 순방에서 공소외 3에게 악수를 청하면서 “특별한 관심을 보이고 싶었다.”라고 말하는 등, 피고인으로부터 ◇◇의 승마 지원 진행상황을 계속 전달받아 온 것으로 판단된다.

③ 살시도에 대한 보험료 상당액 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 특검이 제출하는 증거들을 종합하더라도 피고인이 공소외 3으로부터 살시도에 대한 보험료 상당액을 수수하였다고 단정하기 어렵다.

㉠ 공소외 6 회사는 2015. 11. 13. 살시도에 대한 손해보험과 책임보험에 가입하면서 합계 65,830유로(8,217만 원 상당)를 보험회사에 지급하였다.

㉡ ◇◇ 측은 2015. 11. 15.경 살시도에 관한 사실상 소유권이 피고인에게 있음을 확인하면서도, 위 각 보험계약상의 보험계약자 명의를 변경하지 않은 채 공소외 6 회사의 명의를 그대로 유지하였다.

㉢ 살시도에 관한 위 각 보험계약상의 보험이익이 공소외 6 회사에서 피고인에게 이전되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 만일 살시도에 관한 사실상 소유권이 피고인에게 있다고 하더라도 보험기간 중에 살시도에게 보험사고가 발생하는 경우 보험금은 위 각 보험계약에 따라 공소외 6 회사에게 지급될 뿐 피고인은 보험금에 대하여 아무런 권리를 갖지 못한다(◇◇ 측이 피고인에게 보험금을 전달하거나 보험금으로 마필을 구입하여 제공하더라도 그 단계에서 새로운 뇌물수수죄가 성립할 뿐이다).

㉣ 설령 공소외 3과 피고인 사이에서 살시도에 관한 위 각 보험계약상의 보험이익을 피고인에게 이전시키기로 하는 내부적인 의사 합치가 있었다고 하더라도, 보험계약에 따른 보험금은 여전히 공소외 6 회사에 지급되고 피고인은 보험회사에 대하여 어떠한 권리도 주장할 수 없으므로, 보험이익이 피고인에게 이전되었다고 볼 수 없는 것은 마찬가지이다.

마) 특검의 차량 구입대금 또는 차량 자체의 뇌물수수 주장에 대하여

(1) 원심의 판단

원심은, 특검이 제출한 증거들만으로는 공소외 7 회사가 공소외 6 회사의 비용으로 구입하여 사용한 선수단 차량 3대, 마필 수송차량 1대의 소유권이 피고인에게 이전되어 피고인이 그 구입대금 상당액을 뇌물로 수수하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

(2) 당심의 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 위 차량들의 소유권이 피고인에게 있어 피고인이 그 구입대금 상당액이나 차량 자체를 뇌물로 수수하였다고 인정하기 어렵다. 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 공소외 4는 공소외 6 회사 독일법인 직원 공소외 181을 통하여 공소외 6 회사가 향후 구입할 차량의 소유권을 안정적으로 보유할 수 있는 방안을 적극적으로 모색하였다.

(나) 이에 따라 차량 구입 당시 작성된 공소외 6 회사의 내부 기안문에는 ‘차량은 등록 시 현지 소지 필요로 당 전지훈련 용역업체인 공소외 7 회사 명의로 등록하되, 차량에 대한 소유권은 공소외 6 회사에 있음을 공소외 7 회사와 별도 계약으로 조치함(상기 내용은 현지 차량등록소와 협의되었고, 매매 시 필요한 차량등록증은 당사 독일법인에서 보관 예정)’이라고 기재되어 있다.

(다) 실제로 공소외 6 회사와 공소외 7 회사는 2015. 10. 8. 선수단 차량 3대에 관하여, 2015. 12. 4. 마필 운송차량 1대에 관하여 위 차량들의 소유권이 공소외 6 회사에 있음을 확인하는 내용의 확인서를 작성하였다. 공소외 6 회사 독일법인은 2015. 10. 16. 선수단 차량 3대에 관하여, 2015. 12. 15. 마필 운송차량 1대에 관하여 각 독일의 구청 차량등록소에 위 소유권확인서를 제출하여, 공소외 6 회사의 동의 없이는 위 차량들 명의를 변경하거나 소유권을 제3자에게 이전할 수 없도록 하였다.

(라) 공소외 6 회사는 자산관리대장에 위 차량들을 유형자산으로 등재하였다.

(마) 공소외 6 회사는 2016. 2. 초순경 공소외 7 회사에 선수단 차량 3대를 합계 172,353.75유로에 매도하였다. 파손된 차량 1대(Tiguan)는 수리비 과다로 차량 보험담보액으로 환수하느라 매입 당시의 가격에 비하여 13,176.09유로가 감가되었지만, 나머지 차량 2대(T5 Multivan, T6 Multivan)는 각 취득가격 대비 3,015.17유로, 3,225.42유로만이 감가되어, 위 매도가격이 일반적인 중고차량의 가격보다 특별히 낮다고 보이지 않는다. 공소외 7 회사 및 보험사는 2016. 2. 4. 및 2016. 2. 5. 공소외 6 회사의 독일 (명칭 14 생략) 계좌로 위 172,353.75유로를 전액 입금하였고, 공소외 6 회사는 2017. 4. 12. 독일 현지 업체에 마필 운송차량 1대를 105,000유로에 매도한 후 다음 날인 2017. 4. 13. 위 계좌로 위 105,000유로 전액을 송금받았다.

바) 피고인의 불고불리 원칙 위반 주장에 대하여

특검은 당심에서 별지 ‘변경, 추가된 공소사실(특검)’ 제3항 기재와 같이 종전의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지한 채 원심이 인정한 범죄사실과 같이 ‘피고인이 공소외 2로부터 2015. 10. 21. 살시도의 무상사용 권한을 취득하였다가 2015. 11. 15. 살시도의 소유권을 이전받음으로써 말과 부대비용(보험료) 상당액을 제공받았다’는 취지로 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 이로써 원심이 인정한 이 부분 범죄사실은 당심의 심판대상에 포함되었으므로, 불고불리 원칙의 위반 여부는 더 이상 문제가 되지 아니한다. 결국 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 뇌물수수약속 관련 특검의 주장에 대하여

가) 2014. 9. 15. 단독 면담 시 뇌물수수약속 주장에 대하여

(1) 관련 법리

형법 제129조 의 구성요건인 뇌물의 ‘약속’은 양 당사자 사이의 뇌물수수 합의를 말하고, 여기에서 ‘합의’란 그 방법에 아무런 제한이 없다. 이는 명시적일 필요도 없지만, 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다( 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9417 판결 등 참조).

(2) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 특검이 제출하는 증거만으로는 2014. 9. 15. 이루어진 단독 면담에서 대통령과 공소외 2 사이에서 공소외 1에 대한 승마 지원을 위한 뇌물수수의 확정적인 의사 합치가 있었다고 단정할 수 없다. 특검의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 공소외 2 등은 2015. 7. 25. 대통령과 단독 면담 직후 승마와 관련하여 피고인의 대리인 역할을 하는 공소외 5와 접촉하고 곧바로 공소외 1에 대한 승마 지원에 착수한 반면에, 2014. 9. 15. 단독 면담 이후에는 대한승마협회 회장사를 인수하는 작업만 하였을 뿐, 공소외 1에 대한 승마 지원을 위해서는 아무런 조치도 하지 않았다.

(나) ◇◇ 측은 2014. 9. 15. 단독 면담 시로부터 약 8개월이 경과한 2015. 4.경에 이르러서야 공소외 5와의 접촉을 시작하였다. 당시 ◇◇ 측이 공소외 5에게 부탁한 내용도 대한승마협회 운영에 협조해달라는 것뿐이었다.

(다) 공소외 42도 관련사건 법정에서 “2015. 3. 16. 공소외 3을 만나 승마협회 운영 문제 등에 대하여 이야기를 하였는데, 그때까지는 공소외 1 승마 지원에 대하여 이야기한 적이 없다.”라고 진술하였다.

(라) 공소외 5가 작성하여 2015. 7. 26. 피고인에게 송부한 ‘◇◇그룹 대한승마협회 지원사 현황’ 문건에는 ‘◇◇그룹이 협회를 맡아 운영한 지 수개월이 지난 지금까지 올림픽 지원 등은 물론 예산지원도 아직까지 하지 않고 협회를 발전시키겠다는 지원사로 참여한 목적의식이 결여되었다’라고 기재되어 있다.

(마) 위와 같이 ◇◇ 측은 2014. 9. 15. 단독 면담 이후 2015. 7. 25. 단독 면담 무렵까지 공소외 1에 대한 승마 지원을 위한 아무런 조치도 취하지 않았다. 뇌물수수 약속이 성립한 이후 장기간 동안 약속을 이행하지 않는다는 것은 이례적이다.

(바) 나아가 설령 특검의 주장대로 공소외 2가 2014. 11. 말경 이후에는 2014. 9. 15. 단독 면담에서 대통령이 요구한 승마 지원이 공소외 1에 대한 승마 지원을 의미한다는 것을 인식하게 되었다고 하더라도, 2014. 9. 15. 단독 면담에서 대통령과 공소외 2 사이에서 공소외 1에 대한 승마 지원을 위한 뇌물수수의 확정적인 의사 합치가 없었던 이상, 소급하여 뇌물수수약속이 성립하였다고 볼 수 없다.

나) 이 사건 용역계약 체결 당시 213억 원 뇌물수수약속 주장에 대하여

(1) 원심의 판단

원심은, 특검이 제출한 증거들만으로는 피고인과 공소외 2 등 사이에서 이 사건 용역계약에 따라 공소외 6 회사가 공소외 7 회사에 213억 원을 지급하겠다는 의사가 확정적으로 합치되었다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

(2) 당심의 판단

(가) 213억 원의 뇌물수수약속 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 특검이 제출하는 증거들을 종합하더라도 이 사건 용역계약 체결 당시 피고인이나 대통령과 공소외 2 등 사이에서 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 의사가 확정적으로 합치되었다고 단정할 수 없다.

① 이 사건 용역계약은 아래에서 보는 바와 같이 가장행위에 불과하다. 따라서 이 사건 용역계약상의 용역대금이 213억 원으로 되어 있다고 하더라도, 가장행위에 불과한 이 사건 용역계약만으로 피고인과 공소외 2 등 사이에서 그 용역대금을 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다.

② 나아가 이 사건 용역계약에 따르더라도, 피고인과 공소외 2 등 사이에서 그 용역대금인 213억 원을 뇌물로 수수하기로 하는 확정적인 의사 합치가 있었다고 볼 수 없다.

이 사건 용역계약서의 영문 원본 첨부(Exhibit) C 및 D 부분에 운영비용(OPERATING COST)과 말 및 차량 구입비용(PURCHASE OF HORSES AND VEHICLES)의 각 예산안이 첨부되어 있고, 위 각 예산안에는 ‘구속력이 없는 예상 견적 - 공소외 6 회사의 승인이 필요함[NON-BINDING ESTIMATED BUDGET - SUBJECT TO FURTHER APPROVAL BY (영문명칭 4 생략)]’이라고 기재되어 있다.

이 사건 용역계약서 제3.2항에 의하면, 컨설팅 회사(공소외 7 회사)는 각 분기 이전에 첨부 C 및 D에 따라 운영비용 관련 예산계획을 준비하여야 하고, 공소외 6 회사는 예산계획을 평가하고 승낙 여부를 결정하여야 하며, 컨설팅 회사가 제안한 예산계획 중 승낙할 수 없는 비용항목이 있는 경우 예산계획의 전부 또는 일부를 거절할 수 있다.

공소외 5가 2015. 8. 12. 이 사건 용역계약 체결을 위한 협의 과정에서 피고인에게 보낸 계약안에는 ‘◇◇은 해외 전지훈련에 소요되는 대강의 금액 전체를 제시하기를 요구하고 있으며 분기별 상세히 재수정 청구하여 지급하고 이를 세밀하게 정산하는 방법으로 요구하고 있어 전체적 대략적인 예산을 수립하게 된 것입니다. 계약 또한 대략적인 전체적 예산으로 계약하자고 합니다.’라는 공소외 5의 의견(설명)이 기재되어 있다.

이 사건 용역계약서 첨부 D에는 말과 차량의 구입비용 등에 관한 예산도 용역대금에 포함되어 있다. 앞서 본 바와 같이 ◇◇ 측은 이 사건 용역계약 체결 당시 마필과 차량은 공소외 6 회사의 소유라고 인식하고 있었다.

(나) 액수 미상의 뇌물수수약속 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 용역계약 체결 무렵 피고인과 공소외 2 등 사이에서 뇌물이 마지막으로 수수된 2016. 7. 26. 이후에도 적어도 당초 합의한 2018년 아시안게임 때까지는 공소외 1에 대한 승마 지원을 목적으로 액수 미상의 뇌물을 수수하겠다는 확정적인 의사 합치가 있었다고 판단된다.

① 공소외 3은 2015. 7. 29. 독일 프랑크푸르트에서 공소외 5를 만나 공소외 1에 대한 승마 지원을 논의하면서, 2020년 올림픽 출전을 목표로 하되 승마 지원 기간을 2단계로 구분하여 우선 1단계로서 아시안게임 때까지 지원하기로 합의하였다.

② 이 사건 용역계약에 의하면, 계약기간은 ‘2015. 8. 26.부터 2018. 12. 31.까지’이고, 공소외 6 회사가 마필, 차량 등의 구입비용을 전부 부담하며, 공소외 7 회사가 분기별로 용역대금을 청구하면 공소외 6 회사가 이를 지급하기로 되어 있다. 이 사건 용역계약은 가장행위에 불과하나, 공소외 2 등과 피고인은 이 사건 용역계약을 뇌물수수를 위한 수단으로 이용하였다. 공소외 2 등은 이 사건 용역계약상의 용역대금 지급 형식을 빌려 피고인이 용역대금 명목으로 청구한 금액 그대로 2015. 9. 14. 810,520유로(10억 8,687만 원 상당, 2015년 4분기 용역대금 명목)를, 2015. 12. 1. 716,049유로(8억 7,935만 원 상당, 2016년 1분기 용역대금 명목)를, 2016. 3. 24. 723,400유로(9억 4,340만 원 상당, 2016년 2분기 용역대금 명목)를, 2016. 7. 26. 58만 유로(7억 2,552만 원 상당, 2016년 3분기 용역대금 명목)를 피고인에게 지급하였다.

③ 2016. 7.경 이후 ◇◇의 공소외 1에 대한 승마 지원 의혹이 언론에 의하여 잇달아 제기되자, 피고인과 공소외 3은 2016. 9. 28. ▽▽▽▽ 회의에서 공소외 1에 대한 승마 지원을 중단을 논의하였다. 그러나 위 회의 내용을 기재한 공소외 3의 메모에도 “8년 Program 일단 중지하고 → 동의하나 당장 지출 필요, 필요: 4Q년 ’17. 12. - 18. 12.‘까지 그 이후에는 자체”, “lease로 18. 12.”라고 기재되어 있다.

④ 피고인은 2016. 10. 12. 독일 (명칭 15 생략) 호텔에서 공소외 4를 만나 2016년 4분기 용역대금을 청구하였다. 당시는 공소외 1에 대한 승마 지원 의혹이 언론에 계속 보도되고 있는 상황이었음에도, ◇◇ 측은 피고인의 요구대로 용역대금 명목의 돈을 지급하려고 하였다.

⑤ 피고인은 공소외 1에 대한 승마 지원 의혹이 확대되어 ◇◇ 측과의 연락이 어렵게 되자 2016. 10. 중순경 공소외 38을 통해 공소외 42에게 ◇◇ 측이 언제까지 공소외 1에 대한 승마 지원을 할 것인지 물어보았다.

⑥ 공소외 1에 대한 승마 지원 관련 의혹이 언론에 잇달아 제기됨에 따라 피고인과 공소외 3은 2016. 10. 19. ◎◎◎ 회의에서 2017년 1분기 용역대금까지만 지급하기로 합의하였다.

(다) 소결론

특검의 이 부분 주장 중 액수 미상의 뇌물수수약속 부분은 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.

2. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대하여

가. 항소이유

1) 피고인의 항소이유 : 사실오인 및 법리오해

가) 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장 부분

(1) 범죄수익 부존재 주장

피고인에게 뇌물수수죄가 성립하지 않으므로 범죄수익 자체가 존재하지 않는다.

(2) 이 사건 용역계약 및 내부품의서의 진정성 주장

이 사건 용역계약 및 그에 따른 용역대금 지급 등을 위한 공소외 6 회사 내부품의서는 모두 진정한 계약으로, 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기 위한 것이 아니다.

(3) 비타나, 라우싱에 관한 매매계약의 진정성 주장

설령 특검의 주장대로 비타나와 라우싱이 뇌물로 수수되었다고 하더라도, 공소외 6 회사는 먼저 위 마필들의 소유권을 취득한 후 피고인에게 이를 뇌물로 공여하는 것이므로, 공소외 6 회사가 위 마필들의 소유권을 취득하기 위하여 체결한 매매계약을 가장행위로 볼 수는 없다.

(4) 고의 및 공소외 2와의 공모 사실 부존재 주장

피고인에게 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장할 고의가 없었고, 공소외 2와 그 범행을 공모한 사실도 없다.

(5) 별개의 가장행위가 아니라는 주장

이 사건 용역계약 등은 뇌물수수행위의 일부에 해당하므로, 이를 뇌물수수와 별개인 가장행위로 볼 수 없다.

나) 범죄수익 처분에 관한 사실 가장 부분

(1) 범죄수익 부존재 주장

피고인에게 뇌물수수죄가 성립하지 않으므로 범죄수익 자체가 존재하지 않는다.

(2) 범죄수익 처분에 관한 사실을 가장하지 않았다는 주장

공소외 6 회사와 ☆☆☆☆☆☆ 사이에서 2016. 8. 22. 및 2016. 10. 29. 두 차례에 걸쳐 체결된 각 마필 매매계약 및 공소외 6 회사와 공소외 187 회사(영문명칭 5 생략) 사이에 체결된 용역계약(이하 ‘함부르크 용역계약’이라 한다)은 모두 진정한 계약으로, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하기 위한 것이 아니다.

(3) 고의 및 공소외 2와의 공모 사실 부존재 주장

피고인에게 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장할 고의가 없었고, 공소외 2와 그 범행을 공모한 사실도 없다.

(4) 불가벌적 사후행위 주장

범죄수익 처분에 관한 사실의 가장행위는 앞서 행해진 범죄수익 발생 원인에 관한 사실의 가장행위에 의한 범죄수익은닉규제법위반죄의 불가벌적 사후행위로서 별죄를 구성하지 아니한다.

2) 특검의 항소이유 : 사실오인 및 법리오해

살시도와 차량의 소유권이 모두 피고인에게 이전되었으므로, 범죄수익 발생 원인에 관한 사실의 가장행위에서 살시도와 차량 모두 그 범죄수익에 포함되어야 한다.

나. 판단

1) 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장 부분 관련 주장에 대하여

가) 피고인의 범죄수익 부존재 주장에 대하여

피고인이 공소외 2 등으로부터 공소외 7 회사를 통하여 수수한 용역대금, 마필 자체 등에 대하여 뇌물수수죄가 성립함은 앞서 본 바와 같으므로, 위 용역대금, 마필 등은 모두 범죄수익에 해당한다. 같은 취지인 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 피고인이 지적한 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 피고인의 이 사건 용역계약의 진정성 주장에 대하여

(1) 원심의 판단

원심은, 이 사건 용역계약은 피고인이 공소외 6 회사로부터 뇌물을 수수할 의사로 체결한 것으로서, 정당한 승마 지원인 것처럼 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위라고 판단하였다.

(2) 당심의 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 용역계약은 피고인이 공소외 6 회사로부터 뇌물을 수수하기 위한 수단에 불과한 것으로, 그와 같은 뇌물수수가 마치 정당한 승마 지원인 것처럼 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위임을 넉넉히 인정할 수 있다. 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 피고인이 지적한 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 이 사건 용역계약 체결 당시 공소외 2 등은 대통령의 승마 지원 요구가 공소외 1에 대한 승마 지원 요구라는 사실을 잘 알고 있었다. 그 근거는 다음과 같다.

① 대통령과 공소외 2 사이의 2015. 7. 25. 단독 면담 이후 공소외 2로부터 승마 지원 지시를 받은 공소외 3은 2015. 7. 26. 공소외 173에게 ‘독일에서 체류하는 곳으로 찾아간다고 하고 마장시설, 공소외 1이 훈련도 보고 관련 컨설팅 회사도 같이 만날 수 있으면 좋겠다고 일정을 만들어 달라고 하세요’라는 내용의 문자메시지를 보냈다.

② 공소외 4는 2015. 8. 1. 독일에서 공소외 5를 만난 다음 같은 달 2. 공소외 5로부터 ‘요청하신 자료 보내드립니다’라는 제목의 이메일로 공소외 1이 출전할 대회에 관한 서류인 ‘훈련보고및 FEI대회출전계획.hwp’ 파일을 송부받았다.

③ 공소외 2 등이 대통령의 승마 지원 요구를 승마 유망주들에 대한 일반적인 지원 요구로 받아들였다면, 신설회사로서 승마 지원 관련 용역을 수행할 능력이 없는 공소외 7 회사와 계약을 체결하지는 않았을 것으로 판단된다. 아무런 능력이 없는 공소외 7 회사와의 계약 체결은 대통령의 위와 같은 요구에 반하는 결과를 초래할 뿐이기 때문이다. 이 사건 용역계약서에는 ‘공소외 7 회사는 선수 6명의 전지훈련을 지원·관리하고, 독일승마협회와 협조하여 말의 구입을 도와야 하며, 위 업무는 전문가들이 수행하여야 하고, 높은 기술 수준으로 최소한 업계 수준 이상으로 수행하여야 하며, 위 용역계약상 의무를 이행할 수 있는 능력, 자원, 경험, 자격이 있음을 보증한다’라는 취지로 기재되어 있다. 그러나 공소외 7 회사는 이 사건 용역계약 체결 하루 전인 2015. 8. 25. 설립된 회사로서, 승마 컨설팅은 물론 일반적인 컨설팅 업무를 수행해 본 경험이 전혀 없었고, 이 사건 용역계약 체결 이후에도 아무런 용역계약 체결 실적이 없었으며, 실질적으로 승마훈련을 직접 지원하는 업무를 담당할 수 있는 사람은 말 관리사 공소외 188, 승마장 관리인 공소외 189, 공소외 1의 코치 공소외 62 3명뿐이었다.

④ ◇◇ 측은 대한승마협회를 통해 공식적으로 지원하는 방법 대신에 피고인의 대리인 역할을 하는 공소외 5와의 협상을 통해 이 사건 용역계약을 은밀히 체결하였다. 또한 이 사건 용역계약 체결을 위해 공소외 6 회사 내에 스포츠기획팀이라는 새로운 조직(공소외 4만이 유일하게 위 조직에 소속되어 있었다)을 만드는 등 공소외 6 회사 내부적으로도 이 사건 용역계약이 드러나는 것을 최소화하기 위해 노력하였다.

⑤ 이 사건 용역계약 기간 동안 공소외 1 이외의 다른 선수들에 대한 승마 지원이 전혀 이루어지지 않고 있음에도 공소외 6 회사는 이를 해결하기 위한 계약상 권리를 전혀 행사하지 않았다. 오히려 공소외 39는 2016. 2.경 대통령과 단독 면담을 준비하는 공소외 2에게 대통령이 지난 번 단독 면담에서 요구한 승마 지원이 잘 진행되고 있다는 취지로 보고하였다.

(나) 이 사건 용역계약 체결 당시 공소외 2 등은 공소외 7 회사가 피고인이 실질적으로 지배하는 회사라는 사실을 잘 알고 있었다. 그 근거는 다음과 같다.

① 공소외 4는 수사기관에서 “공소외 7 회사의 지분관계는 몰랐지만 피고인 1이 컨트롤하는 회사라는 것은 알았다.”라고 진술하였다. 공소외 40도 관련사건 법정에서 “피고인 1의 요구를 들어주지 않으면 대통령에게 ◇◇에 대한 비방이든 험담이든 이야기를 할 것을 우려하였다.”라고 진술하였다. 공소외 3은 2015. 8. 26. 독일 프랑크푸르트 시내에 있는 호텔에서 공소외 7 회사 측과 이 사건 용역계약을 체결하였는데, 당시 피고인이 위 호텔 1층에 와 있는 사실을 알면서도 서로 만나지 않기로 피고인과 암묵적으로 합의하였다.

② 공소외 4와 공소외 5, 공소외 184, 공소외 62가 2015. 8. 1. 함께 회의를 한 이후 공소외 184가 같은 달 2. 위 회의 내용을 정리하여 공소외 4에게 이메일을 보냈는데, 위 이메일에는 ‘우리의 미팅 내용을 확인한다’, ‘우리는 당신에게 늦어도 2015. 8. 10.까지 계약서 영문본 초안을 보내겠다’, ‘우리는 늦어도 2015. 8. 25. 계약체결을 마무리한다’라고 기재되어 있다. 위 이메일에 기재된 ‘우리’는 이 사건 용역계약 체결의 주체를 의미하는 것으로 보이는데, 위 회의 당시 컨설팅 회사에 관한 논의가 있었다고 볼 만한 사정은 전혀 없는 반면에, 공소외 4를 제외한 참석자들은 모두 피고인과 관련된 사람들뿐이었다.

