[1] 제3자뇌물제공죄에서 묵시적 의사표시에 의한 ‘부정한 청탁’을 인정하기 위한 요건 및 ‘대가관계에 관한 양해’ 없이 단지 나중에 제3자에 대한 금품제공이 있었다는 사정만으로 소급하여 ‘청탁의 부정성’을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구청장인 피고인이 관내의 공사 인·허가와 관련하여 갑 회사로부터 묵시적인 부정한 청탁을 받고 누각을 제3자인 구(구)에 기부채납하게 하였다는 등의 제3자뇌물제공으로 기소된 사안에서, 지방자치단체인 구는 ‘제3자뇌물제공죄의 제3자’가 될 수 없다고 본 원심판단에 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법 제130조 의 제3자뇌물제공죄는 공무원이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하면 성립하는 죄로서, 이때 ‘부정한 청탁’이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법·부당한 경우뿐 아니라 의뢰한 직무집행 자체는 위법하거나 부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 이에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이면 되고 반드시 명시적 의사표시에 의해서뿐 아니라 묵시적 의사표시에 의해서도 가능하지만, 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다. 따라서 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없고, 이는 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 한편 형법상 수뢰죄의 경우 공무원의 직무와 금품의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 성립하는 것과는 달리, 제3자뇌물제공죄의 경우 ‘부정한 청탁’을 범죄성립의 구성요건으로 하고 있고 이는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하려는 데 취지가 있으므로, 당사자 사이에 청탁의 부정성을 규정짓는 대가관계에 관한 양해가 없었다면 단지 나중에 제3자에 대한 금품제공이 있었다는 사정만으로 어떠한 직무가 소급하여 부정한 청탁에 의한 것이라고 평가될 수는 없다.

[2] 구청장인 피고인이 구청 관내의 공사 인·허가와 관련하여 갑 회사로부터 묵시적인 부정한 청탁을 받고 5억 원 상당의 경로당 누각을 제3자인 구(구)에 기부채납하게 하였다는 등의 제3자뇌물제공으로 기소된 사안에서, 공무원인 지방자치단체장이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 지방자치단체에 금품을 제공하게 하였다면 공무원 개인이 금품을 취득한 경우와 동일시할 수는 없고 그 공무원이 단체를 대표하는 지위에 있는 경우에도 마찬가지여서 형법 제130조 의 제3자뇌물제공죄가 성립할 수 있으므로, 이와 달리 위 기부채납 재산을 취득한 지방자치단체인 구는 ‘제3자뇌물제공죄의 제3자’가 될 수 없다고 본 원심판단에 잘못이 있으나, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 관계자들이 피고인의 요구를 받고 위 누각을 구에 기부채납한 것이 피고인의 직무와 관련한 부정한 청탁의 대가로 제공된 것이라고 단정할 수 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례.

[1] 형법 제129조 , 제130조 [2] 형법 제130조 , 형사소송법 제308조 , 제325조

[1] 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결 (공2008하, 1000) 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 (공2009상, 279)

피고인

검사

법무법인 바른 담당변호사 김한용 외 1인

부산고법 2010. 9. 8. 선고 2010노495 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

가. 형법 제130조 의 제3자뇌물제공죄는 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하면 성립하는 죄로서, 이때 부정한 청탁이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법·부당한 경우뿐 아니라 의뢰한 직무집행 자체는 위법하거나 부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이면 되고 반드시 명시적 의사표시에 의해서 뿐 아니라 묵시적 의사표시에 의해서도 가능하지만, 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다. 따라서 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없고, 이는 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다 ( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결 , 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조).

나. 원심은, ○○광역시 남구청장인 피고인이 남구청 관내의 공사 인·허가와 관련하여 공소외 1 주식회사로부터 묵시적인 부정한 청탁을 받고 5억 원 상당의 누각을 제3자인 남구청에 기부채납하게 하거나 또는 그 공사시공권을 공소외 2 주식회사에 취득하게 하였다는 제3자뇌물제공의 공소사실에 대하여, 기부채납과 관련된 사무는 지방자치단체 고유의 사무이므로, 지방자치단체의 장이 지방자치단체를 위한 공무집행행위를 하여 그 결과 지방자치단체가 기부채납 재산을 취득하게 되었다고 하더라도 지방자치단체는 제3자뇌물제공죄에 있어서의 제3자에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 지방자치단체가 제3자에 해당한다고 하더라도 검사가 제출한 증거나 그 증거에 의하여 인정되는 사실만으로는 그와 같은 기부채납이 직무집행과 관련한 부정한 청탁의 대가로 이루어졌다는 점에 대한 증명이 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다. 살피건대, 공무원인 지방자치단체의 장이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 지방자치단체에 금품을 제공하게 하였다면 공무원 개인이 그러한 금품을 취득한 경우와 동일시할 수는 없고 이는 그 공무원이 단체를 대표하는 지위에 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 이러한 경우에는 형법 제130조 의 제3자뇌물제공죄가 성립할 수 있다. 이와 달리 원심이, 이 사건 기부채납 재산을 ○○광역시 남구가 취득하였다고 하면서도 그 지방자치단체가 제3자뇌물제공죄의 제3자가 될 수 없다고 판단한 것은 잘못이라고 하겠다.

