대법원 2020.5.28.선고 2018도16864 판결 | 리걸엔진

이 부분 공소 사실중 2006. 10. 19. 이후 부분에 대해서는 피고인 1,피고인 2,피고인 3 , 피고인 4 가 불법영득의사 를 가지고 피고인 5 주식회사(이하 '피고인 5 회사' 라한다 ) 의 부외 자금 을개인적 용도로 사용하였다고 인정하기에 부족하다. 그 밖에 2002. 1. 경 부터 2006. 10.18.까지의 부분에 대해서는 10년 의 공소시효가 지난 다음인 2016. 10. 19. 공소 가 제기 되어 공소시효가 완성되었다.원 심판결 이유 를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 논리와 경험 의법칙 에 반하여 자유 심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못 이 없다.

나. 피고인 2 의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정범죄가중법'이라 한다) 위반 ( 조세 ) 여부 와 조세범 처벌법 위반 여부

원심 은 피고인 2 가 피고인 5 회사 의 법인세를 포탈하는 범행에 공동가공 의 의사 를 가지고 기능적 행위 지배를 하였다고 단정할 수 없다고 보아 피고인 2 의 특정범죄가 중

법 위반 ( 조세 ) 과 조세범 처벌법 위반 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못 이 없다.

다. 피고인 5 회사의 사용인 '피고인 2' 관련 조세범 처벌법 위반 여부검사 는 원심 이 ' 피고인 5 회사 의 사용인 피고인 1, 피고인 2가 피고인 5 회사의 업무 에 관하여 사기 나그 밖의 부정한 행위로써 법인세를 포탈하였다'는 공소사실에 대해 사용인 을 ' 피고인1'이라고 하여 유죄로 인정하였는데, 피고인 2를 사용인으로 하는 부분 에 대해서도 피고인 5 회사가 양벌규정에 따른 형사책임을 부담하여야 한다고 주장 하며 상고 를 제기 하였다.

그러나 원심 이 범행일시· 기간과 포탈세액 등 이 동일한 하나 의 조세포탈 양벌규정 의공소 사실 에서 사용 인피고인 1의 조세포탈행위를 인정하여 피고인 5 회사의 공소사실을 모두 유죄 로 인정한 이상, 사용인 중 피고인 2를 추가해 달라는 불복은 재판의 주문 에 관한 것이 아니라 재판의 이유만을 다투기 위한 상소로서 허용될 수 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8249 판결, 대법원 2018.7.11. 선고 2017도20575 판결 등 참조 ).

따라서 이 부분 검사 의 상고이유 주장 도 받아들일 수 없다.

2. 피고인 2 의 상고이유에 관한 판단

원심 은 피고인 2 가 공소외인으로부터 교부받은 금품과 향응이 부정한 청탁에 대한 대가 라고 보아 피고인 2 의 배임수재 부분을 유죄로 판단하였다.

원 심판결 이유 를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 필요한 심리 를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 거나 배임 수재죄의 '부정한 청탁', '대가성'과 수재액 산정에 관한 법리를 오해 하고 공판 중심 주의와 직접심리주의를 위반한 잘못이 없다.

3. 피고인 1 , 피고인3,피고인 5 회사의 상고이유에 관한 판단

가. 원심 의 공소장변경 허가가 위법한지 여부 ( 1 ) 검사 는 법원 의허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가. 철회 · 변경 을 할 수있고, 이 경우 법원은 공소사실의 동일성을 해치지 않는 한도에서 허가 해야 한다 ( 형사 소송법 제298조 제 1항).법인세는 사업연도를 과세기간으로 하는 것이므로 그 포탈 범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고(대법원 1987. 12.22. 선고 87도84 판결 참조), 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부 에 대한 공소제기와 고발의 효력 은 그 일죄의 전부에 대하여 미친다(대법원 2005. 1. 14.선고 2002도5411 판결 , 대법원 2009. 7.23.선고 2009도3282 판결 등 참조). ( 2 ) 기록 에 따르면다음 사실을 알 수 있다.

검사 는 2016. 10.19.피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 의 2007, 2008,2009 사업연도 각 법인세 포탈 로 인한 특정범죄가중법 위반(조세),2011, 2012, 2013 사업연도 각 법인세 포탈 로 인한조세범 처벌법 위반 부분과 피고인 5 회사의 2009, 2011, 2012, 2013 사업 연도 각 법인세 포탈에 대한 양벌규정에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 에 관하여 각 그 범행 의모습을 '협력업체와 하도급계약을 체결할 때 공사금액을 부풀려 계약 한 다음 그 차액을 반환받았는데도 마치 정상적인 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 계상 하여 법인세과세표준에 위 차액을 포함하여 신고하고 그 무렵 법인세 납부 기한 을 경과 시키는 방법'이라고 특정하여 공소를 제기하였다.