③ ◇◇ 측은 아무런 검토 없이 설립등기가 된 지 불과 하루밖에 지나지 않은 자본금 25,000유로(3,250만 원 상당)의 신생업체인 공소외 7 회사와 총 용역대금이 약 213억 원에 이를 수 있는 대규모 용역계약을 체결하였다. ◇◇ 측은 승마 지원 업무를 맡기기 위한 용역업체로 공소외 7 회사 이외에 다른 회사를 찾아볼 생각이나 시도를 전혀 하지 않았다.

④ 이 사건 용역계약 체결 과정에서 ◇◇ 측은 피고인의 대리인 역할을 수행할 뿐 공소외 7 회사와는 공식적인 관련이 없는 공소외 5와만 협의를 진행하였다. 공소외 3, 공소외 4는 독일 헤센주 승마협회장으로서 이 사건 용역계약 체결 당시 공소외 7 회사의 대표로 등재되어 있던 공소외 190을 신뢰하고 이 사건 용역계약을 체결하였다고 주장하면서도 정작 공소외 190에 대한 정보는 2016. 10. 24.에 이르러서야 확인하였다.

⑤ 이 사건 용역계약 체결을 위한 협의 과정에서 공소외 7 회사는 아직 설립도 되어 있지 않았던 반면에, 오히려 ◇◇ 측은 이 사건 용역계약을 서둘러 체결하려고 하였다.

⑥ 이 사건 용역계약 체결 이후 공소외 4와 공소외 5가 주고받은 이메일 등에 의하면, 공소외 7 회사의 배후에 피고인이 있다는 사실에 대한 상호간 인식의 공유가 이미 존재하고 있었음을 알 수 있다. 공소외 5가 공소외 4에게 보낸 2015. 9. 7.자 이메일에는 ‘말값 송금에 대해서는 독일 현지(명칭 16 생략) ◇◇구좌를 개설하는 안과 공증신탁방법을 원하시고’라는 내용이, 2015. 9. 10.자 이메일에는 ‘마필대금 송금을 이곳 (명칭 16 생략), (명칭 14 생략)을 거래해주시면 저희 팀들이 언어문제 등 편하게 거래할 수가 있다고 강력히 부탁드려라고 말씀하십니다.’라는 내용이, 2015. 10. 26.자 이메일에는 ‘신속히 지원해준 ◇◇ 측에 감사의 뜻을 전하라는 지시가 있었음’, ‘선수들에게 지원될 모든 지원 비용들을 여사께서 직접 관리하고 있으며, 혹시 선수들에게 분담될 세금 문제가 발생할 시는 공소외 7 회사 측에서 부담하시겠다는 전언도 있음’이라는 내용이 각 포함되어 있다. 또한 ◇◇의 공소외 1 승마 지원에 대한 언론의 취재 움직임이 있자 공소외 4, 공소외 5, 공소외 191은 2015. 12. 7. 서울 (명칭 17 생략)호텔에서 만나 그 대책을 논의하였고, 공소외 5는 그 논의 내용을 이메일로 정리하여 공소외 191에게 송부하였는데, 위 이메일에 ‘독일 운영회사에 피고인 1 여사가 직접 참여하지 않아야 함. 현재 한국에까지 독일회사가 피고인 1 여사님이 운영하는 소문도 있음(여사의 독일 내 움직임 모두가 한국에 전달됨). 피고인 1 여사님의 인사관리가 문제됨. 독일 운영회사가 피고인 1 여사님께서 운영한다는 것을 조금이라도 노출이 되어 선수들이 알게 되고, 이에 따른 선수들에게 운영회사의 지원에 대한 불만이 발생된다면 큰 문제가 될 수 있음’이라는 내용이 포함되어 있다.

(다) 이 사건 용역계약 체결 당시 공소외 2 등은 공소외 1에게만 승마 지원을 하는 경우 문제가 발생할 가능성을 인식하고 이를 방지하기 위하여 다른 선수들도 함께 지원하는 방안을 강구하였으나, 공소외 1에게만 승마 지원이 이루어지더라도 상관없다고 생각하였다. 그 근거는 다음과 같다.

① 앞서 본 바와 같이 공소외 7 회사는 용역계약에 따른 용역 업무를 수행할 의사나 능력이 없는 회사였고, ◇◇ 측도 이 사건 용역계약 체결 당시 이를 충분히 인식하고 있었다. ◇◇ 측은 공소외 7 회사가 피고인이 실질적으로 지배하는 회사라는 사실을 잘 알고 있으면서, 공소외 7 회사의 재무, 인력, 사업 현황 등에 대하여 아무런 확인도 하지 않았고 공소외 7 회사에 이를 문의한 적도 없다. 공소외 7 회사는 별도의 사무실을 마련하지 않은 채 (명칭 18 생략) 승마장의 마구간 옆 공간에 컴퓨터를 갖다 놓고 사무실로 사용하였는데, 공소외 4는 2015. 8.경 공소외 1에 대한 승마 지원을 논의하는 과정에서 공소외 5와 함께 위 마장을 방문하여 공소외 7 회사의 부실한 상황을 직접 보기도 하였다.

② 공소외 3은 이 사건 용역계약 협상 단계 때부터 피고인에게 ‘공소외 1이 탈 마필은 이 사건 용역계약상의 예산 제약을 훨씬 넘어서는 고가의 마필이라도 지원하겠다’라는 의사를 표시하였다.

③ 공소외 4는 이 사건 용역계약 협상 단계에서 공소외 5로부터 받은 이메일을 통해 공소외 7 회사의 전체 소요예산이 부풀려져 있다는 사실을 인식하였다. 공소외 5가 2015. 8. 13. 피고인에게 용역수수료를 높이기 위해 선수단 운영에 필요한 인원을 추가하자고 제안하면서 보낸 이메일에 첨부된 ‘말4. hwp’ 문서에는 ‘1. 선수단 체재비 전원 계산으로 여유, 2. 마필관리사 6명으로 2~3명의 여유분, 3. 매니저 1명 추가, 4. 활동비 500만 원 책(독일협회 처리), 5. 코치트레이너 책정 여유로 나머지 해결, 현지 파견 지원자에 대한 급료 해결책임’이라고 기재되어 있는데, 공소외 5가 2015. 8. 14. 공소외 4에게 보낸 ‘말 최종회신’ 이메일에 위 문구가 그대로 기재되어 있다.

④ 이 사건 용역계약에 의하면 공소외 6 회사는 공소외 7 회사의 예산계획을 평가하여 승낙 여부를 결정할 수 있음에도, 피고인이 지원 대상 선수, 직원, 마필 등을 부풀려서 청구한 용역대금을 아무런 확인 없이 그대로 지급하였다. 이 사건 용역계약 체결 당시 선수선발 방식조차 정해지지 않았음에도 ◇◇ 측은 계약 체결 후 불과 19일만인 2015. 9. 14. 공소외 7 회사가 승마선수 2명을 전제로 하여 산정·청구한 2015년도 4분기 용역대금 810,520유로를 그 청구대로 공소외 7 회사에 지급하였다. ◇◇ 측은 2015. 12. 28.경 공소외 7 회사가 직원 3명, 말 관리사 1명만 고용하고 있는 사실을 알고 있었으면서도, 고용 인력이 과다하게 계산되어 지급된 2016년도 1분기 용역대금에 대한 정산을 요구하지 않았고, 마찬가지로 부풀려 청구된 2016년도 2분기 용역대금을 그대로 지급하였다.

⑤ 이 사건 용역계약에 의하면 공소외 7 회사는 지급된 용역대금에 관하여 공소외 6 회사에게 월별 상세 회계 보고를 제출하게 되어 있음에도, ◇◇ 측은 공소외 7 회사로부터 월별 상세 회계 보고서를 제출받은 적이 없고, 사후적인 정산절차를 거치지도 않았다.

⑥ 피고인은 공소외 6 회사로부터 지급받은 용역대금을 용역업무 외의 용도로 개인 자금처럼 사용하였다. 피고인은 2015. 11.경 독일 슈미텐에 있는 (명칭 19 생략) 호텔을 공소외 7 회사 명의로 약 55만 유로에 매수하였고, 위 매매대금은 피고인의 개인자금 20만 유로에 공소외 7 회사 자금을 이용하여 독일 (명칭 14 생략)에서 공소외 7 회사 명의 계좌로 대출받은 35만 유로를 합쳐 충당하였는데, 피고인은 위 대출금의 상환을 위하여 공소외 4에게 2016년도 1분기 용역대금을 2015. 12. 초순경까지 앞당겨 입금해 줄 것을 요청하였고, 공소외 4가 아무런 이의 없이 위 요청을 받아들여 2015. 12. 1. 용역대금 716,049유로를 입금하자, 위 자금으로 호텔 구입에 사용한 대출금 35만 유로를 상환하였다. 공소외 186은 피고인의 지시로 2015. 11. 18. 공소외 7 회사 계좌에서 피고인의 개인 계좌로 54,786.35유로를 송금하였는데, 위 자금은 피고인이 공소외 7 회사 설립 이전 독일에서 개인 자금으로 사용하였던 돈에 대한 사후 보전 명목으로 송금된 것으로서, 위 돈에는 공소외 1이 낳은 아기를 위한 용품, 분유, 공소외 1이 키우는 강아지 패드, 펜스 등에 대한 지출도 포함되어 있었다. 피고인은 용역대금을 이용하여 비엠더블유(BMW) 차량 1대, 폭스바겐 골프 차량 1대 등 차량 2대를 구입하였고, 피고인 자신의 호텔 체류비용도 용역대금으로 지급하였다.

⑦ 공소외 4는 수사기관에서 “공소외 6 회사에서는 형식적으로 공소외 7 회사와 공소외 6 회사에서 선발하는 6명의 승마선수 훈련 지원을 내용으로 하는 용역계약을 체결하였지만, 공소외 1 승마훈련 지원이 목적이었기 때문에 선수선발이 전혀 없었음에도 계속해서 용역대금을 지급하고 피고인의 요청대로 마필도 구입해준 것은 맞다.”라고 진술하였다. 공소외 3도 관련사건 법정에서 자신이 특검에서 “공소외 1을 포함한 6명의 선수를 지원할 목적이 있었다. 다만, 6명의 승마선수를 지원하겠다고 한 것은 저희가 피고인 1 딸 공소외 1만 지원해 주게 되면 너무 티가 나기 때문에 다른 선수들도 지원하는 걸로 묻어가려는 의도도 있었다.”라고 진술한 적이 있다고 인정하였다.

⑧ 이 사건 용역계약 체결 당시 구체적인 선수 선발 방식이 정해지지 않은 채 오로지 공소외 1에 대하여만 우선 지원하기로 결정되었다. 공소외 6 회사는 이 사건 용역계약에 따라 지원 대상 선수에 대한 선발권한을 가지고 있었음에도 이를 행사하지 않았다. 공소외 183이 2015. 10. 말경부터 2016. 1. 초경까지 전지훈련 준비단장 겸 장애물 선수로 독일 현지에 있었음에도 승마와 관련하여 공소외 7 회사로부터 아무런 용역도 제공받지 못했다. 실제로 공소외 7 회사 명의로 행하여진 마장 임차, 대회 출전, 마필 구입 등 승마 지원 업무는 오로지 공소외 1을 위한 것이었다. 이는 공소외 1에 대한 승마 지원을 위하여 제공된 뇌물이 그 의도대로 사용된 것에 불과할 뿐으로, 이 사건 용역계약에 따른 용역이 제공된 것은 아니었다(◇◇ 측은 공소외 1에 대한 구체적인 승마 지원 현황에 관하여 관심을 가지거나 공소외 7 회사에 보고를 요청한 바 없고, 공소외 7 회사도 ◇◇ 측에 이를 보고하지 않았다). ◇◇ 측은 2016. 7.경 다른 승마선수들(공소외 192, 공소외 193)에 대한 지원을 추진하는 과정에서 이 사건 용역계약이 있음에도 공소외 61과 별도의 용역계약을 체결하려고 하였다.

⑨ ◇◇ 측은 이 사건 용역계약에 따라 지원을 받을 선수를 선발하려는 의지가 결여되어 있었다. ◇◇ 측은 2015. 10.경 대한승마협회에 지원 대상 선수에 대한 추천을 요청하는 협조공문을 발송하여 대한승마협회로부터 선수 추천을 받았으나, 후속절차를 지연하고 있던 중인 2015. 11. 17. 공소외 5로부터 피고인이 대한승마협회의 관여를 반대한다는 내용의 이메일을 전달받고 곧바로 그 절차를 중단하였다. 그 후 ◇◇ 측은 공소외 182, 공소외 193 등 승마선수들과 개별적으로 접촉하였으나, 구체적인 계획이 결여된 막연한 의사타진 정도에 불과하였다. 2016. 7.경부터는 이 사건 용역계약과는 무관하게 다른 선수들에 대한 승마 지원을 공소외 61과 별도로 논의하였다.

(라) 피고인은, 공소외 5와 ◇◇ 측이 이 사건 용역계약 체결 과정에서 계약의 내용에 관하여 의견을 교환하고 협상을 진행하였는데, 이 사건 용역계약이 가장행위에 불과하다면 이 사건 용역계약 체결 과정에서 위와 같은 노력을 기울일 필요가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인과 ◇◇ 측은 공소외 1 승마 지원 사실이 외부에 드러날 경우에 대비하여 진정한 용역계약으로서 외형을 갖출 필요가 있었을 뿐 아니라, 이 사건 용역계약은 가장행위에 불과하지만 피고인과 ◇◇ 측이 이 사건 용역계약을 이용하여 용역대금 지급 등의 명목으로 뇌물을 수수할 의사를 가지고 있었으므로 이 사건 용역계약의 내용이 뇌물 수수의 시기, 방식 및 액수 등에 영향을 미치게 된다. 따라서 이 사건 용역계약 체결 과정에서 협상 등 노력을 기울인 사실이 이 사건 용역계약이 허위라는 사실을 인정하는 데 장애가 된다고 볼 수는 없다.

다) 피고인의 이 사건 용역계약에 따른 내부품의서의 진정성 주장에 대하여

이 사건 용역계약 체결 행위가 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 용역계약을 이용하여 그 용역대금(용역료) 명목의 돈을 뇌물로 제공하는 과정에서 공소외 6 회사가 내부품의서를 작성하는 행위 또한 마찬가지로 가장행위에 해당한다. 다만, 앞서 본 바와 같이 차량에 관한 소유권은 이전되지 않았고, 마필에 대한 보험료 상당액은 뇌물로 수수되었다고 볼 수 없으며, 아래 라)항에서 보는 바와 같이 마필에 관한 매매계약은 진정한 것이므로, 차량대금, 보험료, 마필대금 등의 지급을 위하여 공소외 6 회사가 내부품의서를 작성하는 행위는 가장행위에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장 중 차량대금, 보험료, 마필대금 등의 지급을 위하여 작성된 내부품의서 관련 부분은 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.

라) 피고인의 비타나, 라우싱에 관한 매매계약의 진정성 주장에 대하여

(1) 관련 법리

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 에 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다( 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 등 참조).

(2) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 특검이 제출하는 증거들만으로는 비타나, 라우싱에 관한 매매계약이 실재하지 않는 거래에 관한 것에 불과한 가장행위라고 인정하기 어렵다. 따라서 이와 결론을 달리한 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

(가) 앞서 본 바와 같이 비타나, 라우싱 자체가 뇌물로 수수되었는데, 공소외 6 회사가 피고인에게 비타나, 라우싱을 뇌물로 공여하기 위하여는 그 전제로 위 마필들에 대한 소유권 취득이 필요하다.

(나) 공소외 6 회사는 실제로 매매계약의 내용대로 비타나와 라우싱을 매수하고 그 대금을 지급하여 위 마필들에 관한 소유권을 취득하였다. 공소외 6 회사는 2016. 1. 27. ☆☆☆☆☆☆와 사이에서 ☆☆☆☆☆☆로부터 비타나와 라우싱을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 2016. 2. 4. ☆☆☆☆☆☆에게 위 매매계약에 따른 매매대금 200만 유로(26억 6,882만 원 상당)를 지급하였다.

마) 피고인의 고의 및 공소외 2와의 공모 사실 부존재 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이 공소외 7 회사는 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기 위하여 공소외 2의 지시를 받은 공소외 6 회사와 이 사건 용역계약을 체결하였고, 공소외 7 회사는 피고인이 실질적으로 지배하는 회사로서 이 사건 용역계약 체결의 배후에는 피고인이 있었다. 이에 의하면, 당시 피고인에게 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하려는 고의가 있었던 사실과 이에 대한 공소외 2와의 공모 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 피고인이 지적한 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

바) 피고인의 별개의 가장행위가 아니라는 주장에 대하여

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 공소외 2 등은 공소외 1에 대한 승마훈련을 지원하기로 하였음에도 대외적으로는 공소외 1 개인만 지원하는 것이 아니라 총 6명의 선수를 선발하여 해외전지훈련을 지원하는 것처럼 가장하기 위하여 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따라 용역대금 지급을 위한 내부품의서를 작성하였으며, 이러한 가장된 사실에 기초하여 그 용역대금 등을 공소외 7 회사 명의의 계좌로 지급함으로써 뇌물수수죄가 기수에 이르렀음을 알 수 있다. 이에 의하면, 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따른 내부품의서를 작성하는 등의 행위는 종국적으로 뇌물수수죄가 기수에 이르러 범죄수익으로 인정된 용역대금 등의 발생 원인에 관하여 사실을 가장한 것으로서, 당해 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위인 뇌물수수행위에 필연적으로 수반되어야 하는 행위는 아니고, 이와는 별도의 행위라고 보아야 한다. 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 피고인이 지적한 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

사) 특검의 살시도 및 차량의 범죄수익 포함 주장에 대하여

(1) 관련 법리

범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위가 종국적으로 기수에 이르렀다면 그 범죄수익의 발생 원인을 가장한 행위가 시간적으로 당해 범죄행위의 기수 이전의 행위라 하더라도 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 성립할 수 있다( 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도11042 판결 등 참조). 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호 에 의하여 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하는 행위를 한 자를 처벌하기 위해서는 그 행위자가 자신이 은닉하려고 한 재산이 동법 제2조 제2호 내지 제4호 에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하였을 것을 필요로 하나, 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위한 동법의 입법목적( 제1조 )과 구성요건의 형식에 비추어 그러한 인식은 당해 재산이 동법 제2조 제2호 내지 제4호 에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하는 정도로 충분하고 반드시 그 범죄의 종류나 구체적 내용까지 알아야 하는 것은 아니다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도5288 판결 등 참조).

(2) 판단

(가) 살시도의 경우

앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따라 공소외 6 회사의 내부품의서를 작성한 것은, 공소외 1에 대한 승마 지원을 위하여 제공되는 뇌물수수죄의 범죄수익인 뇌물이 마치 일반 승마선수들의 해외 전지훈련에 대한 정상적인 지원을 위하여 체결된 이 사건 용역계약에 따라 지급되는 것처럼 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기 위해서였다.

이 사건 용역계약 체결 당시는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위인 뇌물수수죄가 종국적으로 기수에 이르기 전으로 이 사건 용역계약의 이행이라는 외형을 빌려 제공될 뇌물의 종류, 액수 등이 특정되어 있지 않은 상태였으나, 그 이후 이 사건 용역계약을 이용하여 용역대금, 마필 등이 뇌물로 수수됨으로써 비로소 그 범죄수익이 특정되었다. 살시도의 경우에도 당초 공소외 6 회사가 살시도를 매수한 때에는 피고인에게 사실상 소유권이 있다고 확인한 바 없으나, 2015. 11. 15.경에는 피고인에게 살시도에 관한 사실상 소유권이 있다고 확인함으로써, 결국 살시도 자체가 범죄수익으로 특정되었다.

설령 이 사건 용역계약 체결 당시 피고인과 공소외 2 등 사이에서 살시도 자체가 뇌물로 수수될 것이라는 사실에 대한 공통의 인식이 분명하지 않았다고 하더라도, 이 사건 용역계약 체결 등의 행위가 공소외 1에 대한 승마 지원을 위하여 제공되는 범죄수익인 뇌물의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기 위한 것이었고, 종국적으로 살시도 자체가 공소외 1에 대한 승마 지원을 위하여 제공되는 뇌물로 수수됨으로써 범죄수익으로 특정된 이상, 이 사건 용역계약 체결 등의 행위는 위 뇌물수수죄의 범죄수익인 살시도의 발생 원인에 관한 사실을 가장한 것으로 보아야 한다.

다만, 살시도에 대한 보험료 상당액 부분은, 앞서 본 바와 같이 보험료 상당액이 뇌물로 수수되었다고 볼 수 없어 범죄수익에 해당되지 않으므로, 이 부분 관련 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄는 성립하지 아니한다.

(나) 차량의 경우

앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 2 등으로부터 선수단 차량 3대 및 마필 수송차량 1대 등 차량 4대의 소유권을 이전받았다고 볼 수 없으므로, 그 차량 자체 내지 대금 상당액을 뇌물로 수수하였다고 볼 수 없어 뇌물수수죄의 범죄행위로 발생한 범죄수익이라고 볼 수 없다.

다만, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 범죄수익을 위 차량 4대에 대한 무상 사용이익으로 하는 예비적 공소사실이 추가되었다. 이 사건 용역계약 체결 등의 행위는 공소외 1에 대한 승마 지원을 위하여 제공되는 범죄수익인 뇌물의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기 위한 것인데, 위 차량 4대에 대한 무상 사용이익이 공소외 1에 대한 승마 지원을 위한 뇌물로 수수되었으므로, 이 사건 용역계약 체결 등의 행위는 위 뇌물수수죄의 범죄수익인 위 차량 4대에 대한 무상 사용이익의 발생 원인에 관한 사실을 가장한 것으로 보아야 한다.

(다) 공소사실의 교환적 변경 관련

앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 관하여 범죄수익을 발생시키는 중대범죄에 횡령죄를 추가하는 취지로 공소사실의 교환적 변경이 이루어졌다. 그러나 공소외 2 등이 피고인에게 보험료 상당액을 지급하거나 선수단 차량 3대 및 마필 수송차량 1대 등 차량 4대의 소유권을 이전하지 않았으므로 위 보험료 상당액 및 위 차량 자체 내지 대금 상당액이 횡령죄의 객체가 되었다고 볼 수 없고, 위 차량에 대한 무상 사용이익 또한 재물죄인 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 결국 위 보험료 상당액 및 차량 자체 내지 대금 상당액 또는 위 차량에 대한 무상 사용이익은 횡령죄의 범죄행위로 발생한 범죄수익이 아니다.

(3) 소결론

특검의 이 부분 주장 중 살시도와 관련한 부분(보험료 상당액 부분 제외)은 이유 있고, 차량과 관련한 부분은 이유 없다. 다만, 차량의 무상 사용이익에 관련한 부분에 관하여는 당심에서 추가된 예비적 공소사실을 인정한다.

2) 범죄수익 처분에 관한 사실 가장 부분 관련 피고인의 주장에 대하여

가) 범죄수익 부존재 주장

피고인이 공소외 2 등으로부터 공소외 7 회사를 통하여 수수한 마필들(살시도, 비타나, 라우싱) 자체에 대하여 뇌물수수죄가 성립함은 앞서 본 바와 같으므로, 위 마필들은 모두 범죄수익에 해당한다. 같은 취지인 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 피고인이 지적한 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 범죄수익 처분에 관한 사실을 가장하지 않았다는 주장에 대하여

(1) 원심의 판단

(가) 공소외 6 회사와 ☆☆☆☆☆☆ 사이에 2016. 8. 22. 및 2016. 10. 29. 체결된 각 마필 매매계약이 진정한 계약인지 여부

공소외 6 회사가 살시도, 비타나, 라우싱을 ☆☆☆☆☆☆에 매도하는 내용으로 공소외 6 회사와 ☆☆☆☆☆☆ 사이에 2016. 8. 22. 및 2016. 10. 29. 체결된 각 마필 매매계약은 모두 허위의 계약으로 볼 수밖에 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 공소외 6 회사는 ☆☆☆☆☆☆와 살시도, 비타나, 라우싱을 매매대금 합계 269만 100유로(살시도: 555,100유로, 비타나: 1,601,250유로, 라우싱: 533,750유로)에 매매하는 내용의 매매계약(이하 ‘2016. 8. 22.자 매매계약’이라 한다)을 체결한 이후 2016. 11. 2. ☆☆☆☆☆☆로부터 계약금 9만 유로를 지급받기 전까지 2개월이 넘는 기간 동안 매매대금을 전혀 지급받지 못하였고, ☆☆☆☆☆☆에게 매매대금의 지급을 구하지도 않았다.

② 2016. 8. 22.자 매매계약 체결 이후에도 ☆☆☆☆☆☆는 살시도, 비타나, 라우싱을 인도받지 아니하였고, 위 말들은 피고인과 공소외 1이 계속 점유하였으며, 공소외 1은 살시도와 라우싱을 이용하여 꾸준히 대회에 출전하였다.