그러나 한편 형법상 수뢰죄의 경우 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고 특별히 청탁의 유무나 특정 직무행위와의 대가적 관계를 증명할 필요가 없어 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련이 있다고 보게 되는 것과는 달리, 제3자뇌물제공죄의 경우 ‘부정한 청탁’을 범죄성립의 구성요건으로 하고 있고 이는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하려는 데에 그 취지가 있으므로, 당사자 사이에 청탁의 부정성을 규정짓는 대가관계에 관한 양해가 없었다면 단지 나중에 제3자에 대한 금품제공이 있었다는 사정만으로 어떠한 직무가 소급하여 부정한 청탁에 의한 것이라고 평가될 수는 없다 ( 위 2006도8568 판결 , 2008도6950 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하더라도, 공소외 1 주식회사의 관계자들이 피고인의 요구를 받고 공소사실 기재와 같이 약 5억 원 상당의 △△△ 누각을 ○○광역시 남구에 기부채납한 것이 협의에 따른 적법한 기부채납의 이행이 아니라 피고인의 직무와 관련한 부정한 청탁의 대가로서 제공된 것이라고 단정할 수 없으므로, 피고인이 직무집행과 관련한 부정한 청탁의 대가로 제3자에게 뇌물을 제공하게 하였다는 공소사실이 증명되었다고 보기는 어렵다.

그렇다면 피고인에 대한 제3자뇌물공여의 공소사실을 무죄로 본 원심의 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위반 또는 심리미진 등의 위법은 없다.

2. 제2점에 대하여

원심은, 피고인이 공소외 1 주식회사의 기부채납을 성사시키기 위한 교섭과정에서 누각을 기부채납하도록 하고 그 기부채납이 성사된 후에는 권리자인 ○○광역시 남구의 대표자로서 기부채납에 따른 권리확보 조치의 일환으로 이행보증보험금을 청구·수령하여 누각을 시공한 회사에 지급한 것일 뿐 공소사실과 같이 5억 원 상당의 대금을 모집한 것이라 할 수 없다고 보아, 2007. 12. 5.자 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반 부분의 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유 주장 중 공소사실과 무관한 것이거나 원심 인정의 사실관계와 다른 전제에서 원심을 탓하는 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 제3점에 대하여

직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에 성립하는 범죄로 여기에서 ‘직권남용’이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적·구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 말한다( 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 , 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조). 한편 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 참조), 형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람이라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 , 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여, 공소외 1 주식회사는 ○○광역시 남구 소유의 기존 경로당이 위치한 어린이공원을 사업부지에 포함시킴에 따라 기존 경로당의 철거를 위하여 그 용도폐지가 필요했던 사실, 그런데 관련 법령상 공유재산의 용도폐지가 엄격히 제한되고 있을 뿐만 아니라 기존 경로당이 철거될 경우 공소외 1 주식회사가 사업부지 내에 신축하는 경로당과 별도로 이를 대체할 경로당이 필요하였던 사실, 따라서 공소외 1 주식회사가 추진하는 당초의 아파트 사업계획 승인단계에서부터 대체 경로당의 신축이 사업계획에 반영되었어야 함에도 관련자들의 업무처리과정에서 대체 경로당 신축 부분이 반영되지 않은 사실, 이에 따라 남구청 관계자들과 공소외 1 주식회사 측이 기존 경로당의 매수 및 대체 경로당 신축 등을 협의하게 되었는데, 대체 경로당의 신축과 관련하여서는 관련 규정이 변경되어 종전과 같이 어린이공원 내에 경로당을 신축하는 것이 불가능하게 되어 사업부지 외에 대체 경로당을 신축하는 것으로 협의된 사실 등을 인정한 다음, 공소외 1 주식회사는 자신의 사업상 필요에 따라 기존 경로당을 매수하고 대체 경로당 신축 및 임대료 부담 등을 약정한 것으로 봄이 상당하고, 이를 관련 공무원들이 반대급부 없는 기부금품을 모집하였다거나 직권을 남용하여 공소외 1 주식회사로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 할 수 없으며, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 관련 공무원과 공모하여 이 부분 공소사실과 같은 범행을 하였다고 보기 어렵거나 범죄행위에 대한 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 제4점에 대하여

공직선거법 제97조 제1항 소정의 ‘선거운동’이라 함은 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005도1165 판결 , 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소사실과 같이 관내 기자들에게 지급한 돈이‘선거운동을 위하여’제공된 것은 아니라고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.