이후 검사 는 원심 계속 중인 2018.4. 11. 공소사실에 있는범죄일람표를 변경하지 않은 채 범행 의 모습 을'협력업체와 하도급계약을 할 때 공사금액을 부풀려 계약한 다음 그 차액 을 리베이트명목 등으로 돌려받았는데도 이를 법인세 과세표준에 익금으로 산입 하지 않고 그 무렵법인세 납부기한을 경과시키는 방법'으로 변경해 달라는 내용 의 공소장 변경 허가 신청 을 하였다.

원심 은 2018. 4. 20. 제9회 공판기일에서 위와 같은 공소장변경을 허가하였다. ( 3 ) 위에서 본 법리에 비추어 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실의 내용을 비교하면 , 검사 는 동일한사실관계를 바탕으로 피고인 5 회사가 협력업체로부터 공사대금 차액 을 돌려 받은 사업연도를 기준으로 그 차액만큼 손금 과다계상으로 인한 법인세 포탈로 그 범행 의 모습을 특정하였다가, 같은 사업연도의 익금 산입 누락으로 인한 법인세 포탈 로 법률 적 평가만을 달리하여 범행의 모습을 변경하였을 뿐이므로, 변경 전후의 대상 사업 연도 와포탈세액 등에는 변함이 없다. 따라서 위 공소장변경 전후의 공소사실 사이 에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다.

원심 이 같은 취지 에서 공소장변경을 허가하고 그 허가가 적법하다고 판단한 것은 정당하다. 원심 의 조치에 상고이유 주장과 같은 공소사실의 동일성이나 공소장 변경 에 관한 법리 를 오해 한잘못이 없다.

나. 변경된 공소 사실에 따른 피고인 5 회사의 법인세 납부의무가 성립하였는지 여부 ( 1 ) 조세범 처벌법제3조와 특정범죄가중법 제8조에서 정한 조세포탈죄 가 성립하기 위해서는 세법 이 정한과세요건이 충족되어 조세채권이 성립해야 하므로, 과세요건을 갖추지 못해 조세 채무 가성립하지 않으면 조세포탈죄 도 성립할 여지가 없다(대법원 1989.9. 29. 선고 89도1356 판결, 대법원 2005.6. 10.선고 2003도5631판결 등 참조).

내국법 인 의 각 사업연도 소득은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업 연도 에 속 하거나 속하게 될 손금의 총액을 뺀 금액으로 하고, 익금과 손금 의 귀속 사업 연도 는 그 익금과 손금이 확정된 날 이 속하는 사업연도로 한다(법인세법 제14조 제 1 항 , 제 40 조 제1항), 이처럼 각 사업연도를 단위로 계산되는 법인의 소득에 대하여 과세 하는 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 특정 사업연도에 귀속되는 익금 누락 또는 가공 손금 계상 등 을 통하여 해당 사업연도에 과세소득이 감소되어야 한다(대 법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조). ( 2 ) 변경된 공소 사실 중 원심이 유죄로 인정한 부분을 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면 , 피고인 5회사가 협력업체에 부풀린 공사금액을 지급한 사업연도에 실제 공사 대금 보다 과다 계상한 공사금액을 손금불산입하는 것은 별론으로 하더라도 원심 판단과 같이 피고인 5회사가 협력업체로부터 차액을 돌려받은 사업연도에 그 차액을 익 금 에 산입 할 수 는 없으므로, 그 차액만큼 익금 누락을 통해서 과세소득이 감소되었음을 전제 로 한 피고인5 회사의 법인세 납부의무는 성립할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ( 가 ) 이 부분 공소사실 내용 자체가 '피고인 5 회사가 협력업체와 실제 약정한 공사대금 보다 부풀려 하도급계약을 체결하여 부풀린 금액을 지급한 다음 그 차액을 돌려 받았다 ' 는 것이다. 또한원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 따라 살펴보면, 피고인 5 회사 는 비자금 을 조성할 목적으로 최저가로 입찰한 협력 업체 를 하수급업체 로 선정하여 이들 과 사이 에 실제공사대금은 입찰가로 하면서도 건설산업기본법이 정한 하도급 심사 대상 기준 으로서원도급액 대비 하도급액 비율인 하도급률 에 맞추는 방식 등으로 공사 대금 을 부풀려 하도급계약을 체결하고, 외부에서 파악할 수 없도록 회계처리하기 위해 부풀린 공사 금액을 실제 지급한 다음 나중에 그 차액을 현금으로 반환받기로 약정한 사실 을 알 수 있다.