③ 공소외 1의 진술에 의하면 2016. 8. 22.경 비타나는 대회에 출전하기 어려울 정도로 상태가 좋지 않았던 것으로 보인다. 말의 가격은 말이 대회에 출전하여 획득하는 점수에 따라 변동되는데, 공소외 1이 비타나를 타고 출전한 대회에서 이전에 비하여 크게는 10점 이상 점수가 하락하였다. 이러한 사정에도 불구하고 ☆☆☆☆☆☆가 2016. 1. 27. 150만 유로에 매도한 비타나를 2016. 8. 22. 오히려 10만 유로 이상 높은 가격인 160만 유로 가량에 다시 매수하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다.

④ 피고인은 ▽▽▽▽ 회의에서 공소외 3에게 살시도, 비타나의 교환을 요구하였는데, 2016. 8. 22.자 매매계약이 진정한 것이라면 공소외 6 회사는 이미 위 말들을 매각하였으므로 그 교환 문제를 논의할 수도 없었을 것이고, 공소외 3은 이를 이유로 피고인의 요구를 거절할 수 있었을 것임에도, 공소외 3은 피고인과 사이에 우선 대체할 만한 말의 유무를 확인해보기로 하고, 달리 피고인의 말 교환 요청을 거부하거나 교환이 불가능하다고 설명하지 않았다.

⑤ ☆☆☆☆☆☆는 2016. 9. 30.경 공소외 7 회사와 이 사건 교환계약을 체결하였는데, 2016. 8. 22.자 매매계약이 진정한 것이라면 ☆☆☆☆☆☆가 2016. 8. 22. 이미 살시도, 비타나를 매수하여 그 소유권을 취득하였음에도, 그 이후 다시 살시도, 비타나를 받고 블라디미르, 스타샤를 내어주는 이 사건 교환계약을 체결하였다는 것 또한 이해하기 어렵다.

⑥ 2016. 7.경 내지 2016. 8.경 공소외 6 회사의 공소외 1 승마 지원에 관한 언론의 취재 등이 진행되었고, ◇◇그룹 입장에서는 공소외 6 회사가 그 소유의 살시도, 비타나, 라우싱을 매도하였다는 내용의 허위 외관을 작출한 후 이를 근거로 언론 등에 해명하여 취재를 회피할 필요가 있었던 것으로 보인다.

⑦ 공소외 3이 ▽▽▽▽ 회의에서 작성한 메모에는 ‘유소년 유망주(공소외 1 배제): (영문이름 생략)과 Program 돌려 말 값 정산’이라는 기재가 있고, 위 기재 내용에 비추어 보면 피고인과 공소외 3은 ‘공소외 61과 유소년 지원 프로그램을 돌려 말 값을 정산’하기로 협의한 것으로 보인다. 그런데 공소외 6 회사가 2016. 10. 10. ☆☆☆☆☆☆와 사이에서 공소외 6 회사가 파견하는 승마선수들의 훈련을 ☆☆☆☆☆☆가 독일 함부르크에서 지원한다는 내용으로 체결한 용역계약(이하 ‘10. 10.자 용역계약’이라 한다)은 ▽▽▽▽ 회의로부터 불과 2주 뒤에, ‘공소외 1 외의 다른 선수들을 지원한다’는 명목으로, ▽▽▽▽ 회의에서 언급된 공소외 61이 운영하는 ☆☆☆☆☆☆와 사이에서 체결된 점 등을 고려하면, 2016. 10. 10.자 용역계약은 공소외 3의 위 메모 기재 내용을 그대로 실행한 것으로 보인다.

⑧ ◎◎◎ 회의에서 나온 대화 내용에 따르면, 공소외 6 회사가 ☆☆☆☆☆☆에 지급하여야 할 돈은 공소외 7 회사에 지급하여야 할 용역비 월 16만 유로와 마필 매매대금 상당액 월 9만 유로를 합한 월 25만 유로이다. 그런데 공소외 6 회사 전자스포츠구단 담당 부장 공소외 194가 2016. 10. 25. 작성하고 공소외 3, 공소외 4가 결재한 함부르크 용역계약 관련 기안문에는 함부르크 용역계약의 계약기간이 ‘2016. 11.부터 2018. 9.까지 23개월’, 용역대금은 ‘매월 256,000유로, 총 5,679,000유로’라고 기재되어 있는바, ◎◎◎ 회의에서 협의된 월 용역대금의 액수와 함부르크 용역계약의 월 용역대금의 액수가 거의 같은 점 등을 고려하면, ◎◎◎ 회의에서의 협의 내용이 함부르크 용역계약에 그대로 포함된 것으로 보인다. 따라서 함부르크 용역계약상의 월 용역대금에는 ◎◎◎ 회의에서의 협의 내용대로 마필 매매대금 상당액인 월 9만 유로가 포함되어 있는 것으로 판단된다.

⑨ 공소외 4가 2016. 11. 2. 공소외 61에게 보낸 이메일에는 공소외 6 회사와 ☆☆☆☆☆☆가 2016. 10. 29. 종전 2016. 8. 22.자 매매계약상의 마필 가격을 합계 209만 유로(살시도: 58만 유로, 비타나: 101만 유로, 라우싱: 50만 유로)로 조정하는 내용의 변경계약서(이하 위 계약을 ‘2016. 10. 29.자 변경계약’이라 한다)가 첨부되어 있다. 위 이메일 본문에는 공소외 61에게 ‘공소외 6 회사에서 대금을 지급하는 날로부터 1개월 뒤를 공소외 61의 지급기일로 설정하였다’고 고지하는 내용이 있는바, 이에 의하면 2016. 8. 22.자 매매계약에 따른 매매대금과 함부르크 용역계약에 따른 용역대금이 밀접하게 연관되어 있는 것으로 보인다.

⑩ 2016. 10. 29.자 변경계약은 2016. 8. 22.자 매매계약의 말 가격 부분만을 변경하는 취지이다.

(나) 함부르크 용역계약이 진정한 계약인지 여부

함부르크 용역계약상의 월 용역대금에 마필 매매대금 상당액인 월 9만 유로가 포함되어 있는 이상, 함부르크 용역계약이 실제로 선수들을 선발하여 파견할 의사로 체결한 진정한 용역계약인지 여부는 ‘공소외 6 회사가 마필 매매대금 상당액을 용역대금에 포함시켜 지급하고 공소외 61로부터 이를 돌려받기로 약정하였다’는 이 부분 범죄사실 인정에 아무런 영향을 주지 않는다.

(2) 당심의 판단

원심이 적절히 설시한 이유에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 앞서 본 바와 같이 2016. 8. 22.자 매매계약과 이 사건 교환계약은 서로 모순되는 내용이다. 그런데 8. 22.자 매매계약은 1회차 매매대금 지급기일인 2016. 10. 1.이 경과하도록 전혀 이행되지 않다가 10. 29.자 변경계약 체결로 그 계약이 변경된 반면에(그 후 2016. 11. 2.에 이르러서야 비로소 위 변경계약에 따른 계약금 9만 유로가 지급되었다), 이 사건 교환계약은 피고인이 블라디미르, 스타샤를 이전받고 공소외 7 회사가 2016. 10. 6. ☆☆☆☆☆☆에게 차액 67만 유로 중 37만 유로를 지급하는 등 곧바로 이행되었다.

(나) 피고인, 공소외 4, 공소외 61은 이 사건 교환계약 체결 하루 전인 2016. 9. 29. 덴마크 코펜하겐 공항에서 만나 마필 교환 문제를 논의하였다. 공소외 4는 관련사건 법정에서 ‘위 만남은 자신과 공소외 61이 2016. 10. 10.자 용역계약과 관련하여 이야기를 나누기 위한 자리였는데 우연히 피고인이 합류하게 된 것으로 마필 교환 문제를 논의하는 자리가 아니었다.’라는 취지로 주장하였다. 그러나 피고인이 공소외 7 회사 직원인 공소외 186에게 보낸 2016. 9. 27.자 문자메시지에 의하면 공소외 4가 피고인에게 코펜하겐 공항에서의 만남을 하루 연기해달라는 요청을 한 사실을 알 수 있는 점, 공소외 61이 코펜하겐 공항에서의 만남에 참석하기 위하여 구입한 항공권의 구입비용을 공소외 7 회사가 부담한 점 등에 비추어 보면, 위 3자간의 만남은 미리 예정되었던 것으로 판단된다. 더욱이 공소외 3은 2016. 9. 29. 오전 위 만남을 앞둔 공소외 4에게 ‘그랑프리 말을 같은 급으로 대체해서 대회 출전하면 또 추적의 대상이 되니 대체는 안 된다고 하고, 아시안게임 이후에나 하자 하세요’라는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였다.

(다) 공소외 3이 공소외 4에게 보낸 위 2016. 9. 29.자 문자메시지의 내용에 의하더라도, 그랑프리급 말의 대체를 거절하는 이유가 말이 공소외 6 회사의 소유이기 때문이 아니라 언론의 추적대상이 되기 때문이고, 아시안 게임 이후에 하자는 제안은 그랑프리급 말의 처리를 다른 말과 동일하게 하되 그 시기를 늦추자는 의미에 불과하다.

(라) ◎◎◎ 회의는 이 사건 교환계약이 유효하고 2016. 8. 22.자 매매계약은 허위임을 전제로 논의되었다. ◎◎◎ 회의 내용을 정리한 공소외 4의 이메일에 의하면, 피고인과 ◇◇ 측이 향후 6개월 내에 블라디미르의 매각을 추진하기로 하였고, 스타샤와 라우싱의 경우에는 2018년 말까지 공소외 61 명의로 두었다가 이후에 소유권을 피고인에게 이전하기로 하였다. 또한 피고인과 ◇◇ 측은 공소외 6 회사가 공소외 61에게 월 9만 유로를 지급하였다가 이를 되돌려 받는 방식으로 2016. 8. 22.자 매매계약상 마필대금 108만 유로(살시도와 라우싱의 매매대금 합계액으로, 블라디미르를 6개월 이내에 매각하기로 함에 따라 비타나의 매매대금은 제외되었다)가 지급된 것처럼 외관을 형성하기로 하였다.

(마) 2016. 8. 22.자 매매계약 및 2016. 10. 29.자 변경계약에도 불구하고 마필들에 관한 보험계약은 공소외 6 회사의 명의로 그대로 유지되었다. 한편, 공소외 61은 2016. 10. 30. 이 사건 교환계약이 유효함을 전제로 ◇◇ 측에 그 차액인 67만 유로의 지급을 요구하였다.

다) 고의 및 공소외 2와의 공모 사실 부존재 주장에 대하여

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 당시 피고인에게 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하려는 고의가 있었던 사실과 이에 대한 공소외 2와의 공모 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 피고인이 지적한 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 피고인은 피고인의 대리인 역할을 하던 공소외 5가 귀국한 이후인 2015. 12. 말경부터 공소외 3 등과 정기적으로 만나면서 공소외 1에 대한 승마 지원 문제를 긴밀하게 협의하여 왔다.

(2) 2016. 8. 22.자 매매계약은 계약당사자 주소지나 계약목적물 소재지가 아닌 공소외 7 회사 주소지인 독일 프랑크푸르트에서 체결되었고, 체결 현장에 공소외 7 회사 직원이 참여하였다. 공소외 3, 공소외 4는 관련사건 법정에서 “당시 피고인이 위 매매계약 체결 사실을 알고 있었다.”라고 진술하였고, 피고인도 관련사건 법정에서 “당시 위 매매계약 체결 사실을 알고 있었다.”라고 진술하였다.

(3) 피고인은 2016. 9. 28. ▽▽▽▽ 회의에서 공소외 3과 함께 2016. 8. 22.자 매매계약에 따른 매매대금 지급을 가장하기 위하여 ‘공소외 61과 프로그램 돌려 말 값을 정산’하는 방안을 협의하였다.

(4) 피고인은 2016. 10. 19. ◎◎◎ 회의에서 공소외 3, 공소외 4와 함께 2016. 8. 22.자 매매계약에 따른 마필(스타샤, 라우싱) 매매대금 108만 유로를 월 9만 유로씩 공소외 61에게 지급하여 이를 독일 ◇◇계좌로 되돌려 받는 방식을 논의하였다.

라) 불가벌적 사후행위 주장에 대하여

불가벌적 사후행위에 해당하기 위하여는 그 사후행위가 범죄의 구성요건에 해당하는 행위이면서 주된 범죄와 같은 보호법익을 침해하고 그 침해의 양을 초과하지 않아야 한다. 사후행위가 동일한 피해자의 새로운 법익을 침해하거나 다른 피해자의 법익을 침해한 경우 그리고 사후행위에 의하여 법익침해가 증가한 경우에는 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다.

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 에서 정한 각 죄는 범죄수익을 은닉하는 행위를 규제함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 하는 사회적 법익에 관한 죄이다. 발생 원인에 관한 사실이 가장된 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위는 발생 원인에 관한 사실이 가장된 범죄수익의 추적 및 발견을 더욱 어렵게 하는 행위로서, 사후행위인 범죄수익 처분 가장 행위에 의하여 주된 범죄인 발생 원인 가장 행위에 의한 법익침해보다 그 침해의 양이 증가하는 경우에 해당한다.

같은 취지로 범죄수익 처분에 관한 사실 가장 부분을 유죄로 인정한 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 피고인이 지적한 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

ⅩⅦ. 공소외 8 법인 및 이 사건 각 재단 지원 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 항소이유 및 판단

1. 특검의 항소이유 : 사실오인 및 법리오해

가. 승계작업이 포괄적 현안으로서 존재한다는 주장

◇◇그룹의 경영권 승계작업은 사실 인정의 문제이지, 개념 정의의 문제가 아니다. 이는 언론과 학계에서 통상적으로 사용되는 개념으로서, 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁의 내용을 이루는 직무는 포괄적 직무로도 충분하므로, 승계작업의 의미가 다소 포괄적이라고 하더라도 이를 들어 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 공소외 2가 대통령을 만나 청탁을 하고 공소외 8 법인 및 이 사건 각 재단에 대한 지원을 요구받았을 당시 공소외 2에게 경영권 승계작업이라는 현안이 존재하였다.

나. 승계작업과 관련한 부정한 청탁이 존재한다는 주장

공소외 2는 2015. 7. 25. 대통령과 단독 면담에서 대통령에게 승계작업과 관련하여 명시적인 청탁을 하였다. 설령 명시적 청탁이 인정되지 않는다고 하더라도, 대통령과 공소외 2 사이에서 2014. 9.경 이루어진 단독 면담 이래, 경영권 승계작업 현안이 진행되고 있고 그와 관련하여 대통령이 영향력을 행사할 수 있다는 점에 대한 인식이 공유되고 있었으며, 그 후 이어진 단독 면담 과정에서 계속적으로 그러한 인식 공유가 강화되었으므로, 적어도 승계작업과 관련한 묵시적 청탁은 충분히 인정된다. 나아가 공소외 8 법인 후원금이나 이 사건 각 재단 출연금의 지급 과정에서 나타난 절차적 하자 등을 고려하면, 위와 같은 후원금이나 출연금은 승계작업과 관련된 청탁의 대가로서 지급되었다.

다. 개별 현안들과 관련한 부정한 청탁이 존재한다는 주장

청와대 안가에서 한 단독 면담의 기본적 성격에 비추어, 공소외 2는 각 단독 면담 자리에서 대통령에게 당시 진행되고 있거나 향후 추진할 계획인 ◇◇그룹의 지배 및 운영에 관한 현안들과 관련된 청탁을 하였다. 현안의 중요도, 청와대 참모진이나 주무부처 등에 청탁을 한 사실이 있는지 여부, 대통령의 관심 등을 고려하면, 공소외 2가 단독 면담 당시 공소사실에 기재된 개별 현안들과 관련하여 대통령에게 청탁을 하였다고 보아야 한다. 대통령은 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 각 단독 면담에서 공소외 2로부터 위와 같은 청탁을 받으면서 공소외 2에게 공소외 8 법인 후원 및 이 사건 각 재단 출연 등 사적 요구인 것이 명백한 자금 지원을 요구하였으므로, 위 후원금이나 출연금은 개별 현안들과 관련된 청탁의 대가로서 지급되었다.

2. 판단

가. 승계작업이 포괄적 현안으로서 존재한다는 주장에 대한 판단

1) 원심의 판단

원심은, 특검이 제출한 증거들만으로는 부정한 청탁의 대상으로서 포괄적 현안인 ‘승계작업’이 존재한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이와 같이 판단한 원심의 주된 이유는 다음과 같다.

특검이 포괄적 현안의 내용을 이루고 있다고 주장하는 개별 현안들 중 공소외 10 회사 및 공소외 11 회사의 유가증권 시장 상장, 공소외 12 회사와 공소외 11 회사 간 합병(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다) 및 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분 최소화 및 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환은, 그것이 성공에 이르는 경우 공소외 2의 공소외 6 회사 또는 공소외 9 회사에 대한 지배력 확보에 직·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 점은 인정된다. 그러나 위와 같이 직·간접적으로 지배력 확보에 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 사정은 개별 현안들의 진행 과정에 따른 결과를 놓고 볼 때 그러한 효과가 확인된다는 것이고, 그와 같이 확인된 결과는 개별 현안들의 진행에 따른 여러 효과들 중의 하나일 뿐이어서, 결과적으로 확인된 그와 같은 사정만 가지고 특검이 주장하는 바와 같이 ‘공소외 2의 안정적 경영권 승계’라는 목표성을 갖는, 위 개별 현안들을 통하여 이루고자 하는 의미의 ‘승계작업’이 존재한다고 바로 인정할 수는 없다.

더욱이 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’은 이 부분 공소사실에서 대통령과 공소외 2 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것으로 가장 중요한 개념인바, 이러한 의미의 ‘승계작업’은 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 증거에 의하여 합리적 의심의 여지없이 인정되어야 한다. 형법 제130조 의 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 특히 이 사건과 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위해서는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하는 것이므로, 이러한 공통의 인식과 양해의 대상으로서 ‘승계작업’이 명확하지 않게 되면 공통의 인식이나 양해의 존부 판단에 영향을 주어 처벌의 범위가 불명확해지게 되므로 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지에 반한다.

나아가 미래전략실이 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서, 미래전략실 소속 임직원들이 공소외 2를 공소외 63 회장의 후계자로 인정하면서 개별 현안들에 적극적으로 관여하였다는 사정이나, 위 개별 현안들이 추진될 무렵 금융·시장 감독기구의 전문가들도 ◇◇그룹의 지배구조 개편이 공소외 2의 계열사에 대한 지배력 확보와 관련이 있다고 평가·분석하고 있었다는 사정 등을 더해 보더라도 ‘승계작업’의 존재를 인정하기 부족함은 마찬가지이다.

2) 당심의 판단

가) 승계작업의 의미와 존재

(1) 관련 법리

제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 하고 있고, 그 중 부정한 청탁은 명시적인 의사표시뿐만 아니라 묵시적인 의사표시로도 가능하며 청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없다( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 이러한 점에 비추어 살펴보면, 제3자뇌물수수죄의 공소사실은 범죄의 일시, 장소를 비롯하여 그 구성요건 사실이 다른 사실과 구별되어 공소사실 동일성의 범위를 구분할 수 있고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 정도로 기재되면 특정이 되었다고 보아야 하고, 그 중 부정한 청탁의 내용은 구체적으로 기재되어 있지 않더라도 공무원 또는 중재인의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하다( 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조).

(2) 승계작업

(가) 승계작업의 의미

이 부분 공소사실에 의하면, 승계작업은 ‘공소외 2가 최소한의 개인자금을 사용하여 ◇◇그룹 핵심 계열사들인 공소외 6 회사와 공소외 9 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ◇◇그룹 지배구조 개편’을 의미한다. 바꾸어 말하면, 이는 최소 비용으로 ◇◇그룹 주요 계열사들인 공소외 6 회사, 공소외 9 회사에 대한 공소외 2의 지배권을 양적·질적으로 강화하는 것을 목적으로 하는 ◇◇그룹 지배구조 개편이라고도 할 수 있다.

이러한 의미의 승계작업은 그 성질상 고정불변의 것이 아니라, 경제적·사회적·제도적·정치적 환경의 변화에 따라 구체적 내용이 유동적일 수밖에 없다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 청탁의 대상인 직무행위에 대응하는 승계작업은 대통령의 직무와 공소외 8 법인 등에 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하고 구체적일 필요가 없으므로, 승계작업의 존재가 인정되기만 한다면 그 승계작업을 구성하는 개별 지배구조 개편 내용이 청탁 당시에 구체적으로 특정될 필요까지는 없다.

(나) 승계작업의 존재

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 나) 내지 마)항 기재 각 사정들을 종합하여 보면, 공소외 63 이후 ◇◇그룹의 지배권을 승계하는 공소외 2로서는 공소외 63 상속 과정에서 대주주 일가의 지배권 축소가 불가피한 상황에서 향후 경제적·사회적·제도적·정치적 환경 변화에 따른 지배권 약화의 가능성에 대비하기 위하여 계열사들을 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주의 경영지배권 행사를 지원하는 조직인 미래전략실을 통하여 ◇◇그룹 주요 계열사들인 공소외 6 회사, 공소외 9 회사에 대한 지배권을 최대한 강화할 필요성이 있었고, 이에 따른 지배구조 개편을 진행하여 온 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 나아가 특검이 주장하는 개별 현안들 중에서 공소외 10 회사 및 공소외 11 회사의 유가증권 시장 상장, 이 사건 합병, (명칭 20 생략)(영문명칭 6 생략) 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분 최소화, 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 추진은 승계작업의 일환으로 진행된 현안들로서 승계작업을 구성하는 개별 현안들에 해당한다. 따라서 이와 결론을 달리한 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 특검의 주장은 이유 있다.

나) 공소외 2의 ◇◇그룹 지배권 승계

대통령과 공소외 2 사이의 위 각 단독 면담 당시 ◇◇그룹 회장 공소외 63 이후 공소외 2가 공소외 63의 후계자로서 ◇◇그룹에 대한 지배권을 승계할 것이라는 사실은 ◇◇그룹 내·외부에서 당연하게 받아들여지고 있었다.

◇◇그룹 미래전략실 실장 공소외 39 및 차장 공소외 40은 관련사건 법정에서 “공소외 63 회장이 쓰러진 이후 공소외 2는 공소외 63의 후계자로서 ◇◇그룹 경영 문제에 대하여 점차 영향력을 강화하고 있다. ◇◇그룹의 중요 현안에 대하여는 공소외 2와 정보를 공유하고 있다.”라고 각 진술하였다. 미래전략실 전략팀장 공소외 195는 수사기관에서 “1996년 공소외 196 회사 전환사채 저가 발행사건은 공소외 2의 경영권 승계의 과정이었으나, 위 사건에 대한 무죄판결이 나오면서 사실상 그때 실질적인 경영권 승계가 완료되었고, 공소외 2의 경영권 승계는 회장에 취임하는 형식적 절차만 남았다.”라고 진술하였다.

국민연금공단 기금운용본부장 공소외 197은 2015. 7. 7. 이 사건 합병 건과 관련하여 공소외 2 등과 면담을 하였는데, 관련사건 법정에서 공소외 2를 만난 이유에 대하여 “합병비율, 중간배당 등에 대해 만족할 만한 답변을 받지 못해서, 최고 의사결정을 할 수 있는 분으로부터 설명을 듣는 것이 좋지 않겠나 싶어서, 공소외 2가 공소외 12 회사 합병 건의 최고 의사결정권자라고 판단하여 만나게 되었다.”라고 진술하였다. 민정수석비서관실 행정관 공소외 198은 민정비서관 공소외 199로부터 “◇◇에 대해 검토해 보라.”라는 지시를 받고 공소외 2의 경영권 승계 문제 등에 관한 보고서를 작성하였다. 각종 언론에서도 공소외 2가 공소외 200, 공소외 63의 뒤를 잇는 ◇◇그룹 3대 회장이 될 것을 전제로 ◇◇그룹의 현안이나 공소외 2의 행보 등에 관한 보도를 이어가고 있었다.

다) 승계작업의 필요성

(1) 과거 승계작업 사례

공소외 63, 전 기업구조조정본부장 및 전략기획실장 공소외 201, 전 기업구조조정본부 재무팀장 및 전략기획실 사장 공소외 202, 전 공소외 10 회사 대표이사 공소외 132, 전 공소외 10 회사 경영지원실장 공소외 203은, 상호 및 순차로 공모하여 1999. 2.경 공소외 10 회사로 하여금 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하고 공소외 2 남매가 이를 인수하게 하여 이미 공소외 2 남매가 보유하고 있던 14.8%의 주식 지분과 합하여 제1 대주주가 되게 함으로써 공소외 2 남매에게 공소외 10 회사에 대한 경영지배권과 시세차익이나 상장차익을 얻게 할 목적으로, 공소외 2 등(공소외 2, 공소외 204, 공소외 205, 공소외 206, 공소외 201, 공소외 202)에게 공정한 신주인수권 행사가격보다 현저히 낮은 가격으로 신주인수권부사채를 취득할 수 있는 권리를 부여하여 공소외 2 등에게 재산상의 이익을 취득하게 하고, 공소외 10 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 내용의 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았다( 서울고등법원 2009. 8. 14. 선고 2009노1422 판결 ).

