[1] 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 양형부당의 항소이유에 대해서도 그 형을 정하는 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다. [2] 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 양형부당의 항소이유에 대해서도 그 형을 정하는 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다. [3] 항소심이 원심판결을 파기하는 경우에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호 와 제2항 에 따라 항소제기 기간 중의 미결구금일수와 항소 제기 이후 항소심 판결 선고 전날까지의 미결구금 일수가 전부 본형에 산입되는 것이므로 항소심판결이 주문에서 항소심 미결구금일수를 본형에 산입하는 선고를 하지 않은 것이 위법하다고 할 수 없다.

항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 직권으로 제1심판결을 파기 자판하면서 양형부당의 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니한 경우, 판단유탈인지 여부(소극)

형사소송법 제364조 제2항

대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결 (공1995상, 1196) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 (공1996하, 2935) 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결 (공1997상, 1677)

피고인

피고인

변호사 손일원

부산지법 2007. 4. 3. 선고 2006노2422-1 , 2007노105 판결

상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

1. 사실오인 주장에 대하여

이 부분 상고이유의 주장은, 피고인이 이 사건 자동차를 매수할 때에 그 자동차가 장물이라는 사실을 알지 못하였음에도, 원심은 피고인이 이를 장물이라는 사실을 알면서 매수하였다고 사실을 잘못 인정하였다는 것이다.

그러나 원심의 사실인정에 채증법칙의 위반이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사실오인의 주장은 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 항소이유에 대한 판단 유탈 주장에 대하여

항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 양형부당의 항소이유에 대해서도 그 형을 정하는 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 참조). 따라서 원심판결에 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 미결구금일수 산입에 관하여

항소심이 원심판결을 파기하는 경우에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호 와 제2항 에 따라 항소제기 기간 중의 미결구금일수와 항소 제기 이후 항소심 판결 선고 전날까지의 미결구금 일수가 전부 본형에 산입되는 것이므로 원심판결이 주문에서 항소심 미결구금일수를 본형에 산입하는 선고를 하지 않은 것이 위법하다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환