이처럼 공사 대금 을부풀린 하도급계약은 피고인 5 회사와 하수급업체의 가장행위에 해당 한다고 볼 수 있어 이를 무시하고 그 뒤에 숨어 있는 거래의 실질에 따라 입찰가를 실제 공사 대금 으로 하는 하도급계약 거래관계에 따라 과세해야 한다.

따라서 실제 공사 대금보다 부풀린 공사금액이 지출된 사업연도에 그 차액이 손금 으로 과다 계상 되어 피고인 5 회사의 법인세 과세소득이 감소되었으므로, 그 차액을 그 해당 사업 연도 에 손금불산입하여 누락된 소득에 대한 포탈세액을 산정하여야 한다. ( 나 ) 또한 공사 대금을 부풀린 가장의 하도급계약에 따라 과다하게 지급된 공사금액 중 그 차액 은 손금 산입의 요건인 '그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용 으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것'(법인세법 제19조 제2항)이라 볼 수 없어 , 이를 공사 금액이 지출된 사업연도의 손금에 산입할 수 없다. ( 다 ) 법인 세법 제 18조 제2 호에서는 이미 과세된 소득은 이후 사업연도에 환입되더라도 익금 에 산입 하지않는다고 정하고 있다. 이처럼 부풀려 지급한 공사금액 중 차액 은 그 지출 사업 연도 과세표준에 포함되었어야 할 소득으로서, 나중에 그 차액을 돌려받더라도 반환 받은 사업연도의 익금에 산입할 수 없다. ( 라 ) 한편 변경된공소사실과 같이 과다 지급된 차액을 돌려받은 사업연도의 법인세를 포탈 하였다고 인정하기 위해서는 그 차액이 반환받은 사업연도에 익금으로 확정되어 귀속 되는 것을 전제로 한다. 그런데 공사대금을 부풀린 하도급계약의 효력은 차치하고 , 피고인 5 회사는 협력업체와 하도급계약을 체결할 때 그 차액을 반환받기로 약정 하였고 위 약정 에따라 그 차액을 돌려받은 것이어서, 피고인 5 회사가 부풀린 공사금액 을 협력 업체 에 지급한 사업연도에 그 차액을 반환받을 권리가 실현가능성이 높은 정도로 성숙 · 확정 되었으므로 위 차액에 해당하는 채권이 공사금액 지출 사업연도 의익금 으로 귀속 되어야한다. 이후 피고인 5 회사가 위 차액을 실제 반환받았더라도 해당 사업 연도 에는 이미 익금으로 확정된 권리가 실현되어 위 채권이 소멸하고 그에 대응 하는 현금 이 들어온 것에 불과하여피고인 5 회사의 순자산에 아무런 변동이 없으므로 , 그 차액 은 반환 받은 사업연도의 익금이 될 수 없다. ( 3 ) 그런데도 원심은 피고인 5 회사가 협력업체로부터 차액을 돌려받은 사업연도 에 이를 익금 으로 산입 할 수 있다는 잘못된 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심 판단 에는 법인세 납부의무 성립을 전제로 하는 조세포탈죄 에 관한 법리를 오해 하여 판결 에 영향 을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

4. 파기 의 범위

위와 같은 이유로피고인 1, 피고인 3, 피고인 5 회사의 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원 심판결중 피고인 1, 피고인 3의 특정범죄가중법 위반(조세)과 조세범 처벌법 위반 부분 , 피고인 5 회사의 사용인 '피고인 1' 관련 조세범 처벌법 위반 부분 을 파기 하여야 한다. 원심판결 중 무죄 부분(이유 면소 포함)에 대한 검사의 상고를 받아들일 수 없고 , 피고인5 회사 에 대한 위 파기부분과 일죄 관계에 있는 사용인 '피고인 2 ' 관련 조세범 처벌법 위반 부분도 파기되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1,피고인 3 에 대한 유죄 부분 과 피고인 5 회사 부분을 파기하여야 한다.

5. 결론

피고인 1 , 피고인3,피고인 5 회사의 나머지상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1 ,피고인 3에 대한 유죄 부분과 피고인 5 회사 부분을 파기하고 이 부분 사건 을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2 의 상고와 검사 의 피고인 1 , 피고인 2 ,피고인 3, 피고인 4 에 대한 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 , 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.