한편 위 판결의 환송판결인 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 은 “◇◇그룹 비서실은 회장이 그룹을 전체적으로 통제하여 각 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로서 회장의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무를 총괄하였는데 이 사건 전환사채의 발행도 그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 공소외 196 회사 임원들 사이의 긴밀한 협의 하에 진행되었던 사실, 공소외 196 회사는 이 사건 전환사채의 발행 전에 금융기관으로부터 장·단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로 당시 자금의 수요는 있었으나 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었던 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 전환사채의 발행 목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 공소외 2 남매에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있었다.”라는 원심( 서울고등법원 2008. 10. 10. 선고 2008노1841 판결 )의 사실인정을 그대로 수긍하고 이를 전제로 하여 판단하였다.

(2) 사회적·제도적 환경의 변화

(가) 금산분리 원칙의 강화

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제8조의2 제2항 제4 , 5호 는 금융지주회사가 비금융사 주식을 소유하는 행위, 일반지주회사가 금융사 주식을 소유하는 행위를 모두 금지하고 있다. ◇◇그룹이 신규 순환출자 금지 등에 대응하여 지주회사 체제로 전환하기 위해서는 그룹 내 금융사와 비금융사 간의 출자고리 해소가 필요한 상황이었다.

2013. 6. 10. 발의된 공정거래법 일부 개정법률안의 주요 내용은, 금융계열회사가 특수관계인의 지분을 포함하여 15%까지 행사할 수 있는 현행 의결권 행사한도는 그대로 유지하되, 금융계열회사가 그 범위에서 행사할 수 있는 의결권은 5%를 넘지 못하도록 제한하는 것이다. 위 개정법률안이 통과될 경우 ◇◇그룹은 금융계열회사인 공소외 9 회사가 보유하는 공소외 6 회사에 대한 지분 7.54% 중 위 5%를 초과하는 나머지 지분 2.54%의 의결권 행사를 제한받는 결과가 된다.

2014. 4. 7. 발의된 보험업법 일부 개정법률안의 주요 내용은, 보험회사가 다른 회사의 채권 또는 주식을 보유하는 경우 그 보유금액이 보험회사 총자산 혹은 자기자본의 일정 비율을 초과하지 아니하도록 그 한도를 정함으로써 보험회사의 자산운용을 규제하고 있는 것과 관련하여, 위 자산운용비율 산정 시 다른 회사의 채권 또는 주식의 소유금액에 대한 평가기준을 취득원가에서 시가로 변경하는 것이다. 위 개정법률안이 통과될 경우 공소외 9 회사가 보유하고 있는 공소외 6 회사 주식의 가액에 대한 평가기준이 취득원가에서 시가로 변경됨에 따라 보험업법 소정의 비율을 현저하게 초과하게 되어 공소외 9 회사는 공소외 6 회사에 대한 지분 중 상당한 부분을 강제로 처분하여야만 하는 상황에 처하게 된다.

(나) 경제 민주화 정책의 추진

2014. 7. 25. 시행된 공정거래법은 그 동안 순환출자가 지배주주의 지배력 유지 및 강화, 편법적 경영권 승계를 위한 방법으로 활용되는 등 경제력 집중에 따른 폐해를 유발하고 있다는 비판에 따라 대기업집단 계열회사 간 신규 순환출자를 금지하였다. 이러한 신규 순환출자의 금지로 향후 대기업집단이 지배주주의 지배력 강화를 위한 방안으로 순환출자를 활용하는 것이 더 이상 불가능하게 되었다.

2015. 2. 26. 발의된 상법 일부 개정법률안의 주요 내용은, 회사가 분할 또는 분할합병을 할 경우 분할로 인하여 새로 설립되는 회사가 신주를 배정할 때 분할되는 회사의 자기주식에 대하여는 신주의 배정을 금지하는 것이다. 2016. 7. 12. 발의된 상법 일부 개정법률안의 주요 내용은, 회사가 분할 또는 분할합병을 할 경우 분할회사가 보유하는 자기주식에 대하여는 신설회사의 신주 배정을 금지하는 것이다. 위 개정법률안이 통과될 경우 대기업집단은 인적 분할과 자기주식을 활용하여 대주주의 지주회사에 대한 지배권을 강화하는 것이 불가능하게 된다. 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획안은 공소외 9 회사를 지주회사와 사업회사로 인적 분할 후 공소외 9 회사 자기주식 10.21%를 지주회사로 이전하고 공소외 63이 보유하고 있는 공소외 9 회사 지분 20.76%를 현물출자함으로써 지주회사가 공소외 9 회사 지분 총 30.97%를 보유하여 지주회사 요건(30% 이상)을 충족한다는 내용인데, 위 개정법률안에 의하면 공소외 9 회사 자기주식 10.21%에 대한 신주 배정이 금지되므로 ◇◇그룹으로서는 추가 자금을 투입하여 약 10% 지분을 새로 취득하여야 한다.

2016. 12. 29. 발의된 공정거래법 일부 개정법률안의 주요 내용은, 상호출자제한기업집단에 속하는 회사가 분할 또는 분할합병을 하는 경우 존속회사가 보유하는 자기주식에 대하여 단순분할신설회사 또는 분할합병신설회사가 배정한 신주의 의결권 행사를 금지하는 것이다. 위 개정법률안이 통과될 경우 회사의 자본을 통한 대주주의 지배력 강화가 곤란하게 된다.

(3) 상속 과정에서의 지배권 축소 불가피

공소외 63이 2014. 5.경 급성심근경색으로 쓰러져 병원에 입원한 이후 건강상태가 호전되지 못하여, 공소외 63에 대한 상속시기가 당초 예상보다 앞당겨질 가능성이 커지게 되었다. 공소외 63 사망 시 그 상속세가 6조 원 이상일 것으로 추정되고, 이를 납부하기 위해서는 상속인들의 기존 보유 주식이나 상속 대상 주식을 처분하여야 할 것으로 보인다. 이러한 상속 과정에서 공소외 2를 비롯한 대주주 일가의 ◇◇그룹에 대한 지배력은 상속 이전에 비해 상당 부분 감소할 수밖에 없다.

(4) ◇◇그룹 내·외부의 시각

(가) ◇◇그룹 내부의 시각

◇◇그룹 내부에서는 ‘지주회사 또는 준지주회사 체제’라는 지배구조 개편의 방향성을 가지고 이 사건 합병을 추진하고 금융사와 비금융사 간 순환출자 고리를 지속적으로 축소하면서 금산분리 원칙의 강화나 경제 민주화 정책의 추진에 대비하는 등 지배구조 개편의 구체적인 방안을 모색하여 왔다.

공소외 2 및 공소외 39, 공소외 195 등 미래전략실 임원들은 2015. 7. 7. 이 사건 합병 건과 관련하여 국민연금공단 기금운용본부 직원들을 만난 자리에서 “◇◇그룹은 지분구조가 복잡하며, 순환출자 금지 법안이 도입된 이후 지분구조를 단순화시키고 있다. 이번 합병으로 순환출자에 해당하는 그룹사가 7개가 되며, 2016년 말에는 0개가 목표이다. 지배구조 개선 방향에 대하여는 지주사 또는 준지주사 체제로 가고자 하는 건 맞다.”라는 취지로 이야기하였다. 공소외 195는 2015. 7. 13. 이 사건 합병 건과 관련하여 공소외 207 회사 부회장 공소외 208을 만난 자리에서 “이 사건 합병으로 공소외 12 회사가 사실상 지주회사가 된다.”라고 이야기하였다.

미래전략실 금융일류화팀 부장 공소외 209는 2014. 7.경 공정거래위원회 주재 중간금융지주회사 관련 간담회에서 중간금융지주회사 의무화 법안과 관련하여 “위 법안으로 인해 금융보험사 의결권 제한 강화, 보험사 보유 계열사 주식 평가방법 변경 등 다른 금산분리 관련 법안에 대한 논의가 촉발될 것이 우려되고, 금산분리 관련 법안은 경영권 방어 등에 직접적·즉시적 영향을 미칠 것으로 예상된다.”라는 취지로 발언하였다. 미래전략실 금융일류화팀 전무 공소외 210이 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획과 관련하여 금융위원회에 제출한 ‘사업구조 재편 방향’ 문건에는, ◇◇그룹은 금융사와 비금융사 간 출자구조 해소 노력으로 순환출자 고리를 지속적으로 축소 중인 사실, 비주력 계열사 매각, 유사 및 시너지 부문 사업 간 합병 등을 통해 사업구조 효율화를 추진하여 온 사실 및 그 동안의 사업구조 재편 현황 등의 내용이 기재되어 있다.

(나) ◇◇그룹 외부의 시각

금융감독원은 2014. 5. 22. ‘◇◇그룹 지배구조 개편 관련 전망’이라는 보고서에서, 공소외 2, 공소외 204, 공소외 205가 공소외 196 회사를 안정적으로 지배하고 있어 그룹의 3세 경영 체계를 확립한 것으로 평가되고 있다고 하면서도, ‘공소외 63 회장 보유재산에 대한 상속세(6조 원 추정) 자금 마련이 용이하지 않음’, ‘공소외 63 회장 일가는 공소외 196 회사와 공소외 9 회사를 제외한 주요 계열사에 대한 지배력이 20% 미만으로 취약하여 엠앤에이(M＆A) 등에 노출’, ‘공소외 196 회사가 보유한 공소외 9 회사의 지분이 공소외 196 회사 자산총액의 50%에 근접하여 금융지주회사로 강제 전환해야 하는 위험에 상시 노출’ 등 취약점이 있다고 분석하였다. 또한 향후 ◇◇그룹 지배구조 개편 방안으로 현 지배구조를 유지하는 방안, 금산분리 강화 등 환경 변화 시 지주회사 체제 구축 방안 등이 있다고 분석하였다.

공정거래위원회는 2014. 6.경 ‘기업집단「◇◇」의 소유구조 개편 전망 및 시사점’이라는 보고서에서, ‘총수일가 지분율이 매우 낮고, 주력 계열사 내부지분율이 취약’, ‘공소외 63 회장 지분이 주력 계열사에 집중되어 있어, 향후 상속세 납부 시 보유 지분 일부를 처분하면 주력 계열사 경영권 유지가 어려워질 가능성’, ‘신규 순환출자 금지에 따라 기존 고리 강화, 신규 고리 형성하는 계열사 간 지분 정리 불가능’, ‘금산분리 강화 법안 다수 발의(2014. 4. 7. 공소외 211 의원 발의 보험업법 개정안은 보험사의 계열사 보유 주식 평가 방법을 시가로 변경하는 것으로, 이에 의할 경우 공소외 9 회사 보유 공소외 6 회사 주식의 90% 가량 매각 필요)’ 등을 언급하였다. 공정거래위원회는 ◇◇그룹이 현재 소유구조로도 그룹 지배권에 위협이 발생할 가능성이 낮아 당분간은 현행 구조를 유지할 가능성이 크지만, 위 사항들을 고려하면 지주회사 체제를 지향할 개연성이 높다고 평가하였다.

국민연금공단 기금운용본부는 2015. 7. 10. ‘공소외 12 회사-공소외 11 회사 합병 결과에 따른 분석’이라는 보고서에서, 이 사건 합병이 성사될 경우 경영권 승계가 일단락되어 공소외 2 부회장 중심의 새로운 ◇◇그룹이 출범할 것이고, 이 사건 합병이 무산되어 공소외 12 회사에 대한 경영권 분쟁이 지속되면 공소외 6 회사에 대한 지배력 약화로 이어질 수 있다고 분석하였다.

경제개혁연구소장 공소외 212는 관련사건 법정에서 “◇◇그룹의 출자구조 중 가장 취약한 부분은 공소외 9 회사가 공소외 6 회사 지분 7.54%를 가지고 있는 최대주주인 부분으로, 공소외 9 회사가 보유하는 공소외 6 회사 지분을 시가로 평가하는 순간 ◇◇그룹의 구조는 유지되지 못하며, 금융그룹통합감독시스템, 주18) ‘IFRS4’ 2단계가 도입되면 ◇◇그룹은 기존의 구조를 유지할 수 없다.”라고 진술하였다.

(5) 검토

과거 승계작업 사례에서 볼 수 있듯이, 최소한의 비용으로 공소외 2 남매에게 ◇◇그룹 계열사에 대한 지배권을 이전하는 경영권 승계작업은 과거부터 존재하여 왔다. 대통령과 공소외 2의 각 단독 면담 당시는 사회적·제도적 환경의 변화에 따라 공소외 2의 ◇◇그룹에 대한 지배권을 약화시키는 금산분리 원칙의 강화나 경제 민주화 정책의 추진 등에 대한 논의 및 요구가 점차적으로 증대되고, 공소외 63의 갑작스러운 와병에 따라 재산상속 문제가 임박한 것으로 보였고 그 과정에서 대주주 일가의 지배권 축소가 필연적으로 예정되어 있는 상황이었다. 이에 따라 ◇◇그룹의 내·외부에서도 금산분리 원칙, 경제 민주화 정책, 상속 개시 등에 대응하기 위한 지주회사 체제 전환 등 지배구조 개편이 필요하다는 시각이 일반적이었다. 향후 경제적·사회적·제도적·정치적 환경 변화의 가능성은 불투명한 것이나, 정권 교체, 정당 간 국회 의석수 변동, 대기업집단에 대한 여론 악화 등으로 위와 같은 환경이 비우호적으로 변화할 경우 공소외 2의 지배권에 심각한 위협이 제기될 수도 있었다. 공소외 2로서는 향후 발생할 수 있는 다양한 가능성에 대비하여 공소외 2의 개인 지분을 비롯한 대주주 일가의 지배권을 최대한 강화하는 승계작업이 필요하였고, 그 필요성은 설령 과거의 승계작업을 통하여 현재의 법제도 아래에서는 별도의 지배구조 개편 없이 지배권을 승계할 여지가 있다고 하더라도 마찬가지이다. 이러한 필요성에 따라 ◇◇그룹은 아래에서 보는 바와 같이 승계작업을 구성하는 개별 주19) 현안 들을 해결하여 왔다.

라) 미래전략실의 지위와 역할

(1) 미래전략실의 지위

미래전략실은 계열사들을 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서 미래전략실 소속 임직원들은 이 사건 합병, 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분 최소화, 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 등과 같이 공소외 2의 공소외 6 회사 또는 공소외 9 회사에 대한 지배권 강화와 관련된 개별 현안들에 대하여 적극적으로 관여하였다.

(가) 미래전략실의 연혁

미래전략실은 ◇◇그룹 선대회장 공소외 200의 비서실에서 비롯된 조직으로서 기업구조조정본부(1998. 4.경~2006. 3.경), 전략기획실(2006. 3.경~2008. 6.경)을 거쳐 2010. 12.경 미래전략실이라는 명칭으로 재편되었다.

(나) 계열사들을 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직

공소외 2는 관련사건 법정에서, 공소외 40, 공소외 195, 공소외 213은 수사기관에서 “미래전략실은 ◇◇그룹을 총괄하는 컨트롤타워 역할을 하는 곳으로 예전의 구조조정본부의 역할을 한다.”라고 각 진술하였다. 공소외 40은 관련사건 법정에서 “미래전략실은 ◇◇그룹 전체 계열사들 간의 중복사업과 중복투자를 조정하고, 그룹 공통적으로 적용되는 인사제도, 그룹 차원의 사회공헌활동에 대한 업무를 담당한다.”라고 진술하였다. 공소외 2, 공소외 39는 관련사건 법정에서 “공소외 39는 미래전략실 실장으로서 공소외 63 회장이 쓰러진 이후 공소외 63을 대리하여 ◇◇그룹 경영 전반을 책임지고 있다.”라고 각 진술하였다. 이러한 진술들과 전략팀, 기획팀, 인사팀, 경영진단팀, 금융일류화팀, 커뮤니케이션팀으로 구성되어 있는 미래전략실의 조직 등에 비추어 보면, 미래전략실은 ◇◇그룹 계열사들을 통할하는 기관으로 계열사들의 유기적이고 효율적인 운영을 위해 지원·조정하는 조직으로서의 지위를 가진다.

(다) 대주주의 경영지배권 행사를 지원하는 조직

미래전략실의 전신인 ◇◇그룹 비서실은 회장이 그룹을 전체적으로 통제하여 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로서 회장의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 또는 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무를 총괄하였다. 공소외 2는 수사기관에서 “본인(공소외 2)을 포함한 가족들 등 특수관계인의 주식 보유 현황 관리는 미래전략실 실장 책임 하에 부장급 직원 한 명을 두고 관리하고 있다.”라고 진술하였다. 공소외 195는 원심 법정에서 “그룹 회장의 경우 그룹과 동일인의 위치에 있기 때문에 회사의 공무와 관련된 회장의 지분 변화는 자신이 관리한다.”라고 진술하였다. 미래전략실 기획팀장 공소외 83은 원심 법정 및 수사기관에서 “미래전략실의 절반은 비서실의 역할을, 나머지 절반은 ◇◇그룹의 전략·기획을 담당하는 역할을 한다. 회장을 보좌하는 기능이 있다.”라고 진술하였다. 이에 의하면, 미래전략실은 대주주의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서의 지위도 가진다.

(2) 미래전략실의 역할

(가) 과거 승계작업 사례의 경우

위 다) 승계작업의 필요성 (1) 과거 승계작업 사례에서 본 바와 같이, 미래전략실의 전신인 비서실, 기업구조조정본부, 전략기획실 임원들은 과거 승계작업으로 행해진 공소외 10 회사 신주인수권부사채 저가 발행, 공소외 196 회사 전환사채 발행 등에 주도적으로 관여하였다.

(나) 개별 현안의 경우

아래 마)항에서 보는 바와 같이, 미래전략실 임원들은 주요 계열사들인 공소외 6 회사 또는 공소외 9 회사에 대한 공소외 2의 지배권 강화와 관련된 개별 현안들에 대하여 적극적으로 관여하였다.

마) 개별 현안의 승계작업으로서의 성격

(1) 중간금융지주회사 제도의 도입

공소외 212는 관련사건 법정에서 “공소외 6 회사를 일반지주회사로, 공소외 9 회사를 금융지주회사로 하고, 중간금융지주회사를 통해 두 지주회사를 수직으로 연결하는 지주회사 체제를 구축하여 ◇◇그룹의 지배구조를 개편하는 것이 공소외 2의 경영권 승계작업의 한 단계를 구성한다.”라고 진술하였다. 그러나 지주회사로의 체제 전환을 통해 지배구조를 개편하는 과정에서 중간금융지주회사가 반드시 필요한 것은 아니고, 일반지주회사와 금융지주회사를 수평으로 연결하는 방식도 가능하다. 제19대 국회에서 공소외 214 의원이 제출하였던 공정거래법 개정안, 공정거래위원회에서 추진한 중간금융지주 제도는 금융과 산업 간의 교차 출자를 완전히 금지하는 내용으로 만약 중간금융지주회사제도가 위 내용대로 도입되었다면 공소외 9 회사는 보유하는 공소외 6 회사 주식을 모두 매각하여야 했다. ◇◇그룹은 2014. 7.경 공정거래위원회 주재 중간금융지주 의무화 법안 관련 간담회에서 중간금융지주회사 제도 도입에 우려를 표하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 특검이 제출하는 증거들만으로는 중간금융지주회사 제도 도입이 승계작업의 일부를 구성한다고 인정하기 어렵다.

(2) 공소외 10 회사 및 공소외 11 회사의 유가증권 시장 상장

(가) 공소외 10 회사의 경우

공소외 10 회사의 상장으로 공소외 2가 보유한 공소외 10 회사 주식의 가치가 높아지고 현금화가 용이하게 됨으로써 상속세 납부 또는 ◇◇그룹에 대한 지배력 강화 등에 활용할 수 있게 되었다.

금융감독원은 2014. 5. 22.경 ‘◇◇그룹 지배구조 개편 관련 전망’ 보고서에서 ‘공소외 2가 공소외 10 회사 주식 상장 후 해당 지분을 처분하여 상속세를 조달할 수 있고, 이 경우에도 계열사 지분을 통해 공소외 10 회사를 지배할 수 있다’고 평가하였다. 공정거래위원회도 2014. 6.경 ‘기업집단 「◇◇」의 소유구조 개편 전망 및 시사점’ 보고서에서 ‘3세 지분율이 높은 공소외 10 회사, 공소외 11 회사의 상장계획이 경영권 승계작업의 일환이라는 분석이 대두된다’고 하면서 ‘공소외 10 회사 상장 후 공소외 2 보유 지분 매각 시 상속세 대부분의 납부가 가능하다’고 평가하였다. 공소외 212는 관련사건 법정에서 “공소외 63 회장 와병 이전에도 승계작업으로 볼 수 있는 것들이 진행되고 있었고, 공소외 10 회사는 ◇◇그룹 출자 구조에서 가장 마지막에 있는 회사로 상장 이후 공소외 2가 보유 주식을 현금화하여 상속세를 납부하거나, 공소외 6 회사와의 소규모 합병을 통해 공소외 6 회사에 대한 지분을 확보하는 수단 등으로 활용할 수 있다.”라고 진술하였다.

실제로 공소외 2는 공소외 10 회사 상장 이후 그 주식을 매각하여 마련한 자금으로 2016. 2. 26. 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소를 위해 매각되는 공소외 215 회사의 공소외 12 회사 주식 1,305,000주를 약 2,000억 원에 매수하였다.

(나) 공소외 11 회사의 경우

공소외 11 회사(공소외 196 회사가 2014. 7. 4. 상호를 ‘공소외 11 회사’로 변경하였다)는 공소외 2가 최대주주인 사실상 지주회사 역할을 하던 회사로서 공소외 11 회사의 상장은 공소외 11 회사를 포함한 지배구조 개편 등으로 공소외 2의 ◇◇그룹에 대한 지배력을 강화할 수 있는 여지를 제공하였다. 실제로도 상장 후 수개월 이내에 공소외 12 회사와의 합병을 통해 공소외 2는 지배력을 강화시켰다.

공정거래위원회는 2014. 6.경 ‘기업집단 「◇◇」의 소유구조 개편 전망 및 시사점’ 보고서에서, ‘3세 지분율이 높은 공소외 10 회사, 공소외 11 회사의 상장계획이 경영권 승계작업의 일환이라는 분석이 대두된다’고 하면서 ‘언론, 증권사 등에서 상장 이후 공소외 11 회사의 사실상 지주회사로서의 역할과 관련한 다양한 가능성이 거론되고 있다’고 분석하였다. 공소외 216 회사도 2015. 1. 6. 공소외 11 회사와 관련하여 ‘다양한 지배구조 개편 시나리오 불구, 공소외 11 회사의 공소외 12 회사 보유 공소외 6 회사 지분 확보가 지배구조 개편의 필요충분조건이자 가장 명확한 시나리오라 판단’, ‘최대주주 지배구조를 훼손치 않으며 안정적인 공소외 12 회사의 공소외 6 회사 지분 인수를 위해 공소외 11 회사 주가의 추가상승 당위성을 가짐’이라고 예측하면서 ‘공소외 11 회사가 공소외 12 회사를 합병한다면 1) 공소외 12 회사의 공소외 6 회사 지분 4.1% 확보뿐만 아니라 2) 공소외 12 회사의 공소외 10 회사 지분 17.1%까지 확보하게 된다. 공소외 12 회사와 합병 이후 공소외 6 회사와 공소외 10 회사와의 합병을 가정한다면 공소외 11 회사는 합병비율에 따라 7%에 가까운 공소외 6 회사 지분을 확보하게 되고, 이후 공소외 63 회장의 상속분까지 감안한다면 공소외 11 회사 → 공소외 6 회사를 관통하는 지배구조를 현재보다 더욱 공고히 할 수 있다. 이는 향후 관계법령 개정에 따라 공소외 9 회사가 공소외 6 회사 지분을 일정 부분 처리해야 한다는 것을 감안하더라도 안정적인 지배구조를 유지할 수 있게 되고, 향후 관계법령 개정과 상관없이 장기적인 지주사 전환 이슈 등에 여유 있게 대응할 수 있게 된다’고 분석하였다.

(다) 검토

공소외 10 회사 및 공소외 11 회사의 상장에 미래전략실이 관여하였다고 인정할 만한 증거는 제출되지 아니하였으나, 앞서 본 바와 같은 공소외 10 회사 및 공소외 11 회사의 상장이 공소외 2의 지배권 강화에 미치는 효과, 이러한 효과와 공정거래위원회 등의 분석에 의하여 추단할 수 있는 위 각 상장의 목적 등에 비추어 보면, 공소외 10 회사 및 공소외 11 회사의 상장은 승계작업으로서의 성격을 갖는다고 판단된다.

(3) 공소외 217 회사와 공소외 218 회사 간 합병 및 비핵심 계열사 매각

공소외 2는 공소외 217 회사 및 공소외 218 회사의 주식을 보유하고 있지 않았다. 공소외 217 회사 및 공소외 218 회사는 주요 계열사들인 공소외 6 회사나 공소외 9 회사 주식을 보유하고 있지 않았고, 공소외 6 회사나 공소외 9 회사 주식을 보유하고 있는 계열사 주식도 보유하고 있지 않았다. 공소외 219 회사 등 4개 계열사의 매각대금 1조 9,000억 원 중 대부분인 1조 8,000억 원은 위 회사들의 주요 주주인 ◇◇그룹 계열사들에게 귀속되었고, 공소외 63 및 공소외 204에게 귀속된 대금은 1,000억 원 정도에 불과하며, 공소외 2는 위 4개 계열사의 주식을 보유하지 않았기 때문에 공소외 2에게 귀속된 대금은 없었다. 특검은 공소외 217 회사와 공소외 218 회사 간 합병 및 비핵심 계열사 매각을 ‘지주회사 전환에 필요한 사업구조 단순화 작업’으로서 승계작업의 일환이라고 주장하나, 사업구조 단순화가 지주회사 전환을 위한 사전작업으로서 추진된 것이라고 볼 근거가 없다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 특검이 제출하는 증거들만으로는 공소외 217 회사와 공소외 218 회사 간 합병 및 비핵심 계열사의 매각이 승계작업으로서의 성격을 갖는다고 인정하기 어렵다.

(4) 이 사건 합병

(가) 목적 및 효과

이 사건 합병에는 공소외 2가 최대주주인 공소외 11 회사와 공소외 6 회사 지분 약 4.06%를 보유한 공소외 12 회사 간의 합병을 통하여 사실상 지주회사 역할을 하는 합병 후 공소외 12 회사(이하 ‘신 공소외 12 회사’라 한다)에 대한 공소외 2의 지배력을 극대화함으로써 공소외 2의 공소외 6 회사에 대한 지배권을 질적으로 강화하는 목적 및 효과가 있었다.

① 보건복지부가 2015. 6. 8. 및 2015. 7. 3. 작성한 ‘공소외 11 회사, 공소외 12 회사 합병’ 관련 동향보고에는 그 합병 배경으로 ‘지배구조 개편을 위한 합병으로 순환출자 구조 단순화와 오너 일가의 안정적인 지배체제 확보’가 기재되어 있다. 공정거래위원회가 2015. 6.경 작성한 ‘공소외 11 회사와 공소외 12 회사의 합병 관련 이슈 및 입장 검토’ 보고서 및 금융감독원이 작성한 2015. 7. 5.자 ‘공소외 12 회사 합병 주주총회 전망 및 시사점’ 보고서, 2015. 7. 16.자 ‘공소외 12 회사, 공소외 11 회사 합병 관련 종합보고’ 보고서에도 이 사건 합병과 관련하여 ‘시장에서는 경영권 승계 및 지배구조 개편으로 보는 시각이 지배적’이라는 취지로 기재되어 있다. 한국기업지배구조원은 국민연금공단에 이 사건 합병에 대한 반대 의결을 권고하면서 합병의 실질적 목적은 경영권 승계 과정의 일환으로 판단된다고 분석하였다. 국민연금공단 기금운용본부장 공소외 197은 관련사건 법정에서 “이번 합병이 공소외 2의 경영권 승계와도 관련이 있다고 판단하였다.”라고 진술하였다. 공소외 195는 2015. 7. 13. 이 사건 합병 건과 관련하여 공소외 207 회사 부회장 공소외 208을 만난 자리에서 “공소외 12 회사가 이번 합병으로 인해 사실상 지주회사가 된다.”라고 이야기하였다.

② 이 사건 합병 결과 공소외 12 회사에 대하여 아무런 지분을 갖지 못했던 공소외 2는 신 공소외 12 회사 지분 약 16.5%를 보유하게 되어 신 공소외 12 회사의 개인 최대주주가 되었다. 공소외 63과 공소외 204, 공소외 205 등 대주주 일가의 지분은 합병 전 공소외 12 회사에 대하여 약 1.4%(공소외 63 지분)에 불과하였는데, 신 공소외 12 회사에 대하여 합계 약 30.4%(= 공소외 63 약 2.9% + 공소외 2 약 16.5% + 공소외 204 약 5.5% + 공소외 205 약 5.5%)까지 증가되었다. 이 사건 합병 결과 공소외 12 회사의 공소외 6 회사에 대한 보유 지분 약 4.06%에 변동이 발생하지는 않았지만, 공소외 2의 공소외 6 회사에 대한 지배통로가 합쳐져 짧아졌고, 그것은 공소외 2의 공소외 6 회사에 대한 지배력의 질적 강화에 중요한 의미를 가진다. 증권사 등에서는 ‘대주주 일가가 공소외 6 회사에 대한 지배권을 행사하는 데 금산분리로 인해 의결권 제한을 받고 있는 공소외 9 회사 지분을 제외하면 공소외 12 회사가 보유한 4.06%는 매우 중요한 지분으로서 지배구조 관점에서 필수적이다. 이 사건 합병을 통해 공소외 2 등 대주주의 공소외 6 회사를 포함한 그룹에 대한 지배력이 강화되었고, 현행 규제환경 하에서 최선의 지배구조를 형성하여 상속을 제외한 경영승계는 사실상 마무리되었다.’고 평가하였다.

③ 지속적으로 문제가 되어 왔던 공소외 11 회사의 강제 금융지주회사 전환 문제가 이 사건 합병을 통해 사실상 종국적으로 해소되었다. 공소외 11 회사가 보유한 공소외 9 회사 지분이 자산총액 50%에 근접하여 공소외 9 회사 최대주주인 공소외 63의 사망으로 공소외 11 회사가 공소외 9 회사의 최대주주가 되고 그 보유 지분이 자산총액의 50%를 넘어서는 경우 금융지주회사법 제5조의2 에 따라 금융지주회사로 강제 전환해야 하는 위험에 처해있었으나, 이 사건 합병을 통해 신 공소외 12 회사의 자산총액 규모가 현저히 증가함으로써 그러한 위험이 모두 제거되었다. 공소외 2가 최대주주로 있는 공소외 11 회사가 공소외 9 회사 등 금융계열사만의 지주회사에 머물지 않고 ◇◇그룹 계열사 전반에 대한 지배력을 확보할 수 있도록 하기 위해서는 비금융계열사 중 핵심 계열사인 공소외 12 회사 또는 공소외 6 회사와의 합병이 필수적이었을 것으로 보인다.

④ 공소외 2 등은 이 사건 합병이 합병을 통한 시너지를 창출한다는 경영상 목적에서 공소외 12 회사와 공소외 11 회사에 의하여 주도적으로 추진된 것일 뿐, 공소외 2의 지배권 강화를 위한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 합병을 통해 공소외 2에게 공소외 6 회사에 대한 지배권의 질적 강화가 발생한 점, 이 사건 합병이 공소외 2의 그룹 계열사들에 대한 지배력 확보를 위해 공소외 196 회사 전환사채 인수, 공소외 11 회사 주식분할(2014. 8. 14.), 공소외 11 회사 상장(2014. 11.경) 등 일련의 과정을 거쳐서 행하여진 것으로 볼 여지가 크고, 뒤에서 보는 바와 같이 실제로 미래전략실에서 이 사건 합병 절차에 적극적으로 관여한 점, 이 사건 합병은 대주주인 공소외 2의 승인이나 동의 없이는 추진이 사실상 불가능한 것이었고, 실제로 공소외 2의 승인·동의 아래 추진된 점(뒤에서 보는 바와 같이 공소외 2는 공소외 39, 공소외 195 등과 함께 2015. 7. 7. 국민연금공단 기금운용본부 공소외 197 등과 면담하며 합병이 성사될 수 있도록 도움을 요청하기도 하였다), 공소외 12 회사와 공소외 11 회사는 동일한 기업집단에 소속되어 합병을 통한 시너지 효과가 제한적인 점, 공소외 2의 지배권 강화라는 목적이 이 사건 합병의 유일한 목적이어야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 공소외 2 등의 위 주장은 이 사건 합병에 공소외 2의 공소외 6 회사에 대한 지배권 강화라는 목적과 효과가 있었다고 인정하는 데 아무런 장애가 되지 않는다.

(나) 미래전략실의 관여

미래전략실은 이 사건 합병을 성사시키기 위하여 적극적으로 관여하였다.

① 공소외 39, 공소외 195는 공소외 2에게 이 사건 합병 계획을 보고하고 공소외 2로부터 승인을 받아 이 사건 합병을 추진하였다. 또한 공소외 12 회사 주주총회에서 이 사건 합병 건이 승인될지 여부가 불투명해지자, 공소외 39, 공소외 195는 공소외 2를 설득하여 공소외 12 회사로 하여금 주주명부 폐쇄 직전인 2015. 6. 10. ① 공소외 220 회사에 자사주 약 890만 주를 주당 75,000원에 매각하도록 조치하였다.

② 공소외 195는 2015. 7. 1.경 국민연금기금 운용위원회 산하 주식의결권행사 전문위원회(이하 ‘전문위원회’라 한다) 위원 공소외 221을 만나 합병 시너지, 합병비율의 적법성, 바이오산업의 미래 등에 대해 설명하였다. 이어 공소외 195는 같은 달 6.경 자본시장연구원장으로 근무하던 공소외 222를 만나 합병에 관해 자문을 받고 공소외 221에게 전화를 해 달라고 부탁하여, 공소외 222는 공소외 221에게 전화로 “이번 합병이 ◇◇의 지배구조 관련하여 아주 중요하다. ◇◇이 국가경제에 있어 아주 중요한 역할을 하는 기업이니 신중하게 좀 판단해 달라.”라는 취지의 이야기를 하였다. 공소외 195는 공소외 12 회사 대표이사 공소외 223과 함께 2015. 7. 13. 공소외 12 회사 지분을 보유한 공소외 207 회사 부회장 공소외 208을 만나 이 사건 합병에 찬성해 줄 것을 부탁하였고, 같은 달 15. 다시 공소외 208을 만나 “합병에 찬성할 수 없으면 기권이라도 해 달라.”라고 이야기하였다.

③ 공소외 83으로부터 전문위원회 위원장 공소외 224에게 잘 이야기해달라는 부탁을 받은 전문위원회 위원 공소외 225은 2015. 7. 4. 국민연금공단 기금운용본부장 공소외 197과 함께 공소외 224를 만나 이 사건 합병 건에 대해 이야기를 나누었다. 공소외 83은 공소외 225으로부터 위 모임 내용을 전해 듣고 공소외 40에게 문자메시지로 ‘공소외 197, 공소외 225이 열심히 설득은 했는데 공소외 224는 ◇◇의 논리가 부족하다는 식으로 얘기했다고 한다’고 보고하였고, 이에 공소외 40은 공소외 83에게 문자메시지로 ‘그럼 공소외 197이 책임지면 됨’이라고 답변하였다.

④ 공소외 2, 공소외 39, 공소외 195는 2015. 7. 7. 국민연금공단 기금운용본부 측 공소외 197, 공소외 226, 공소외 227과 면담을 하면서 이 사건 합병이 성사될 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁을 하였다. 공소외 2 측은 “이번 합병이 가결되면 순환출자에 해당하는 그룹사가 7개로 줄어들게 된다. 합병이 무산됐을 경우 플랜 비(Plan B)는 없다. 이번에 무조건 성사시켜야 한다. 지배구조 개선 방향은 지주사 체제 쪽이 맞다.”라는 취지로 이야기하였다.

⑤ 공소외 40은 이 사건 합병과 관련하여 국민연금공단 자문기관의 의견, 전문위원회 위원들의 성향, 투자위원회의 경과 등 국민연금공단의 의결권 행사 문제와 공소외 12 회사 소액주주로부터 주주권을 위임받는 문제 등에 관하여 지속적으로 보고를 받았고, 직접 소액주주로부터 주주권을 위임받기 위한 활동을 하기도 하였다.

(다) 검토

앞서 본 바와 같이 이 사건 합병에는 공소외 2의 공소외 6 회사에 대한 지배권을 질적으로 강화시키는 목적 및 효과가 존재하고, 미래전략실에서는 이 사건 합병을 성사시키기 위하여 적극적으로 관여하였다. 따라서 이 사건 합병은 승계작업으로서의 성격을 갖는다고 판단된다.

(5) 외국자본에 대한 경영권 방어 강화

(가) 목적 및 효과

외국자본에 대한 경영권 방어 강화는 지배구조 개편을 통해 지배권을 강화하는 과정에서 (명칭 20 생략)과 같은 외국자본의 공격이 있는 경우 그에 대한 방어수단을 강구하고 강화하는 것을 의미한다. 이는 공소외 2의 지배력 강화 그 자체를 도모하는 것은 아니지만 그러한 목적을 위한 수단적 의미를 가지는 부수적 현안에 해당한다.

공소외 2 등은 공소외 6 회사의 경우 외국인 주주의 지분비율이 50%를 초과하여 외국자본에 대한 경영권 방어 강화를 위해 법률을 개정하더라도 정관 개정을 통하여 이를 도입하는 것이 불가능하다고 주장한다. 그러나 공소외 212는 관련사건 법정에서 “제정된 기업활력제고를 위한 특별법(이하 ‘원샷법’이라 한다)은 이사회 결의만으로 공소외 10 회사와 공소외 6 회사 사이 소규모 합병 등이 불가능하나, 당초 ◁◁◁에서 만든 법률안에서는 이사회 결의만으로도 가능했다.”라고 진술하였다. 금융감독원이 2015. 7. 30. 작성한 ‘◇◇·(명칭 20 생략) 사태로 본 향후 제도개선 및 감독방안’이라는 보고서에서는, 차등의결권 주식 등 대부분의 경영권 방어 장치가 정관변경 사항으로 외국인·개인 주주가 많은 대기업은 제도 도입이 불투명하다는 이유로 주주총회 결의 추진 가능성이 상대적으로 크거나 법령 개정만으로 도입이 가능한 방안을 중심으로 하는 다수의 경영권방어 제도를 대안으로 제시하였다. 이러한 사정들에다가 아래에서 보는 미래전략실의 관여 내용 등을 보태어 보면, 비록 공소외 6 회사의 외국인 주주 지분비율이 높다고 하더라도 ◇◇그룹이 외국자본에 대한 경영권 방어 강화를 추진하였다고 넉넉히 인정할 수 있다.

(나) 미래전략실의 관여

공소외 40은 한국선진화포럼 공소외 228, ◁◁◁ 부회장 공소외 25 등에게 외국자본에 대한 경영권 방어 제도 도입에 유리한 여론 조성을 부탁하였다. 공소외 40은 2015. 7. 초순경 공소외 228로부터 ‘(명칭 20 생략) 때문에 얼마나 노고가 크십니까. 한국선진화포럼과 바른사회시민회의와 공동으로 다음 주 화요일 간단한 세미나와 함께 기자회견을 갖도록 조치했습니다.’라는 내용의 문자메시지를 받았다. 한국선진화포럼과 바른사회시민회의는 2015. 7. 14. ‘경영권 방어와 기업지배구조 논란, 어떻게 해결할 것인가?’를 주제로 한 토론회를 열었고, 해당 토론회에서는 ‘(명칭 20 생략) 사건을 계기로 국내 기업의 효과적인 경영권 방어 제도가 법제화되어야 한다’, ‘국민연금의 의결권 행사 지침에 제3원칙으로 국내 자본시장 보호 규정을 신설해 국민연금이 해외 헤지펀드로부터 국내 기업을 보호하는 백기사 역할을 할 수 있게 해야 한다’는 등의 주장이 제기되었다. 또한 공소외 40은 2015. 7. 9. 공소외 25로부터 ‘(명칭 20 생략) 사안과 관련해 저희가 경영권 방어 제도 도입이 필요하다는 입장을 언론을 통해 6월 초 처음 밝혔습니다. 오늘도 제가 간담회 직후 기자들과 만난 자리에서 포이즌필 등 경영권 방어 제도 도입의 필요성을 강조하였습니다. 그리고 국민연금의 현명한 판단이 필요하다고 강조하였습니다.’라는 문자메시지를 받았다.

공소외 6 회사 소속으로 대외협력 업무를 담당한 공소외 3은 2015. 7. 10. 열린 ‘2015년도 제1차 ◁◁◁ 경제정책위원회’에 참석하여 “세제혜택이나 규제 완화 등 지원사항이 충분히 포함된 사업재편특별법이 조속히 제정되도록 신경 써주셨으면 좋겠다.”, “(명칭 20 생략)의 공격을 받아서 경영권 방어에 문제가 생기고 있다. 포이즌필·황금낙하산 등 경영권 방어 수단들의 도입을 위해 정관개정이 필요한데 ◇◇은 외국주주의 비중이 높아서 정관개정에 동의할 거라고 기대하지 않는다. 자본시장법에 5% 신고 규정이 있는데, 이 실행 규정이 불분명해서 외국 헤지펀드에서 무리한 요구를 해도 속수무책으로 당할 수밖에 없다. 보유 목적을 애매하게 하지 말고 미국과 같이 10개 규정으로 세세하게 신고하게 해 달라. 영국, 독일 등은 3% 신고 규정인데 이와 같이 강화하는 것도 고려해 달라.”라고 발언하였다.

(다) 검토

앞서 본 바와 같이 외국자본에 대한 경영권 방어 강화는 공소외 2의 지배권 강화를 위한 수단적 의미를 가지는 부수적 현안으로서 미래전략실이 관여하여 추진해 온 현안이라는 점에서 승계작업으로서의 성격을 갖는다고 판단된다.

(6) 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분 최소화

(가) 목적 및 효과

이 사건 합병에 따라 발생한 신규 순환출자 고리를 해소하기 위하여 계열사가 보유한 공소외 12 회사 주식을 처분하는 것을 최소화하는 문제는, ◇◇그룹 내에서 사실상 지주회사 역할을 담당하는 신 공소외 12 회사에 대한 공소외 2의 지배력 감소를 최소화하는 것으로 공소외 2의 신 공소외 12 회사에 대한 지배력 감소 최소화를 통해 공소외 2의 공소외 6 회사에 대한 지배권의 질적 약화를 방지하는 목적 및 효과를 가진다. ◇◇그룹은 신규 순환출자 고리가 문제된 공소외 229 회사 및 공소외 215 회사의 공소외 12 회사 주식 처분을 최소화하였을 뿐 아니라 신규 순환출자 고리 해소를 위해 매각되는 공소외 12 회사 주식 500만 주 중 약 2,000억 원 상당의 주식 1,305,000주는 공소외 2가 인수하였고, 주20) 블록딜 방식으로 국내외 기관투자자를 대상으로 투자자를 모집한 나머지 주식 중 약 3,000억 원 상당의 주식 200만 주는 (명칭 20 생략)이 매입하였다.

또한 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소에 관한 사안은 신규 순환출자 금지 제도의 도입 이후 그 해석·적용이 문제된 첫 사례로서, 향후 승계작업이 추진되는 경우 지속적으로 적용될 법률규정에 관한 법집행 기준 정립이라는 점에서도 승계작업과 관련성이 있다.

(나) 미래전략실의 관여

미래전략실은 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분을 최소화하기 위하여 적극적으로 관여하였다.

① 미래전략실 전략팀 전무 공소외 213은 2015. 11. 5. 공정거래위원회 경쟁정책국장 공소외 230을 만나 2015. 11. 중순까지 순환출자 고리를 해소할 것이니 공식통보를 연기해 달라는 부탁을 하였다. 공소외 213은 2015. 12. 20. 위 현안에 관하여 자문을 한 법률사무소로부터 그 소속 변호사가 청와대 경제수석비서관실 행정관 공소외 231을 만나 ◇◇그룹의 의견을 전달하고 설명하였다는 내용을 전달받고, 이를 공소외 40에게 문자메시지로 보고하였다.

② 공소외 195는 2015. 11. 17. 공정거래위원회 부위원장 공소외 232를 만나 “공정위에서는 자꾸 주식을 팔아야 한다고 하는데, 우리가 로펌 2곳에서 검토하기로는 팔지 않아도 된다고 하더라. 로펌에서 이야기하기를 공정위에서 주식매각 명령을 내리면 어쩔 수 없이 재판까지 가고 그러면 재판에서 우리가 승소할 수 있다고 하더라. 그러니 잘 좀 들어봐 달라.”라고 이야기하였다. 이에 공소외 232는 2015. 11. 20. 공소외 195에게 ‘공소외 229 회사 쪽, 단 쉽지는 않으니 기대하지는 마시고. 그건만 놓고 보면 어려운데 다른 사례와 형평성 차원에서. 양사가 인접회사인 순환고리는 동 합병으로 고리형태가 바뀌어도 법취지를 살려 문제삼지 않았는데, 양사가 떨어져 있는 고리는 형태가 바뀌었다고 문제삼은 것’이라는 내용의 문자메시지를 전송하였다. 공소외 195는 공소외 232로부터 공정거래위원회 전원회의 결과를 전달받고 그 결과에 대하여 항의하였고, 이후 공소외 232와 연락을 주고받으면서 후속 대책을 상의하였다.

(다) 검토

앞서 본 바와 같이 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분 최소화에는 공소외 2의 공소외 6 회사에 대한 지배권의 질적 약화를 방지하는 목적 및 효과가 존재하고, 미래전략실에서는 위 주식 처분 최소화를 위하여 적극적으로 관여하였다. 따라서 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분 최소화는 승계작업으로서의 성격을 갖는다고 판단된다.

(6) 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 추진

(가) 목적 및 효과

공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획은 공소외 2의 공소외 9 회사에 대한 지배권을 강화하는 목적 및 효과를 갖는다.

① 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 의하면, 대주주 및 그 특수관계인의 지주회사에 대한 지분율은 당초 합계 약 57.29%(= 공소외 63 약 20.82% + 공소외 2 약 0.06% + 공소외 12 회사 약 19.34% + 재단 약 6.86% + 자사주 약 10.21%)에서 합계 약 63.75%(= 공소외 63 약 45.78% + 공소외 2 약 0.04% + 공소외 12 회사 13.24% + 재단 4.69%)까지 증가한다. 금융지주회사 전환을 통해 추가적인 현금 출자 없이 지분율이 약 6.5% 가까이 상승하는 효과가 발생한다. 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 검토를 담당한 금융위원회 금융제도팀 사무관 공소외 233은 관련사건 법정에서 “당시 공소외 9 회사의 금융지주회사 추진이 공소외 2의 경영권 승계와 관련되어 있다는 것으로 담당 국장, 팀장 등 사이에서 공감대가 형성되어 있었다. 공소외 9 회사가 최근 5년 동안 집중적으로 자사주 매입을 한 점, 공소외 63 회장 일가는 추가 자금 투입 없이 금융지주사 지분을 40% 이상 보유하게 되는 점, 인적분할을 할 때 사업회사의 계열사 주식과 현금 3조 원이 금융지주회사로 이전하는 것을 보면서 완벽하게 대주주 일가의 경영권 강화를 위해 활용하고 있다고 생각하였다.”라고 진술하였다.

② 공소외 2 등은, 공소외 9 회사를 금융지주회사로 전환하는 경우 금융지주회사법 제19조 에 의해 공소외 9 회사가 보유하고 있던 공소외 6 회사 지분을 약 3.2% 이상 처분해야 하는데, 이는 오히려 공소외 2의 공소외 6 회사에 대한 지배력을 약화시키는 결과를 초래하므로 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환은 공소외 2의 지배력 강화와 무관하다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 금산분리 원칙의 강화와 관련된 공정거래법 및 보험업법 법률개정안들이 통과될 경우 공소외 9 회사가 보유하는 공소외 6 회사 주식의 의결권이 제한되거나 그 주식이 처분되어야 하는 상황이었으므로, 결국 공소외 9 회사의 공소외 6 회사 지분을 통한 지배권 행사는 장기적으로 지속 가능하기 어려울 것으로 보인다. 더욱이 2014. 7. 25. 시행된 공정거래법으로 순환출자를 활용하여 지배주주의 지배력을 유지·확대하는 것이 불가능해졌고, 경제 민주화 정책과 관련한 상법 및 공정거래법 법률개정안들이 통과될 경우 지주회사 전환 시 자사주를 활용하는 것이 불가능하게 되므로, ◇◇그룹으로서는 서둘러 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환을 추진하여야 할 필요성도 있었다.

③ 공소외 9 회사 부사장 공소외 234는, 2021년 도입 예정인 새로운 국제회계기준인 IFRS4 2단계 시행에 대한 대응책으로 2015. 11. 말경 공소외 9 회사에서 금융지주회사 전환 계획을 먼저 제안하였다고 주장하였다. 그러나 ㉠ 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획은 사업회사에서 지주회사로 현금 3조 원을 포함한 11조 원의 자산을 이전하는 것을 내용으로 하는 것으로서 IFRS4 2단계에서 요구하는 자본 확충의 취지에 반한다. 미래전략실 금융일류화팀 전무 공소외 210과 부장 공소외 209가 2016. 1. 중순경 금융위원회에 제출한 최초 계획안인 ‘금융지주회사 전환 관련’ 문건에는 ‘금융지주회사 체제를 통한 지배구조의 투명화’, ‘금융사업의 글로벌 경쟁력 제고’만이 배경으로 기재되어 있고, IFRS4 2단계 시행에 따른 자본 확충의 필요성은 기재되어 있지 않다. 금융감독원 보험감독국 보험리스크제도실 보험리스크총괄팀장 공소외 235는 관련사건 법정에서 “공소외 9 회사는 2016. 7. 13. 금융감독원의 지시에 따라 2016년 1분기 이사회에서 IFRS4 2단계 시행에 따른 재무영향을 분석·보고한 자료를 금융감독원에 제출하였는데, 위 보고서에 기재된 대응계획에는 금융지주회사 전환은 포함되어 있지 않았다. 다른 생명보험사들은 현재 대주주 유상증자, 채권발행(부채와 자본의 중간적 성격을 지닌 ‘신종자본증권’ 발행 확대, ‘후순위채권’ 발행) 등을 통해 자본 확충 중으로, IFRS4 2단계 시행에 대한 대비책으로 금융지주회사 전환을 준비하는 곳은 없다.”라고 진술하였다. ㉡ 공소외 234가 금융지주회사 전환 계획을 먼저 제안하였다고 주장하는 시점인 2015. 11. 말경보다 앞선 2015. 8. 24. 공소외 209는 공소외 233에게 이메일로 ‘금융지주회사 예비인가와 본인가 통합 시 발생 가능한 이슈’에 관하여 질의하였고, 2015. 9. 8. 공소외 233으로부터 그 회신을 받았다. ㉢ 공소외 2의 지배권 강화라는 목적이 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획의 유일한 목적이어야 하는 것은 아니다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 공소외 234의 위 주장은 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 공소외 2의 공소외 9 회사에 대한 지배권을 강화하는 목적과 효과가 있다고 인정하는 데 아무런 장애가 되지 않는다.

(나) 미래전략실의 관여

미래전략실은 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대하여 금융위원회로부터 승인을 받기 위해서 적극적으로 관여하였다.

① 앞서 본 바와 같이 미래전략실 금융일류화팀 부장 공소외 209는 2015. 8. 24. 금융위원회 사무관 공소외 233에게 이메일로 ‘금융지주회사 예비인가와 본인가 통합 시 발생 가능한 이슈’에 관하여 질의하였고, 2015. 9. 8. 공소외 233으로부터 그 회신을 받았다. 미래전략실 금융일류화팀 전무 공소외 210은 2016. 1. 초경 공소외 39에게 금융지주회사 전환 계획안을 보고하였고, 공소외 39는 공소외 2의 동의를 받아 위 계획안을 추진하기로 하였다.

② 공소외 210은 2016. 1. 초순경 금융위원회 금융정책국장 공소외 228에게 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획안을 비밀리에 검토해 줄 것을 요청하였다. 공소외 210, 공소외 209는 2016. 1. 13. 금융위원회를 방문하여 담당 팀장 공소외 236, 담당 사무관 공소외 233에게 ‘금융지주회사 전환 관련’이라는 문건을 건네주면서 전환 계획을 설명하였다.

③ 공소외 228은 2016. 2. 16. 대주주의 자금 부담 없이 보험계약자의 재산을 이용해 지배구조를 개편한다는 비판, 공소외 9 회사의 자본을 금융지주회사로 이전함에 따른 자본감소 문제, 공소외 9 회사의 공소외 6 회사 등 비금융계열사 주식 처분 기간에 관한 문제 등 금융위원회의 검토 결과를 정리한 ‘야당 등에서 문제제기 가능한 사항’이라는 문건을 작성하여 공소외 210에게 금융위원회의 부정적인 검토 의견을 전달하였다. 공소외 210은 금융위원회의 부정적 검토 의견에도 금융지주회사 전환 계획안을 그대로 고수하면서 2016. 3. 중순경 공소외 228에게 “윗분들이 그룹 차원에서 추진 의지가 강한 것 같다.”라고 이야기하였다.

(다) 검토

앞서 본 바와 같이 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에는 공소외 2의 공소외 9 회사에 대한 지배권을 강화하는 목적 및 효과가 존재하고, 미래전략실에서는 위 전환 계획에 대하여 금융위원회로부터 승인을 받기 위해서 적극적으로 관여하였다. 따라서 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 추진은 승계작업으로서의 성격을 갖는다고 판단된다.

(7) 공소외 237 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원

◇◇그룹은 바이오 분야를 5대 신수종 사업으로 선정하여 그룹의 역량을 집중하였다. 국민연금공단 기금운용본부 리서치팀장 공소외 227은 이 사건 합병의 적정 합병비율을 산정하는 과정에서 공소외 11 회사가 다수의 지분을 보유하고 있는 공소외 237 회사의 기업 가치를 높게 평가하는 방법으로 공소외 11 회사의 가치를 높게 산출하였다.

이와 같이 ◇◇그룹이 바이오 사업 분야를 중요시하였고, 공소외 237 회사의 성공이 이 사건 합병에 정당성을 부여한다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도 그것만으로 공소외 237 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원이 공소외 2의 공소외 6 회사 또는 공소외 9 회사에 대한 지배권 강화와 어떠한 관련이 있다고 보기는 어렵고, 특검이 제출하는 증거들을 보태어 보더라도 공소외 237 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원이 승계작업으로서의 성격을 갖는다고 인정하기 어렵다.

(8) 메르스 사태 및 (명칭 21 생략)병원에 대한 제재 수위 경감

(명칭 21 생략)병원의 미흡한 대처로 메르스 사태가 확산되었고, 이에 대한 비난 여론이 강하게 일어났다. (명칭 21 생략)병원은 2015. 6. 13. 부분 폐쇄가 되었고, 공소외 2는 2015. 6. 23. (명칭 21 생략)병원의 운영 주체인 (명칭 20 생략) 이사장으로서 대국민 사과까지 하였다.

이에 따라 (명칭 21 생략)병원에 대한 제재가 예상되는 상황이었다고 하더라도 그러한 (명칭 21 생략)병원에 대한 제재 문제가 공소외 2의 공소외 6 회사 또는 공소외 9 회사에 대한 지배권 강화와 어떠한 관련이 있다고 보기 어렵고, 특검이 제출하는 증거들을 보태어 보더라도 (명칭 21 생략)병원에 대한 제재 수위 경감이 승계작업으로서의 성격을 갖는다고 인정하기 어렵다.

나. 승계작업과 관련한 부정한 청탁이 존재한다는 주장에 대한 판단

1) 관련 법리

형법 제130조 의 제3자뇌물제공죄는 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하면 성립하는 죄로서 이때 부정한 청탁이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법·부당한 경우뿐 아니라 의뢰한 직무집행 자체는 위법하거나 부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이면 된다. 반드시 명시적 의사표시에 의해서 뿐 아니라 묵시적 의사표시에 의해서도 가능하지만 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다. 따라서 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없고, 이는 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 , 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도12313 판결 등 참조).

형법 제130조 의 제3자뇌물공여죄에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법 혹은 부당한 이익을 말하고, ‘부정한 청탁’이란 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단하는 데 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기 등의 제반 사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단 기준이 된다( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조).

2) ‘청탁’이 있었는지 여부

가) 명시적 청탁의 존재 여부

공소외 2가 대통령에게 명시적으로 승계작업을 도와달라는 취지의 청탁을 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 공소외 2가 대통령에게 승계작업에 대한 명시적 청탁을 하였다고 인정되지 않는다.

나) 묵시적 청탁의 존재 여부

(1) 승계작업에 관한 대통령의 인식

앞서 본 바와 같이 승계작업이라는 현안이 존재하는 이상 공소외 2가 이를 인식하고 있었던 것은 분명하다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 (가) 내지 (다)항 기재 각 사정들에 의하면, 공소외 8 법인 등을 지원하여 달라는 요청이 있었던 2015. 7. 25. 단독 면담 당시 대통령 역시 공소외 2의 승계작업이라는 현안에 대하여 인식하고 있었다고 넉넉히 인정할 수 있다.

(가) 2015. 7. 25. 단독 면담을 위한 대통령 말씀자료

대통령과 공소외 2 사이의 2015. 7. 25. 단독 면담을 앞두고 경제수석비서관실에서는 대통령이 단독 면담 자리에서 이야기할 만한 내용을 정리한 말씀자료(이하 ‘2015. 7. 25.자 말씀자료’라 한다)를 작성하여 대통령에게 보고하였다.

위 말씀자료에는 ‘◇◇ 후계 승계문제 관련(필요시)’이라는 제목 아래 ‘◇◇그룹의 지배구조가 외국계 헷지펀드 등의 위협에 취약 → ◇◇그룹의 위기는 대한민국의 위기이므로 지배구조가 조속히 안정화되어 ◇◇그룹이 치열한 글로벌 경쟁 속에서 미래를 위해 매진할 수 있게 되기를 바람’, ‘현행 법령상 정부가 도와드릴 수 있는 부분은 제한적이지만, 기업에 대한 이해도가 높은 이 정부 임기 내에 승계문제가 해결되기를 희망’이라고 기재되어 있다. 또한 ‘〈◇◇의 지배구조 개편(공소외 12 회사-공소외 11 회사 합병) 배경〉’이라는 제목 아래에는 ‘그룹의 주축인 공소외 6 회사에 대한 지배력 강화’, ‘현재 공소외 2 부회장의 공소외 6 회사 지분은 0.6%에 불과, 반면 공소외 12 회사는 공소외 6 회사 지분을 4.1% 보유하고 있고, 공소외 2 부회장은 공소외 11 회사 지분을 23.2%를 갖고 있어 공소외 11 회사·공소외 12 회사 합병 시 공소외 2 부회장의 공소외 6 회사 지배력이 강화’, ‘◇◇그룹의 복잡한 지분구조(순환출자) 단순화’라고 기재되어 있다.

대기업 총수들과의 단독 면담을 위하여 작성되는 대통령 말씀자료는 대통령이 말씀자료 초안을 보고받고 추가하거나 수정할 사항을 지시하면 그에 따른 추가나 수정이 이루어져 최종본이 완성되는 절차를 밟는다. 2015. 7. 25.자 말씀자료의 경우에도 경제수석비서관실 행정관 공소외 238 등이 초안을 작성한 다음 피고인 2가 대통령에게 이를 보고하였고, 대통령이 검토한 후 글자 크기와 내용을 줄이고 문화재단 관련 부분을 추가하라는 등 지시를 하였으며, 이에 따라 대통령의 위 지시사항이 반영된 최종본이 완성되었다.

이러한 2015. 7. 25.자 말씀자료의 내용 및 그 작성 과정 등에 비추어 보면, 2015. 7. 25. 단독 면담 당시 대통령은 공소외 2에게 지배구조 안정화 및 승계문제 해결이라는 현안이 존재하고 이 사건 합병이 공소외 2의 공소외 6 회사에 대한 지배력 강화라는 목적 및 효과를 위하여 한 것이라는 것을 인식하고 있었다고 판단된다.

(나) 민정수석비서관실이 2014. 7.~9.경 작성한 ◇◇ 관련 보고서

청와대 민정수석비서관실에서는 2014. 7.경 내지 같은 해 9.경 공소외 2의 경영권 승계 문제를 위주로 한 보고서(이하 ‘민정수석비서관실 보고서’라 한다)를 작성하였다. 위 보고서는 민정비서관 공소외 199의 지시에 따라 민정수석비서관실 행정관 공소외 198이 작성하였는데, 공소외 198이 민정수석비서관실 행정관들과 의견을 나누고 공소외 199에게 중간보고를 하여 피드백을 받은 다음 작성한 메모에는 ‘준비된 시나리오에 따라 경영권 승계’, ‘◇◇의 당면과제는 공소외 2 체제의 안착, 사업재편 및 구조조정’, ‘◇◇의 당면과제 해결에는 정부도 상당한 영향력 행사 가능’, ‘경제 민주화 관련 법안 대응, 공소외 9 회사를 통한 공소외 6 회사 지배 상당한 문제의식, 규제완화 지원, 공소외 2 체제 간접적 우회적 지지 표명’ 등이 기재되어 있다. 위 보고서의 전체적인 취지는 ‘공소외 63 회장의 유고가 장기화되고 우리 경제에서 ◇◇의 비중이 상당한 상태인데 ◇◇이 경영권 승계 과정에서 흔들리면 안 된다. 정부가 ◇◇의 경영권 승계 과정에서 ◇◇이 뭘 필요로 하는지 파악하여 도울 수 있는 부분은 도와주면서 ◇◇이 국가경제에 더 기여하도록 유도할 수 있는 방안을 모색하자’라는 것이다.

당시 민정수석비서관이었던 공소외 239의 2014. 6. 20.자 업무일지에 ‘◇◇그룹 경영권 승계문제 - monitoring’이라는 기재가 있고, 그로부터 얼마 지나지 않은 시점에 민정비서관 공소외 199의 지시에 의해 민정수석비서관실 보고서가 작성된 점 등에 비추어, 민정수석비서관실 보고서는 민정수석비서관에 의해 대통령에게 보고되었다고 볼 가능성이 높다. 민정수석비서관실 보고서에는 일정한 사전 계획에 따른 경영권 승계와 지배구조 개편 및 그에 대한 대통령의 영향력 등이 언급되어 있는데, 대통령은 민정수석비서관실의 보고를 통해 이를 인식하였을 것이다.

(다) 기타 자료

앞서 본 바와 같이 금융감독원은 2014. 5. 22. ‘◇◇그룹 지배구조 개편 관련 전망’ 보고서를 작성하였고, 공정거래위원회는 2014. 6.경 ‘기업집단「◇◇」의 소유구조 개편 전망 및 시사점’ 보고서를 작성하였다. 위 보고서들은 모두 계열사들에 대한 공소외 2의 지배권 확보를 위한 지배구조 개편에 관한 사항을 다루고 있다.

또한 2014. 5.경 공소외 63 와병 이후 공소외 2의 ◇◇그룹 계열사들에 대한 지배력 확보 등을 포함한 승계 또는 3세 경영체제 문제에 관하여 언론보도가 이어지고 있었고, 특히 이 사건 합병을 거치면서 이 사건 합병이 승계작업의 일환이라는 평가가 언론 등에 의하여 지속적으로 언급되고 있었다.

피고인 2는 원심 법정에서 “대통령께서 항상 언론을 보시고 혹은 여러 정보보고 또 다른 수석이나 각 부처의 보고를 보시고 계속 그 현안에 대해서 챙기고 계시며, 각 그룹별 현안도 누구보다 잘 알고 계신다.”라고 진술한 점, 대통령은 정기적으로 국정원이나 경찰로부터 각종 현안이나 여론 동향에 관한 정보보고를 받는 점, 대통령은 각종 경제정책의 수립, 시행 등 재정·경제 분야에 관한 광범위한 권한을 가진 국정의 최고책임자로서 국내 최대 기업집단인 ◇◇그룹의 승계 문제에 관심을 기울이고 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 대통령은 위와 같은 정부 내 금융·시장 감독기구 작성 보고서나 언론 보도 등의 내용을 인지하고 있었을 것으로 판단된다.

(2) 대통령 직무 권한에 관한 인식

대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업 및 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책 및 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립 및 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규 사업의 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조). 공소외 2도 수사기관에서 “기업을 운영할 때 정부의 업무 프로세스는 기업 운영, 영업 방향에 영향을 미칠 수 있고, 그 중 가장 영향력이 큰 것은 대통령이다.”라고 진술하였다. 이에 의하면 2015. 7. 25. 단독 면담 당시 대통령과 공소외 2 모두 대통령이 공소외 2의 승계작업과 관련하여 문제되는 거의 모든 영역에 영향을 미칠 수 있는 권한과 지위를 가지고 있다고 알고 있었을 것으로 판단된다.

(3) 2015. 7. 25. 단독 면담은 가장 핵심적인 승계작업으로 평가되는 이 사건 합병에 대한 박근혜 정부의 우호적 조치 직후 실시

(가) 국민연금공단의 이 사건 합병 안건 찬성 경위

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

① 전문위원회 부의 시 반대 의결 가능성

이 사건 합병을 앞둔 2015. 4. 20.경 □□□□그룹 계열사인 공소외 240 회사와 공소외 241 회사가 합병계약을 체결하여 양사의 주식을 보유한 국민연금공단의 의결권 행사가 문제되었다. 당시 국민연금공단 기금운용본부는 2015. 6. 17. 투자위원회를 열어 ‘합병비율에 관하여는 적법절차를 거쳤으나 최대주주에게 유리한 방향으로 합병비율이 정해졌다는 논란이 있어 기업가치 훼손 여부를 판단하기 곤란하고, 향후 재벌기업의 지배구조 변화 시 겪어야 할 합병 관련 의결권 행사의 명확한 기준을 설정할 필요성이 있다’는 이유로 기금운용본부가 찬성 또는 반대하기 곤란한 경우로 판단하여 전문위원회에 부의하였다. 전문위원회는 2015. 6. 24. ‘합병의 취지와 목적에 대해서는 공감하나, 합병비율, 자사주 소각 시점 등을 고려하면 공소외 240 회사의 주주가치를 훼손할 우려가 있다’는 이유로 반대 결정을 하였다.

이 사건 합병 관련 의결권 행사의 소관부서인 기금운용본부 운용전략실 책임투자팀은 이 사건 합병 안건에 대한 의결권 행사 방향을 전문위원회에 부의하여 결정한다는 입장을 정하고 있었다. 당시 공소외 240 회사 주식보다 공소외 12 회사 주식의 저평가 정도가 더 심한 것으로 일반적으로 분석되었고, 이 사건 합병 안건이 전문위원회에 부의될 경우 반대 결정이 내려질 가능성이 높은 것으로 예상되었다.

② 보건복지부의 부당한 개입

보건복지부장관 공소외 242는 2015. 6. 하순경 보건복지부 연금정책국장 공소외 243으로부터 이 사건 합병의 진행 상황 등을 보고받고 공소외 243에게 “◇◇ 합병 건이 성사되었으면 좋겠다.”라는 취지로 말하였다. 이에 공소외 243은 2015. 6. 30. 연금재정과장 공소외 244와 함께 국민연금공단을 찾아가 기금운용본부장 공소외 197 등에게 “이 사건 합병에 대하여 투자위원회에서 결정하라.”라는 취지로 지시하였다. 이에 대하여 공소외 197이 “복지부의 압력에 의하여 이렇게 했다고 말해도 됩니까.”라고 반발하자, 공소외 243은 “삼척동자도 다 그렇게 알겠지만 복지부가 관여한 것으로 말하면 안 된다.”라고 말하였다.

기금운용본부 운용전략실장 공소외 245, 책임투자팀장 공소외 226, 주식운용실 리서치팀장 공소외 227은 2015. 7. 6. 보건복지부 연금정책국장실로 찾아가 공소외 243, 공소외 244 및 사무관 공소외 246에게 이 사건 합병 사안은 공소외 240 회사 합병 사안과 마찬가지로 전문위원회에 부의하여야 한다는 입장을 전달하였다. 그러자 공소외 244는 공소외 245, 공소외 226, 공소외 227에게 “이 사건 합병 안건을 전문위원회로 부의하지 말고 기금운용본부에서 책임의식을 갖고 판단하라.”라고 말하고, 공소외 243은 공소외 245 등에게 “당신네들, 반대하겠다는 거야”라고 말하여 국민연금공단이 전문위원회에 이 사건 합병 안건을 부의하지 말고 투자위원회에서 이 사건 합병에 찬성해야 한다는 취지로 재차 지시하였다.

기금운용본부의 입장이 이 사건 합병 안건을 전문위원회에 부의하는 것으로 확인되자, 공소외 242는 2015. 7. 6. 공소외 243, 공소외 244, 공소외 246과 함께 전문위원회에서 이 사건 합병 안건을 찬성 의결시키는 방안을 모색하였다. 이에 보건복지부 공무원들은 전문위원회 위원들의 찬반 성향을 파악하였는데, 전문위원회에서 표결할 경우 이 사건 합병 안건의 찬성 의결이 곤란할 것으로 확인되었다. 공소외 247이 이를 공소외 242에게 보고하자, 공소외 242는 이 사건 합병 안건을 투자위원회에서 결정하는 방안을 검토할 것을 지시하였다. 공소외 247, 공소외 243, 공소외 244, 공소외 246은 위 지시에 따라 검토한 후 2015. 7. 8. 오전 공소외 242에게 투자위원회에서 결정하도록 하겠다고 보고하였고, 공소외 242도 이를 승인하였다.

공소외 243은 2015. 7. 8. 오후 공소외 197 등 기금운용본부 담당자들을 보건복지부로 오게 하여 이 사건 합병 안건을 투자위원회에서 결정하라고 지시하였다. 공소외 197이 “전문위원회 위원들을 설득이라도 하겠으니 전문위원회에 부의하여 처리하겠다.”라고 하자, 공소외 243은 다른 사람들을 나가게 한 다음 공소외 197과 단 둘이 있는 자리에서 “투자위원회에서 처리하는 것이 장관님의 의중이다.”라고 이야기하였다. 결국 공소외 197은 전문위원회 위원들을 설득하겠다는 종전의 입장을 번복하여 2015. 7. 9. 보건복지부에 이 사건 합병 안건을 전문위원회가 아닌 투자위원회에서 결정하겠다고 보고하였다.

③ 투자위원회에서의 찬성 의결 과정

주식운용실 리서치팀장 공소외 227은 2015. 6. 하순경 이 사건 합병비율의 공정성에 관한 논란이 거세지자 팀원들에게 자체적으로 적정 합병비율을 산출하라고 지시하였다. 리서치팀이 2015. 6. 30.경 처음 산출한 적정 합병비율은 1:0.64이었고, 2015. 7. 6.경 2차로 산출한 적정 합병비율은 1:0.39이었으며, 2015. 7. 10. 3차로 산출한 적정 합병비율은 1:0.46이었다. 적정 합병비율을 산출하는 과정에서 공소외 227은 ‘합병비율이 낮다, 높다’는 식으로 조정을 지시하였는데, 이에 대하여 적정 합병비율 산출 업무를 담당한 공소외 248은 수사기관에서 “지금 생각해보니 ◇◇ 측에서 제시한 합병비율과 근접하게 변동되었다.”라고 진술하였고, 공소외 248과 함께 적정 합병비율 산출 업무를 담당한 공소외 249는 관련사건 법정에서 “공소외 227에게 왜 이렇게까지 ◇◇ 측에서 제시한 합병비율에 맞추어야 하는지 여러 번 이의를 제기하였는데, 공소외 227은 합병이 무산되면 국민연금 포트폴리오상 손실이 발생할 수밖에 없으므로 합병이 성사되어야 한다고 하였다.”라고 진술하였다.

공소외 249는 2015. 7. 8. 위와 같이 적정 합병비율을 산출하는 과정에서 공소외 227에게 ‘◇◇ 측이 제시한 합병비율과 리서치팀에서 산출한 적정 합병비율의 차이에 따라 1,388억 원 정도의 손실이 발생하고, 이를 보전하기 위하여는 2조 원 이상의 합병시너지가 있어야 한다’고 보고하였다. 이에 공소외 227은 리서치팀 공소외 250에게 ‘공소외 12 회사와 공소외 11 회사가 합병할 경우 합병비율의 차이로 국민연금에 1,388억 원의 손실이 발생하고, 이를 상쇄하기 위해서는 약 2조 원 정도의 합병시너지가 나와야 한다. 합병시너지가 2조 원 정도가 나오도록 산출해보라’고 지시하였다. 공소외 250은 두 회사를 사업부문별로 분석하여 합병시너지 효과를 검증하지 아니한 채 매출증가율을 5% 단위로 5%부터 30%까지 적용하여 그 계산 값을 공소외 227에게 보고하였는데, 그 중 10% 증가율을 선택하였을 때 2025년까지 두 회사의 매출액, 영업이익, 순이익 합산액의 현재가치가 약 2.1조 원으로 이 사건 합병비율로 합병될 경우 발생한 손실을 상쇄하기 위하여 필요한 2조 원에 근접하는 것으로 계산되었고, 이에 공소외 227은 임의로 10%를 적용한 값을 선택하였다.

이 사건 합병 안건을 처리하기 위한 투자위원회가 2015. 7. 10. 개최되었다. 공소외 197은 회의 정회 중에 투자위원인 리스크관리팀장 공소외 251에게 “투자위원회에서 합병에 반대하여 합병이 무산되면 국민연금을 공소외 252로 몰아세울 것 같다. 잘 결정해 주었으면 좋겠다.”라고 말하고, 투자위원인 주식운용실장 공소외 253에게도 정회 중에 “힘들다. 합병이 무산되면 헤지펀드한테 국부를 팔아먹은 공소외 252로 몰아세우지 않겠느냐. 잘 결정해 주었으면 좋겠다.”라고 말하였다. 공소외 197은 투자위원인 운용전략실장 공소외 245, 리스크관리센터장 공소외 254도 휴식시간에 본부장실로 불러서 “이 사건 합병에 대해 긍정적으로 검토해 달라.”라고 이야기하였다. 공소외 227은 위 회의에서 합병비율에 따른 손실을 상쇄할 수 있는 합병시너지가 2조 원 이상 발생한다고 강조하였는데, 당시 합병에 찬성한 투자위원들은 “합병시너지에 관한 공소외 227의 설명이 찬성 결정에 영향을 주었고, 합병시너지가 합리적인 근거 없이 급조한 수치라는 것을 알았다면 찬성하지 않았을 것이다.”라고 진술하였다.

이 사건 합병 안건에 대한 투자위원회 표결 결과 찬성 8표, 중립 1표, 표결기권 3표로 집계되어 이 사건 합병 안건은 ‘찬성’으로 의결되었다. 이후 2015. 7. 17. 개최된 공소외 12 회사와 공소외 11 회사의 주주총회에서 이 사건 합병계약이 승인되었는데, 만일 공소외 12 회사 주식 11.21%를 보유한 국민연금공단이 합병에 찬성하지 아니하였다면 합병계약이 승인될 수 없었다.

④ 검토

위와 같은 사정들에 비추어 보면, 국민연금공단이 이 사건 합병에 관한 의결권을 행사하는 과정에서 기금운용본부는 기금운용의 독립성 원칙을 침해하는 보건복지부의 부당한 지시로 전문위원회가 아닌 투자위원회에서 이를 결정하게 되었고, 투자위원회에서는 비합리적으로 산출된 적정 합병비율, 급조된 합병시너지 분석 결과와 기금운용본부장 공소외 197의 투자위원들에 대한 압력 행사 등으로 이 사건 합병 안건에 대한 찬성 결정을 유도하였음이 인정된다. 이로써 가장 핵심적인 승계작업으로 평가되는 이 사건 합병에 대하여 공소외 2에게 우호적인 조치가 이루어지게 되었다.

(나) 대통령의 관여

① 대통령의 지시 및 진술

대통령은 2015. 6. 말경 고용복지수석 공소외 255에게 “이 사건 합병 안건에 대한 국민연금공단 의결권 행사 문제를 잘 챙겨보라.”라고 지시하였다. 공소외 255는 수사기관 및 관련사건 법정에서 “2015. 6. 말경 대통령으로부터 이 사건 합병 안건에 대한 국민연금공단의 의결권 행사 문제를 챙겨보라는 지시를 받았고, 공소외 256 선임행정관에게 상황을 파악해보라고 하였다.”라고 진술하였고, 공소외 255의 업무수첩에는 ‘◇◇-(명칭 20 생략) 다툼에 국민연금 의결권 행사 문제’라고 기재되어 있다. 당시는 공소외 240 회사 합병 건과 관련하여 전문위원회에서 반대 의결이 있은 직후로서 이 사건 합병 건에 대하여도 전문위원회에서 반대 의결이 이루어질 가능성이 높아졌고, (명칭 20 생략)의 등장으로 비상상황에 처한 ◇◇그룹의 어려움이 가중되던 때였는데, 대통령의 지시사항은 ‘합병’ 문제를 잘 챙겨보라는 일반적인 지시가 아니라 ‘의결권 행사’ 문제를 잘 챙겨보라는 구체적인 지시였다. 대통령은 수사기관에서 “이 사건 합병 당시 국민 대표기업인 ◇◇이 외국계 헤지펀드인 (명칭 20 생략)으로부터 공격을 받는다고 하여 걱정스럽고 안타깝게 생각했다.”라고 진술하기도 하였다.

② 대통령비서실의 관여

공소외 255는 대통령의 지시사항이라고 하면서 보건복지비서관 공소외 257과 선임행정관 공소외 256에게 이 사건 합병 안건을 챙겨보라고 지시하였고, 공소외 256은 행정관 공소외 258에게 위 지시사항을 전달하여 보건복지부를 통해 이 사건 합병 건을 챙겼다. 공소외 258은 2015. 6. 29. 보건복지부 연금재정과 사무관 공소외 246에게 이 사건 합병 관련 자료를 요청한 이래로 수시로 공소외 244, 공소외 246 등으로부터 보고를 받아 공소외 257, 공소외 256 등에게 보고하였다. 공소외 258은 2015. 7. 8. 공소외 246으로부터 ‘국민연금 의결권행사 처리방안 관련 보고’, ‘투자위원회 논의 추진방안 검토’ 등의 문건을 받았는데, 위 문건에는 투자위원회에서 이 사건 합병 안건을 찬성 의결하도록 유도하는 내용이 포함되어 있었다. 공소외 258은 투자위원회 의결 절차에 대한 검토에 필요한 ‘주총안건 중 자문기관과의 의견 차이 안건’, ‘국민연금 주식의결권행사 전문위원회 운영규정’, ‘국민연금기금 의결권행사지침’ 등 문건을 받아 공소외 257에게 보고하거나 경제수석비서관실에 전달하였다.

경제금융비서관 공소외 81은 2015. 7. 초순경 피고인 2로부터 “공소외 12 회사 합병 건이 경제에 미치는 영향이 큰데, 기재부나 금융위는 챙기고 있는지”라는 말을 듣고, 행정관 공소외 259와 함께 보건복지비서관 공소외 257을 찾아가 이 사건 합병 진행 상황을 문의하였다. 그 후 공소외 259는 공소외 258로부터 합병 관련 진행 상황을 보고받았고, 2015. 7. 8. 이 사건 합병 안건을 투자위원회에서 결정하는 것이 유력해지자 국제투자자소송(Investor-State Dispute, ISD) 제기 가능성 등을 검토하였다. 이 사건 합병에 관한 양사의 주주총회 승인절차가 마무리되자, 공소외 259는 2015. 7. 20. ‘공소외 12 회사, (명칭 20 생략) 분쟁 평가 및 시사점’이라는 보고서를 작성하였고, 위 보고서는 공소외 81, 피고인 2를 거쳐 대통령에게 보고되었다.

공소외 242는 수사기관에서 “이 사건 합병 찬성은 피고인 2 경제수석이 지시하여 공소외 257 비서관, 공소외 256, 공소외 258 행정관 등 고용복지수석실이 개입하였을 가능성이 99.9%이다.”라고 진술하였다. 공소외 244는 관련사건 법정에서 “공소외 246 사무관이 2015. 7. 8. 공소외 258 행정관에게 보낸 투자위원회 결정과 관련된 2개의 이메일에서 오전 메일의 ‘바람직’이 오후 메일의 ‘유도’라는 표현으로 변경된 것은 오전에는 청와대의 컨펌을 받지 못했고 오후에는 청와대의 컨펌을 받았기 때문이라고 생각한다. 청와대에 보고가 자주 되었고, 공소외 240 회사 건과 비교하여 청와대의 관심이 많았기 때문에 청와대가 외압을 행사한 것이 아닌가 생각한다.”라고 진술하였다. 공소외 257은 수사기관에서 “피고인 2 경제수석과 이 사건 합병 건으로 자주 연락하였고, 피고인 2가 이 사건 합병 건 성사를 적극적으로 계속 챙겼다. 당시 공소외 255 고용복지수석의 지시는 합병을 성사시켜야 한다는 것이었다.”라고 진술하였다. 공소외 258은 수사기관 및 관련사건 법정에서 “공소외 257 비서관의 지시에 따라 2015. 7. 9.경 ‘이 사건 합병 건에 대해 투자위원회에서 찬성 결정을 유도하고, 향후 주주총회에서 합병을 성사시키는 방향을 추진할 계획’이라는 취지의 대통령 보고용 보고서를 작성한 다음 공소외 256 선임행정관을 거쳐 공소외 257 비서관에게 보고하였다.“라고 진술하였다.

③ 피고인 2의 관여

공소외 197은 2015. 7. 초순경 피고인 2와 통화하여 “보건복지부로부터 ◇◇ 합병 건에 대해 전문위원회에 부의하지 말고 투자위원회에서 결정하라는 압박을 받고 있는데, 아이에스디(ISD) 소송에 휘말릴까 걱정된다.”라고 이야기하였다. 그러나 피고인 2는 “알아보고 연락주겠다.”라고 하고는 아무런 조치도 취하지 않았다.

공소외 197, 공소외 247 및 국민연금공단 이사장 공소외 260은 2015. 7. 10. 저녁 투자위원회 회의가 종료된 후 피고인 2에게 회의 결과를 알려주었다. 공소외 197은 투자위원회 회의 종료 직후 갑자기 회의를 다시 해야 할지도 모른다면서 투자위원회 위원들과 준법감시인을 회의장에 다시 오도록 하여 약 30분간 대기시켰는데, 공소외 260은 2015. 7. 10. 19:24경 공소외 243에게 “피고인 2수석과 통화했습니다. 원래대로 가기로 했습니다. 공소외 260”이라는 문자메시지를 보냈고, 이에 따라 위 대기 상황은 종료되었다.

공소외 40은 공소외 12 회사 주주총회에서 이 사건 합병에 대한 찬성 결정이 이루어진 2015. 7. 17. 16:02경 피고인 2에게 ‘편하신 시간에 전화 드리고 싶습니다.’라는 문자메시지를 보냈다. 공소외 260은 2015. 7. 20. 피고인 2에게 ‘피고인 2수석, ◇◇ 건은 잘 마무리된 셈입니다.’라는 문자메시지를 보냈다.

④ 이 사건 합병 이후 관련자들에 대한 인사조치 경과

공소외 242는 보건복지부장관으로서, 공소외 197은 기금운용본부장으로서 국민연금공단이 공소외 12 회사 주주총회에서 이 사건 합병 안건을 찬성하도록 하는 데 중요한 역할을 담당하였다. 공소외 242는 메르스 사태에 대한 부실 대응으로 여론이 악화되면서 2015. 8. 하순경 보건복지부장관직에서 사임하였는데, 대통령은 그 무렵 공소외 242에게 “추후에 혹시 국민연금공단 이사장 자리가 비게 되면 한 번 응모해 보시죠.”라고 이야기하였고, 실제로 2015. 11.경 공소외 242를 국민연금공단 이사장에 임명하였다. 국민연금공단 이사장 공소외 260은 임기 만료가 다가오는 공소외 197의 연임에 대하여 부정적인 입장이었는데, 보건복지부장관 공소외 261, 고용복지수석비서관 공소외 262, 보건복지비서관 공소외 257 등은 2015. 10.경 공소외 260에게 공소외 197을 연임시키라는 취지의 압력을 행사하였다.

반면에, 전문위원회 위원장 공소외 224는 2015. 7. 이 사건 합병이 마무리된 이후에도 이 사건 합병 안건의 처리 과정의 문제점을 지적하고 의결권 행사 관련 규정의 개정을 요구하였다. 공소외 242는 수사기관에서 “피고인 2가 2016년 봄경 공소외 224 위원장의 임기가 언제까지냐고 물으면서 ‘공소외 224가 골치 아프게 하는데 이번에 꼭 교체를 하라’고 한 적이 있고, 이는 공소외 224가 공소외 12 회사 합병 안건 당시 크게 반발하여 전문위원회 회의를 개최하고 그때부터 전문위원회에서 요구하면 안건을 의무적으로 전문위원회에 부의하도록 하는 등 제도개선을 요구하였기 때문이라고 생각한다.”라고 진술하였다.

⑤ 검토

위와 같은 대통령의 공소외 255에 대한 지시 내용 및 그 시점, 이 사건 합병 절차 진행 당시 ◇◇그룹을 걱정했다는 대통령의 진술, 대통령비서실이 적극적으로 이 사건 합병 관련 국민연금공단의 의결권 행사 과정에 관여한 사정(대통령비서실은 대통령의 보좌기관으로 독자적인 결정권한이 없으므로, ◇◇그룹의 경영권 승계와 관련된 중요 현안을 대통령에 대한 보고나 대통령의 승인 없이 독자적으로 처리한다고 보기는 어렵다), 특히 대통령과 특별한 신임관계에 있는 피고인 2의 관여 및 국민연금공단의 의결권 행사 문제는 고용복지수석실 소관임에도 경제수석비서관인 피고인 2를 통해 투자위원회 결정에 대한 최종적인 승인이 이루어진 정황, 이 사건 합병이 가지는 사회적·경제적 영향력, 이 사건 합병 이후 관련자들에 대한 인사조치 경과 등을 종합하여 보면, 국민연금공단이 이 사건 합병 안건에 대하여 찬성 입장을 결정하는 과정에서 대통령의 지시나 승인이 있었다고 볼 수밖에 없다.

(4) 2015. 7. 25. 단독면담 이후 승계작업에 대한 박근혜 정부의 우호적 기조 유지

(가) 청와대 참모진 내의 인식 공유

앞서 본 바와 같이 민정수석비서관실 보고서는 ‘공소외 63 회장의 유고가 장기화되고 우리 경제에서 ◇◇의 비중이 상당한 상태인데 ◇◇이 경영권 승계 과정에서 흔들리면 안 된다. 정부가 ◇◇의 경영권 승계과정에서 ◇◇이 뭘 필요로 하는지 파악하여 도울 수 있는 부분은 도와주면서 ◇◇이 국가경제에 더 기여하도록 유도할 수 있는 방안을 모색하자’라는 내용이다. 2015. 7. 25.자 말씀자료에는 ‘◇◇그룹의 지배구조가 외국계 헷지펀드 등의 위협에 취약 → ◇◇그룹의 위기는 대한민국의 위기이므로 지배구조가 조속히 안정화되어 ◇◇그룹이 치열한 글로벌 경쟁 속에서 미래를 위해 매진할 수 있게 되기를 바람’, ‘현행 법령상 정부가 도와드릴 수 있는 부분은 제한적이지만, 기업에 대한 이해도가 높은 이 정부 임기 내에 승계문제가 해결되기를 희망’이라고 기재되어 있다.

이러한 사정들에다가 앞서 본 이 사건 합병 과정에서 대통령비서실의 관여 내용 등을 보태어 보면, 2015. 7. 25. 단독 면담 당시 청와대 참모진 내에서는 공소외 2의 승계작업에 도움을 주어야 한다는 인식이 공유되고 있었다고 인정할 수 있다. 청와대 참모진의 이와 같은 공통 인식은 그 수장인 대통령으로부터 유래한 것이거나 적어도 대통령과도 공유된 것으로 볼 수밖에 없다.

(나) 외국자본에 대한 경영권 방어 강화

① 우호적 업무처리

대기업집단의 지배구조 개편을 촉진하는 내용의 원샷법이 2016. 2. 12. 제정·공포되었다.

자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하면, 상장기업 주식을 5% 이상 취득하는 경우 금융감독원에 보고하고 금융감독원 전자공시시스템에 공시도 하여야 한다. (명칭 20 생략)이 2015. 5. 26. 공소외 12 회사 주식 매입을 통해 실질적으로 5% 이상의 지분을 보유하였는데도 일부 지분을 (명칭 22 생략)에 매도하여 형식적으로 지분율을 5% 이하로 낮추고 스왑계약을 통해 2015. 6. 3. 재매수하는 방법으로 위 보고의무를 지연하였다는 의혹이 제기되었다. 금융감독원은 2015. 8.경 (명칭 20 생략)의 주식 대량 보유 보고의무 위반 의혹에 대한 조사를 착수하였고, 금융위원회에 설치된 증권선물위원회는 2016. 2. 24. (명칭 20 생략)의 5% 보유 주식 보고의무 위반 사실을 검찰에 통보하였다.

금융위원회는 2016. 5.경 ‘5%룰’(5% 보고 제도) 개정 필요성을 검토하였다. 그 내용은 ‘최근 공소외 12 회사 합병에서 (명칭 20 생략)은 공소외 12 회사 주식 일부를 스왑계약 체결을 통하여 간접적으로 보유하고 있다가 주주를 확정짓는 기준일에 가까워서야 전격적으로 자신 명의로 주식을 이전하는 편법을 사용하였는데, 우리나라도 유럽이나 홍콩처럼 주식스왑 등 금융상품에 포함된 주식은 보고대상 주식에 포함시킬 필요가 있다’, ‘한국은 경영권 방어 장치가 허용되지 않는 점 등을 고려할 때 공시 지분율을 5%에서 3%로 하향 조정할 필요가 있다’, ‘외국 사례에 비추어 볼 때 공시기한을 5일에서 2일 또는 3일로 단축할 필요가 있다’는 취지로 ◇◇그룹에서 개정을 건의해 오던 내용과 유사하다(공소외 263 회사 상무 공소외 264는 2016. 5. 25.경 금융위원회 사무관 공소외 265에게 ‘우리나라 지분공시 규정이 5%를 기준으로 하고 있어 실효성이 낮으니 외국과 같이 2~3%로 기준을 낮추어야 하며, 공시기한도 단축해야 한다’는 취지의 이메일을 송부하기도 하였다).

② 대통령의 관여

대통령은 2015. 7. 27. 피고인 2에게 “공소외 12 회사 합병 과정에서 문제가 되었던 (명칭 20 생략) 사태 관련하여 대책을 마련해 보라. 국내에서 엠앤에이(M＆A) 활성화가 필요한데 (명칭 20 생략) 같은 투기 자본이 들어와서 방해를 하면 문제가 생길 수도 있고, 그 과정에서 소액 주주의 권익도 보호를 할 필요가 있으며, 외국계 자본에 대응할 수 있는 제도적 장치를 마련하고, 그와 같은 제도적 장치를 마련하면서 글로벌스탠다드에 맞게 하라”라는 취지로 지시하였다.

대통령은 2015. 12.경부터 2016. 1.경까지 수석비서관회의, 경제관계장관회의, 대국민담화, 국무회의 등에서 원샷법의 조속한 처리를 호소하고 2016. 1. 18. 원샷법 등 입법을 촉구하는 ‘민생구하기 입법촉구 1000만 서명운동’에 참여한 후 2016. 1. 19. 국무회의에서 입법서명운동 동참을 호소하는 등 원샷법 입법을 상당히 적극적으로 추진하였다.

(다) 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분 최소화

① 우호적 업무처리

이 사건 합병 안이 2015. 5. 26. 발표되자, (명칭 20 생략)은 2015. 6. 8. 공정거래위원회에 이 사건 합병에 따라 공정거래법 제7조 (경쟁제한적 기업결합의 금지), 제9조의2 (순환출자의 금지) 위반이 발생하는지 여부를 질의하였고, ◇◇그룹도 같은 달 11. 공정거래위원회에 향후 순환출자 고리 해소 관련 유권해석을 의뢰할 예정이라는 입장을 전달하였다. 그 후 이 사건 합병이 확정되자 공소외 6 회사 대외협력팀 상무 공소외 266, 부장 공소외 267은 2015. 7. 24.경 ◇◇그룹을 대표하여 공정거래위원회에 이 사건 합병에 따라 공정거래법 제9조의2 위반이 발생하였는지 여부에 관하여 유권해석을 의뢰하였다.

공정거래위원회 경쟁정책국 실무자들(국장 공소외 230, 기업집단과장 공소외 268, 기업집단과 사무관 공소외 269)은 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소에 관하여 검토한 결과, 공소외 229 회사의 신 공소외 12 회사에 대한 주식 500만 주(약 2.6%)와 공소외 215 회사의 신 공소외 12 회사에 대한 주식 500만 주(약 2.6%)의 합계 1,000만 주(약 1조 4,500억 원 상당, 약 5.2%)를 처분해야 한다는 결론을 내린 후, ‘공소외 11 회사·공소외 12 회사 합병 관련 검토’라는 제목의 보고서를 작성하여 2015. 10. 14. 공정거래위원장 공소외 270의 최종 결재를 받았다.

공소외 269는 다음 날인 2015. 10. 15. 공소외 266과 공소외 267에게 위 결론을 비공식적으로 통보하였는데, 이에 대하여 ◇◇그룹은 아무런 이의를 제기하지 않았다. 다만, ◇◇그룹 미래전략실 전략팀 전무 공소외 213은 2015. 11. 5. 위 실무자들에게 ‘공정거래위원회의 결론에 따른 처분을 할 것이니 공식 통보를 미루어 달라’고 요청하였고, 공소외 6 회사 대표이사 부회장 공소외 271 명의로 2015. 11. 9. 위 결론에 따른 처분을 이행하겠다는 의사를 확약하고 공식 통보를 연기해 달라는 취지의 공문을 송부하였다. 공소외 230과 오랜 친분이 있는 공소외 6 회사 대외협력팀장 공소외 272도 2015. 11. 12. 공소외 230을 찾아가 통보 연기를 부탁하였으나 공소외 230으로부터 불가하다는 답변을 받았다.

공소외 195는 2015. 11. 17. 공정거래위원회 부위원장 공소외 232를 만나 “공정위에서는 자꾸 주식을 팔아야 한다고 하는데, 우리가 로펌 2곳에서 검토하기로는 팔지 않아도 된다고 하더라. 로펌에서 이야기하기를 공정위에서 주식매각 명령을 내리면 어쩔 수 없이 재판까지 가고 그러면 재판에서 우리가 승소할 수 있다고 하더라. 그러니 잘 좀 들어봐 달라.”라고 말하면서 위 결론에 대한 재검토를 부탁하였다. 공소외 232는 2015. 11. 23. 공소외 270에게 공소외 229 회사의 신 공소외 12 회사에 대한 주식 500만 주(약 2.6%) 부분에 관하여 문제를 제기하면서 종전의 결론을 재검토할 필요가 있다고 강력하게 건의하였다. 이에 공소외 270은 전원회의에 위 문제를 토의안건으로 올려 전문가 의견을 듣고, 재검토하는 기회에 신규 순환출자 금지 규정에 관한 합리적인 해석기준(가이드라인)을 만들어 보자고 이야기하여 2015. 12. 16. 위 문제를 토의안건으로 하는 전원회의가 개최되었다.

위 전원회의에서 신규 순환출자 금지 규정의 합리적인 해석기준에 관한 토의가 이루어졌고, 그 결과 동일한 순환출자 고리 내에 있는 계열사 간 합병의 경우 인접 여부에 관계없이 ‘적용 제외’로 판단한다는 데 공감대가 형성되었다(이에 따르면, 공소외 229 회사의 신 공소외 12 회사 주식 500만 주는 위 규정의 적용이 제외되어 처분대상에 해당하지 않게 된다). 한편 순환출자 고리 내에 소멸법인이 있는 경우 그 소멸법인이 고리 밖에 있는 존속법인과 합병하게 되면 이를 순환출자 ‘형성’으로 볼 것인지 ‘강화’로 볼 것인지에 대해서는 뚜렷한 공감대가 형성되지 않았으나, 실무자들은 문리해석상 이를 ‘형성’으로 보는 것이 합리적이라고 판단하였다(이에 따르면, 공소외 215 회사의 신 공소외 12 회사 주식 900만 주는 처분대상에 해당된다). 공소외 195는 위 전원회의 직후 공소외 232로부터 토의 결과를 전달받고 “공소외 229 회사 부분은 500만 주 매각을 안 해도 되게 되었는데, 왜 500만 주가 아니고 900만 주가 되느냐.”라고 이의를 제기하였다.

공소외 269는 2015. 12. 22. 공소외 232에게 ‘합병 관련 순환출자 금지 규정 법집행 가이드라인(안) 검토’ 보고서 결재를 상신하였다. 위 보고서에는 순환출자 고리 내에 소멸법인이 있는 경우 그 소멸법인이 고리 밖에 있는 존속법인과 합병하게 되면 이를 문리해석상 순환출자 ‘형성’으로 본다는 단일 안(공소외 215 회사의 신 공소외 12 회사 주식 900만 주 처분안)이 기재되어 있었다. 그런데 공소외 232는 2015. 12. 22. 오후 위 보고서에 직접 가필하여 위 ‘형성’ 안을 〈1안〉으로 하고 이 경우 순환출자 ‘강화’로 본다는 안(공소외 215 회사의 신 공소외 12 회사 주식 500만 주 처분안)을 〈2안〉으로 하여 결재를 상신하도록 반려하였고, 이에 따라 공소외 269는 같은 날 위 쟁점에 관하여 두 가지 안을 기재한 보고서를 다시 상신하였다.

공소외 232는 2015. 12. 22. 저녁 위 보고서에 대한 결재를 망설이는 공소외 270에게 전화를 걸어 “피고인 2 수석이 아주 불쾌해 하니 빨리 결정을 해야 할 것 같습니다. 그리고 〈2안〉이 오히려 더 합리적입니다. 그렇게 하셔도 전혀 문제가 없습니다.”라고 설득하였고, 공소외 270은 고민 끝에 결국 2015. 12. 23. 〈2안〉을 선택하여 최종 결재를 하였다. 그 결과 ◇◇그룹이 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위해 처분해야 할 주식은 공소외 215 회사의 신 공소외 12 회사 주식 500만 주로 결정되었다.

위와 같은 업무처리 과정에서 부당함을 느낀 실무자들은 향후 감사 등에 대비하여 공소외 269로 하여금 위 업무처리 과정을 정리하여 일지로 작성하도록 하였다. 공소외 270, 공소외 230은 관련사건 법정에서 “위원장까지 결재가 마쳐졌고 대상기업에 구두 통보까지 된 사안에 대해 결론을 번복하여 다시 결재하는 것은 일반적인 업무처리 절차는 아니고, 증인이 근무하는 동안 이와 같은 사례는 단 한 번도 없었다.”라고 진술하였다.

② 대통령의 관여

경제수석비서관실 행정관 공소외 231은 2015. 10. 15. 공소외 269로부터 공정거래위원회의 검토 결과를 보고받아 이를 공소외 81, 피고인 2에게 보고한 다음, 공소외 269에게 “피고인 2 수석에게 보고하였다. 윗선의 지시이니 공정위에서 먼저 발표하지 마라. ◇◇이 먼저 공개하되 투자자 보호대책을 함께 마련하여 시장 충격 없이 하라.”라고 지시하였다. 이후 공정거래위원회가 2015. 11. 4. 공식 통보 계획을 보고하자, 공소외 81은 공소외 231을 통해 “보도자료를 공정위에서 먼저 공개하지 말고, 필요하더라도 언론에 알리는 것은 브이아이피(VIP) 순방(15일경) 이후에나 하라.”라고 지시하였다. 이에 대하여 공소외 81은 관련사건 법정에서 “당시 피고인 2 수석이 대통령 순방에 동행중이라서 돌아오면 보고 후 지침을 받으려고 한 것이다.”라고 진술하였다.

공소외 231은 2015. 12. 19. ◇◇ 측 법률사무소 소속 변호사를 만나 “윗선에 의견을 전달하는 것이 좋겠다. 비에이치(BH)에서 구체적인 내용을 지시하지는 않는다.”라는 취지의 이야기를 하였고, 공소외 213은 위 변호사로부터 위와 같은 대화 내용을 문자메시지로 보고받아 공소외 40에게 전달하였다. 공소외 231은 2015. 12. 20. 공소외 269로부터 공소외 215 회사의 신 공소외 12 회사 주식 900만 주가 처분 대상이라는 보고를 받자, 공소외 269에게 “처분 주식을 500만 주로 결론을 낼 수 없느냐”라고 이야기하였다.

공소외 231은 2015. 12. 21. 공소외 81에게 공정거래위원회 전원회의 결과를 보고하였다. 공소외 81은 같은 날 피고인 2에게 “순환출자 고리 내에 소멸법인이 있는 경우 그 소멸법인이 고리 밖에 있는 존속법인과 합병하게 되면 이를 순환출자 형성으로 볼 것인지 강화로 볼 것인지에 관한 쟁점이 있고, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소 문제에 있어서는 ‘형성’으로 보는 경우 900만 주, ‘강화’로 보는 경우 500만 주가 처분대상이 된다.”는 취지로 보고하였다. 이에 피고인 2는 “법리 해석상 다 된다면 500만 주도 좋겠네.”라고 답하였다. 공소외 81은 2015. 12. 22. 아침 공소외 232에게 전화하여 의견을 물었고, 공소외 232가 “강화(500만 주)가 합리적이다. 내 소신이다.”라고 답하자, 공소외 81은 “그렇다면 그 소신대로 잘 판단해서 하시라.”라고 이야기하였다.

공소외 81은 2015. 12. 22. 공소외 232로부터 아직 공소외 270이 처분 주식수를 결정하지 않았다는 말을 듣고 이를 피고인 2에게 보고하였고, 피고인 2는 “왜 이렇게 결정이 늦어지냐, 위원장이 빨리 결정을 하라고 부위원장에게 말해보라.”라고 지시하였다. 이에 공소외 81은 같은 날 저녁 공소외 232에게 전화하여 “위원장이 결재를 하지 않는 것에 대해서 피고인 2 수석의 반응이 좋지 않습니다. 형님(공소외 232)이 〈2안〉으로 설득을 해주십시오.”라고 부탁하였다. 공소외 81, 공소외 231은 같은 달 23. 피고인 2에게 처분 주식수가 500만 주로 최종 결정된 사실을 보고하였고, 피고인 2는 “다행이다”라고 이야기하였다.

앞서 살펴 본 사정들에다가 위와 같은 업무처리 과정에서 공소외 40과 피고인 2 간 및 공소외 83과 공소외 81 간 전화통화 등 연락이 빈번하게 이루어진 점 등을 보태어 보면, 피고인 2를 비롯한 경제수석비서관실은 처분 주식수의 최소화라는 방향성을 가지고 공정거래위원회의 결정 과정에 개입하였다고 인정된다. 신규 순환출자 금지 제도는 박근혜 정부의 경제 민주화 공약의 대표적 이행사항으로 대통령의 중요 관심사항이었던 점, 대통령비서실의 대통령 보좌기관으로서의 기능, 대통령과 피고인 2 사이의 특별한 신임관계 등에 비추어 피고인 2의 위와 같은 업무처리에는 대통령의 지시나 승인이 있었을 가능성이 높고, 적어도 대통령과 공유된 청와대 참모진 내부의 승계작업과 관련한 우호적인 공통 인식에서 비롯된 것으로 판단된다.

(라) 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 추진

① 우호적 업무처리

금융위원회 금융정책국장 공소외 228은 2016. 1. 초순경 미래전략실 금융일류화팀 전무 공소외 210으로부터 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획안을 비밀리에 검토해 줄 것을 요청받았고, 금융위원회 실무진은 위 계획안을 검토한 결과 이를 그대로 받아들이기 어렵다고 판단하였다. 사무관 공소외 233은 2016. 2. 14. 검토 결과를 ‘전환계획 쟁점 검토’ 보고서로 작성하여 부위원장 공소외 273, 위원장 공소외 274에게 보고하였다. 공소외 228은 2016. 2. 16. 검토 과정에서 드러난 문제점 등을 정리하여 ‘야당 등에서 문제제기 가능한 사항’이라는 문건을 작성하고 공소외 210에게 위 문건을 건네면서 금융위원회의 부정적인 검토 의견을 전달하였다.

그러나 공소외 9 회사 부사장 공소외 234는 금융위원회의 부정적인 검토 의견에도 불구하고 2016. 3. 18. 공소외 228을 찾아가 ‘법무법인 등에 의뢰하여 검토한 결과와 금융위의 입장이 다르다. 실무 협의를 하면서 금융지주회사 전환을 계속 추진하겠다.’는 입장을 전달하였고, 2016. 3. 29. 금융정책국 금융제도팀장 공소외 236, 소속 사무관 공소외 233을 만나 “일단 원안대로 신청을 하고 문제점들에 대해서는 시간을 두고 해결해 나가겠다.”라며 원안대로 추진하겠다는 의사를 거듭 밝혔다. 그러던 중 공소외 234는 2016. 4. 11. 공소외 228을 찾아가 ‘공소외 6 회사 주식의 구체적인 매각방안이 마련되지 않아 지주 전환을 보류한다’는 의사를 전달하였다.

결국 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획과 관련하여서 금융위원회의 우호적 업무처리는 없었다. 그러나 위 계획안은 ◇◇그룹의 입장만을 지나치게 고려한 것으로 도저히 승인할 수 없는 내용이었다. 대주주의 자금 부담 없이 자사주와 인적분할을 활용하여 지배구조를 개편한다는 비판이 있을 수 있었고, 공소외 9 회사가 보유한 공소외 6 회사 등 비금융계열사 지분 약 5.9조 원을 ◇◇ 측 희망대로 5년 내 단계적으로 매각하도록 허용하게 되면 유배당계약자 배당이 전혀 없어 ◇◇ 봐주기 논란이 제기될 수 있었으며, 공소외 9 회사가 보유한 현금 3조 원을 금융지주회사로 이전하여 금융계열사 지분을 매입할 경우 보험회사의 현금을 계열사에 직접 지원해 주는 것으로 평가되어 보험계약자들의 권익을 침해할 뿐만 아니라 보험계약자가 지급한 보험료를 이용하여 공소외 2의 ◇◇그룹에 대한 지배력을 강화한다는 비난이 우려되었다. 경제수석비서관실 행정관 공소외 259는 수사기관에서 “◇◇ 측에서 제시한 전환 계획안이 너무 ◇◇에 유리한 내용으로 되어 있어 그 계획안대로 승인을 해 주는 것은 불가능한 것으로 보였다. 당시 ‘◇◇에서 되지도 않는 것을 가지고 왔네. 뭘 믿고 이걸 추진하는지 모르겠네.’라고 생각하였다. 공소외 275 비서관, 공소외 276 행정관과 이야기를 하면서 우스갯소리로 ‘이거 해주는 놈은 죽는다’는 농담도 했던 기억이 있다.”라고 진술하였다.

반면에, 감독당국인 금융위원회가 ◇◇ 측이 제시한 계획안에 대하여 부정적인 입장이었는데도 ◇◇ 측은 당초 계획안에 대한 아무런 수정 없이 원안 그대로 금융지주회사 전환 계획에 대한 승인을 추진하였다. 공소외 273, 공소외 233, 공소외 259는 관련사건 법정에서 “감독당국의 부정적인 의견에도 기업이 원안을 그대로 고수하는 것은 이례적이다.”라고 각 진술하였다.

② 대통령의 관여

대통령은 2016. 2. 15. 공소외 2와 단독 면담 직후 피고인 2에게 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획안에 대하여 언급하였다.

공소외 210은 2016. 1. 초순경 공소외 228에게 금융지주회사 전환 계획안에 대한 검토를 요청하면서 필요할 경우 ◇◇ 측에서 경제수석비서관실에 따로 설명하겠다고 이야기하였고, 2016. 1. 28. 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획과 관련한 언론보도 대응 방안을 논의하는 과정에서도 ◇◇ 측에서 피고인 2에게 따로 설명하겠다고 이야기하였다. 금융위원회 금융정책국 금융제도팀장 공소외 236은 2016. 1. 27. 경제수석비서관실 행정관 공소외 259에게 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획안 검토 사실과 공소외 9 회사의 자사주와 공소외 277 회사 지분 매입 사실을 보고하였다.

금융위원회 부위원장 공소외 273은 2016. 2. 14. 피고인 2에게 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획을 그대로 승인해줄 수 없다는 취지의 금융위원회 검토 결과를 구두로 보고하였다. 그 후 공소외 273은 2016. 3. 13.에, 공소외 274는 2016. 3. 20.에 피고인 2에게 동일한 취지로 각각 서면보고를 하였다. 보고의 실질적인 내용에는 별다른 차이가 없었는데도 위원장과 부위원장이 피고인 2에게 반복적으로 보고한 것은 금융위원회와 청와대 사이의 의견 조율이 수월하지 않거나 청와대에서 깊은 관심을 가지는 사안이었기 때문으로 보인다. 공소외 274는 피고인 2에 대한 보고에 앞서 2016. 3. 18. 위원장 주재로 별도의 회의 자료를 작성하여 금융위원회 내부 회의를 진행하였는데, 위 회의 자료에는 금융위원회의 대응방향과 관련하여 ‘비에이치(BH)에 금융위 입장 및 관련 진행상황을 수시 보고함으로써 이해와 협조를 얻어 진행’이라고 기재되어 있다. 피고인 2는 수사기관에서 “부위원장과 위원장이 일주일 간격으로 2번이나 보고를 했다면 이유가 있었을 텐데 그 이유는 기억이 나지 않는다.”라고 진술하였다. ◇◇ 측은 금융위원회가 청와대에 위와 같이 공소외 9 회사의 전환 계획안에 대한 부정적 입장을 3회나 보고한 이후에도 여전히 당초 원안대로 금융지주회사 전환 계획에 대한 승인을 추진한다는 입장을 유지하다가 2016. 4. 11.에서야 비로소 전환 계획 보류를 표명하였다.

(5) 소결론

피고인 2는 관련사건 법정에서 “대통령과 대기업 총수 간 단독 면담의 기본적인 목적은 각 기업이 가지고 있는 현안이나 향후 계획에 대하여 들어보고 정부 차원에서 협조할 수 있는 부분에 관하여 논의하기 위한 것이다. 자신은 2015. 7.경 대통령과 공소외 2의 단독 면담 일정을 조율하면서 공소외 40에게 ‘대통령과 면담의 주된 내용이 ◇◇그룹 현안이나 애로사항 등이 될 것이다’라고 이야기해 주었다.”라고 진술하였다. 경제수석비서관실 행정관 공소외 278도 원심 법정에서 “대통령과 대기업 총수들의 단독 면담 말씀자료 작성 시 미리 ‘현황자료 양식’을 각 그룹 대관업무 담당자에게 보내서 내용을 채워달라고 한 후 그 자료를 활용하여 말씀자료를 작성했다. 증인이 대기업에 보낸 ‘현황자료 양식’에는 공통적으로 각 그룹의 ‘애로 및 건의사항’을 적는 난이 있었다.”라고 진술하였다. 이와 같은 진술들에 비추어 보면, 대통령과 대기업 총수 간 단독 면담은 대통령이 대기업 총수들로부터 해당 기업의 애로 및 건의사항을 듣기 위해 마련한 자리이다.

2015. 7. 25. 단독 면담 무렵 공소외 2의 최대 현안은 경영권 승계작업이었다. 가장 핵심적인 승계작업 중 하나로 평가되는 이 사건 합병이 이루어진 직후였을 뿐만 아니라 공소외 2의 지배권에 부정적 영향을 미치는 금산분리 원칙의 강화나 경제 민주화 정책의 추진 등에 대한 논의가 확대되고, 공소외 63의 와병으로 상속에 따른 지배권 축소가 앞당겨질 상황이었다. 이 사건 합병에 도움을 주었고 승계작업에도 우호적인 입장인 박근혜 정부 아래에서 지배권 강화를 위한 승계작업을 신속히 진행하기 위하여 공소외 2는 대통령에게 이 사건 합병과 관련하여 감사의 인사를 하고 승계작업에 대한 계속적인 도움을 요청할 필요가 있었다.

2015. 7. 25. 단독 면담 무렵 대통령은 공소외 2의 승계작업에 도움을 주어야 한다는 생각을 가지고 있었고, 이러한 생각은 청와대 참모진 사이에서도 공유되고 있었다. ◇◇그룹은 이 사건 합병 추진 과정에서 뜻하지 않은 (명칭 20 생략)의 출현으로 이 사건 합병의 성사 여부가 주주총회에서 표 대결에 의하여 좌우되는 양상을 맞이하게 되었고, 그룹 차원에서 이 사건 합병 성사를 위해 총력을 기울였다. 대통령과 청와대 참모진은 국민연금공단의 의결권 행사 과정에 보건복지부를 부당하게 개입시킴으로써 국민연금공단이 공소외 12 회사 주주총회에서 이 사건 합병에 찬성하는 의결권을 행사하도록 하였고, 이는 이 사건 합병 성사에 결정적인 영향을 미쳤다.

이러한 상황에서 경제수석비서관실은 대통령에게 공소외 2와 단독 면담에서 이야기할 내용을 제공하기 위하여 2015. 7. 25.자 말씀자료를 작성하였는데, 위 말씀자료에는 앞서 본 바와 같이 승계작업과 관련하여 ‘◇◇그룹의 지배구조가 외국계 헷지펀드 등의 위협에 취약 → ◇◇그룹의 위기는 대한민국의 위기이므로 지배구조가 조속히 안정화되어 ◇◇그룹이 치열한 글로벌 경쟁 속에서 미래를 위해 매진할 수 있게 되기를 바람’, ‘현행 법령상 정부가 도와드릴 수 있는 부분은 제한적이지만, 기업에 대한 이해도가 높은 이 정부 임기 내에 승계문제가 해결되기를 희망’이라는 내용이, 이 사건 합병과 관련하여 ‘◇◇의 지배구조 개편(공소외 12 회사-공소외 11 회사 합병) 배경’이라는 제목 아래 이 사건 합병에 대한 구체적 내용이 각 기재되어 있다.

이러한 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 합병에 결정적인 도움을 주었고 공소외 2의 승계작업을 계속 도와주어야 한다는 생각을 가진 상태에서 위와 같은 내용의 2015. 7. 25.자 말씀자료를 보고받은 대통령과, 이 사건 합병에 결정적인 도움을 받았고 앞으로의 승계작업에도 대통령의 도움이 필요한 상황에서 대통령에게 애로 및 건의사항을 이야기할 기회를 제공받은 공소외 2는, 2015. 7. 25. 단독 면담 자리에서 ◇◇그룹이 총력을 기울인 현안으로서 국민연금공단의 찬성으로 바로 얼마 전 성사된 이 사건 합병 등을 포함하여 공소외 2의 최대 현안인 경영권 승계작업에 관하여 이야기를 나누었다고 보는 것이 자연스럽다. 당시 대통령과 공소외 2 사이에는 공소외 2의 승계작업이라는 현안과 이와 관련하여 막강한 권한과 지위를 가진 대통령의 우호적인 입장에 관한 공통의 인식과 양해가 이미 형성되어 있었고, 위 단독 면담 직전에 이 사건 합병에 대한 박근혜 정부의 결정적인 도움이 있었으며, 위 단독 면담 이후에도 승계작업에 대한 박근혜 정부의 우호적인 기조는 계속 유지되었다. 뒤에서 보는 바와 같이 대통령은 위 단독 면담 자리에서 공소외 2에게 문화 융성과 스포츠 발전을 위한 지원과 동계스포츠 메달리스트들이 설립한 단체 지원을 요청하였다. 또한 대통령은 2016. 2. 15.에 있었던 공소외 2와 단독 면담에서도 공소외 2에게 금액을 특정하여 공소외 8 법인 지원을 요청하였고, 대통령과 공소외 2 사이에서는 이때에도 여전히 공소외 2의 승계작업에 대한 인식을 공유하고 있었다고 보는 것이 사리에 맞다. 공소외 8 법인 등에 대한 지원이 이 공통의 인식과 대가관계에 있다고 인정되는 경우 청탁의 대상이 되는 직무집행 내용과 이러한 지원이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 대통령과 공소외 2 사이에서 공통의 인식이나 양해가 있었다고 보아야 한다. 이 경우 묵시적 의사표시에 의한 청탁이 성립한다.

3) ‘부정한’ 청탁이 있었는지 여부 및 대가관계에 대하여

가) 공소외 8 법인 지원의 경우

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 공소외 2의 승계작업과 관련한 묵시적 청탁과 공소외 2 등이 공소외 8 법인에 지원한 후원금 사이에 대가관계가 존재한다고 넉넉히 인정할 수 있다.

(1) 직무 또는 청탁의 내용

청탁의 목적이 된 현안은 공소외 2의 승계작업이다. 대통령은 공소외 2가 추진하는 지배구조 개편 작업에 영향을 미치는 법률안의 입법에 관여할 수 있고, 구체적인 지배구조 개편과 관련하여 금융·시장 감독기구에 직·간접적인 영향력을 행사할 수 있으며, 승계작업에 대한 우호적인 입장을 취하거나 부정적인 입장을 취하지 않음으로써 공공 및 민간 영역에 승계작업에 대한 긍정적인 신호를 보내는 등 방법으로 승계작업에 영향을 미칠 수 있는 지위와 직무권한을 가지고 있다. 특정 대기업집단의 경영권 승계작업을 돕기 위해 대통령의 권한을 사용해달라는 취지의 청탁은 그 자체로 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 것이다.

(2) 공무원과 이익제공자와의 관계

대통령과 공소외 2 사이에는 공소외 8 법인이라는 특정 단체에 대한 지원을 요청하고 받아줄 만한 인적 관계가 없다. 대통령은 국정운영의 최고책임자로서 집권 초기부터 ‘문화융성’을 정부의 4대 국정기조 중 하나로 정하여 이를 정책적으로 추구하여 왔고, 스포츠 활성화는 정부의 40개 집중관리 과제 중 하나로 지정되어 있었으며, 공소외 6 회사는 대한빙상연맹의 회장사이고 2018년 평창 동계올림픽의 주후원사로서 동계스포츠와 관련성이 높은 기업인 것은 사실이다. 그러나 아래 (4)항에서 보는 바와 같이 공소외 2 등은 공소외 8 법인 지원 당시 공소외 8 법인이 정상적인 공익단체가 아니라는 사실을 인식하고 있었으므로, 공소외 8 법인 지원은 순수한 사회공헌 활동 차원에서 이루어진 것이 아니었다. 더욱이 대통령의 공소외 8 법인 지원 요구는 그 지원 대상, 규모 및 방식 등이 매우 구체적으로 특정되어 있었다. 대통령은 2015. 7. 25. 단독 면담에서 “동계스포츠 메달리스트들이 설립한 단체에 돈을 지원하라.”라고 말하면서 특정 단체에 대한 지원을 요구하였고, 2016. 2. 15. 단독 면담에서는 공소외 8 법인에서 작성한 ‘꿈나무 드림팀 육성계획안’이라는 문건의 전달을 통하여 특정 금액의 지원을 요구하였다.

(3) 이익의 종류와 다과

공소외 6 회사는 2015. 10. 2. 공소외 8 법인과 후원계약을 체결하고 5억 5,000만 원을 후원금 명목으로 지급하였고(1차 지원), 2016. 3. 2. 위 후원계약의 변경계약을 체결하고 2016. 3. 3. 10억 7,800만 원을 후원금 명목으로 지급하였다(2차 지원). 아래 (4)항에서 보는 바와 같이 1차 지원 후원금의 규모는 공소외 6 회사가 후원을 통해 얻을 수 있는 홍보 등 효과에 비하여 상당히 큰 금액으로 책정되었고, 후원금의 산출 근거에 대한 충분한 검토조차 없이 지급되었다. 2차 지원 후원금은 별다른 검토 없이 대통령이 공소외 2 등에게 전해준 ‘꿈나무 드림팀 육성계획안’ 문건에 기재된 금액 그대로 지원이 이루어졌다. 공소외 8 법인에 대한 후원금 합계 16억 2,800만원은 공소외 6 회사가 대한빙상연맹 회장사로서 빙상연맹에 1년 동안 지원하는 금액인 약 16~17억 원과 유사한 규모로서 특정 빙상단체에 대한 지원으로는 이례적이라고 평가할 수 있는 수준이다.

(4) 이익의 수수 경위와 시기

대통령은 대기업 총수로부터 현안 및 애로사항을 듣는 자리인 단독 면담에서 공소외 2에게 특정 단체에 대한 지원을 은밀히 요구하였다. 이는 대통령이 피고인으로부터 ‘공소외 2에게 공소외 1에 대한 승마 지원뿐만 아니라 공소외 8 법인에 대한 지원을 함께 요구해달라’는 요청을 받은 데 따른 것이었다.

◇◇ 측은 공소외 8 법인이 정상적인 공익단체가 아니라는 사실을 알면서도 지원을 결정하였고, 대통령의 요구에 응하기 위하여 공소외 2 등의 의사결정에 따라 하향식으로 신속하게 지원절차를 진행하였다. ① 공소외 173은 2015. 9. 25. 공소외 8 법인 관계자들과 회의를 마치고 공소외 6 회사 커뮤니케이션팀 차장 공소외 279에게 “내가 의사결정을 내려줄테니까, 의사결정이 나오면 빨리 돈을 지급할 수 있도록 준비하고 있으라.”라고 지시하였고, 이에 공소외 279는 당일 오후 후원계약서 초안을 먼저 작성하여 공소외 8 법인 측에 송부하였다. ② 1차 지원의 경우 공소외 8 법인 제안서의 구성이나 내용이 엉성하였음에도 공소외 8 법인의 사업 내용, 지원에 따른 회사의 홍보 효과, 후원금 규모의 적정성 등에 대한 실질적인 검토 없이 지원 및 후원금액이 결정되었다. 2차 지원의 경우 별다른 사정 변경도 없이 청와대로부터 교부받은 공소외 8 법인 사업계획서상 금액대로 후원금액을 대폭 증액하는 내용의 후원계약 변경합의서가 작성되고 그대로 지원이 이루어졌다. ③ 공소외 8 법인은 2015. 7. 14. 법인설립등기를 마친 다음 1차 지원 관련 공소외 6 회사 내부품의서 결재 당일인 2015. 9. 30.에 이르러서야 비로소 공소외 6 회사의 요청에 의하여 사업자등록을 마친 신생 단체에 불과하였다. 1차 지원 관련 공소외 6 회사 내부품의서에는 5억 원을 2015. 10. 23.부터 같은 달 25.까지 열리는 ‘제1회 동계영재 빙상캠프’에 지원하는 것으로 기재되어 있고, 2차 지원 관련 공소외 6 회사 내부품의서에는 9억 8,000만 원을 2016. 2.부터 같은 해 12.까지 공소외 8 법인에 지원하는 것으로 기재되어 있다. 1차 지원의 경우 특정 행사에 지원하는 것으로 내부 품의를 받았는데, 지원 논의 당시 불과 1달도 남지 않은 행사였음에도 그 내용이 부실한 상태였고, 2차 지원의 경우 1차 후원금이 제대로 집행되었는지에 대하여 아무런 확인 없이 10억 원이 넘는 후원금을 추가로 지급하였다. ④ 공소외 8 법인 지원 과정에서 공소외 173은 공소외 8 법인 회장 공소외 175에게 “공소외 8 법인 뒤에 누가 연결되어 있는 것은 아니냐?”라고 여러 차례 물어 공소외 8 법인의 배후를 확인하기도 하였다.

공소외 8 법인에 대한 지원은 승계작업의 일부를 이루는 이 사건 합병에 따른 순환출자 고리 해소, 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 등의 개별 현안들이 진행되는 시기인 2015. 10.경부터 2016. 3.경까지 사이에 이루어졌다.

(5) 이익의 수수로 인한 직무집행 공정성 의심

국내 최대 기업집단인 ◇◇그룹이 대통령의 요구에 의하여 정상적인 공익단체가 아닌 공소외 8 법인에 큰 금액을 후원한다는 것 자체로 사회 일반으로부터 대통령의 직무집행 공정성에 대한 의심을 불러일으키기에 충분하다. 더욱이 후원하는 입장인 ◇◇그룹이 오히려 대통령이 언급한 특정 단체가 어떤 단체인지 확인하기 위해 노력을 기울이고 공소외 8 법인을 알아낸 후 그 지원을 서두르는 모습을 보였고, 공소외 8 법인이나 대통령이 요구하는 후원금액을 무조건 지급하였다.

나) 이 사건 각 재단 출연의 경우

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 공소외 2 등이 이 사건 각 재단에 출연금을 지급한 데에는 공익 목적의 활동 또는 사회적 공헌활동의 일환으로서 행위라는 동기 내지는 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 그에 따르지 않을 경우 불이익을 입게 될 우려 등 직무집행의 대가와는 무관한 다른 동기가 있었다고 볼 여지가 있으므로, 특검이 제출하는 증거들만으로는 공소외 2의 승계작업과 관련한 묵시적 청탁과 공소외 2 등이 이 사건 각 재단에 지급한 출연금 사이에 대가관계가 존재한다고 단정하기 어렵다.

(1) 직무 또는 청탁의 내용

청탁의 목적이 된 현안은 공소외 2의 승계작업이고, 그와 관련된 직무 또는 청탁의 내용은 앞서 본 공소외 8 법인 지원의 경우와 같다.