입찰참가자격제한사유를 규정한 구 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조 제1항 제8호 소정의 '입찰의 참가자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자'에 자신의 명의로 허위의 내용을 기재한 서류를 작성하는 행위(무형위조)도 포함되는지 여부(적극)

국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항의 입법취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 데에 있고 이를 구체화한 것이 구 같은법시행령(1999. 9. 9. 대통령령 제16548호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 각 호의 규정이므로 같은 항 제8호가 정하는 서류위조의 의미를 해석함에 있어서도 가능한 한 이러한 입법취지를 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다 할 것인바, 입찰이나 그에 따른 계약시 입찰참가자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서류를 작성함에 있어서 타인의 명의를 도용하는 방법으로 위조하여 제출하는 행위는 물론 자신의 명의로 작성하더라도 허위의 내용을 기재한 서류를 작성하여 제출하는 행위 역시 같은 법에서 규정한 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위에 해당함은 분명하다 할 것이고, 한편 강학상 넓은 의미의 위조의 개념에는 유형위조뿐만 아니라 무형위조도 포함되므로 위 시행령에서 말하는 위조의 의미를 반드시 형법상 가장 좁은 의미의 위조의 개념인 유형위조로만 한정하여 해석하여야 할 근거는 없다 할 것이니, 위 시행령의 해석에 있어서는 위와 같은 서류를 허위로 작성한 행위도 서류를 위조한 경우에 해당하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이고, 이와 같이 새긴다고 하여 이를 유추해석이나 확장해석이라고 할 것은 아니다.

국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항 , 구 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령(1999. 9. 9. 대통령령 제16548호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제8호

원고 유한회사

국방부장관

서울고법 1999. 1. 29. 선고 98누12224 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 피고 산하 국방부 조달본부장이 1997. 3. 28. 실시한 군급식용 돈까스 구매를 위한 입찰에 원고가 최저가격으로 응찰한 뒤 적격심사를 받으면서 사실은 1996. 9. 30.경부터 1997. 3. 25.까지 사이에 소외 1 주식회사외 2개 업체에 돈까스를 공급한 사실이 없음에도 위 적격심사 당시 심사항목의 하나인 납품실적을 증명하기 위하여 공급자보관용 세금계산서 용지 11장의 공급자 난에 원고의 명판과 직인을 찍고, 공급받는 자 난에는 위 소외 1 주식회사 외 2개 업체의 등록번호, 상호, 대표이사 성명, 사업장 주소 등이 새겨진 명판을 각 찍은 다음, 각 그 하단에 총 11회에 걸쳐 합계 금 1,324,000,000원 상당의 돈까스를 공급한 것처럼 허위의 내용을 기재하여 위와 같은 세금계산서 11장을 납품실적을 증명하는 서류로 위 조달본부에 일괄 제출함으로써 입찰자격에 관한 서류를 위조하였다는 이유로, 피고가 1998. 5. 13. 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령(1999. 9. 9. 대통령령 제16548호로 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라 한다) 제76조 제1항 제8호를 적용하여 원고에게 같은 달 18일부터 같은 해 6월 17일까지 1개월간의 입찰참가자격을 제한하는 내용의 이 사건 처분을 하자, 그 취소를 구한 원고의 이 사건 청구에 대하여 다음과 같은 이유로 이를 인용하였다.

즉 국가를당사자로하는계약에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제27조 제1항에 의하면, 각 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 일정기간 입찰참가자격을 제한하여야 한다라고 규정하고, 이에 따라 마련된 영 제76조 제1항에 의하면, 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 있는 때에는 법 제27조의 규정에 의하여 당해 사실이 있은 후 지체 없이 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 당해 계약상대자 또는 입찰자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하면서, 그 제8호에서 입찰의 참가자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자를 규정하고 있는바, 법의 입법취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 것이기는 하지만, 이 사건 처분과 같은 입찰참가자격제한처분은 국민의 권리나 이익을 박탈하거나 제재를 가하는 침해적 행정처분으로서 법치행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 하고 또한 그 근거규정의 해석에 있어서도 엄격성을 요하며 그 침해의 범위를 넓히는 방향으로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니된다고 할 것이므로, 입찰참가자격의 제한사유로 규정한 서류위조란 형법상의 문서위조죄에서 말하는 위조의 의미와 마찬가지로 타인의 명의로 서류를 작성할 권한이 없는 자가 타인의 명의를 도용하여 타인 명의의 서류를 작성하는 이른바 유형위조의 경우만을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 외에 정당한 작성권한이 있는 자가 그 작성권한 내의 서류를 작성함에 있어 그 내용만을 허위로 기재하는 이른바 무형위조의 경우는 이에 해당하지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 하는 한편, 다른 법률에서 행정관청에 허위의 내용을 담고 있는 서류 등을 제출하거나 허위의 신고를 하는 등의 행위를 가리키는 의미로서 사용하고 있는 그 판시와 같은 법률조항의 표현을 보더라도 위와 같이 새기는 것이 타당하다고 전제한 다음, 부가가치세법 제16조 제1항과 같은법시행령 제53조 제1항에 의하면, 세금계산서는 공급자 명의의 서류로서 공급자가 공급받는 자의 등록번호와 상호·성명·주소 및 업태와 종목까지 기재할 의무를 부담한다고 할 것이므로 원고가 자신이 공급자로 되어 있는 세금계산서 용지의 공급받는 자 난에 함부로 타인 명의의 명판을 찍고 그 내용을 허위로 기재한 행위는 영에서 입찰참가자격제한사유로 정하고 있는 서류위조에는 해당하지 아니한다 할 것이어서, 이러한 원고의 행위를 영에서 정하는 서류위조에 해당하는 것으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다는 것이다.

2. 그러나 법 제27조 제1항의 입법취지가 원심 판시와 같이 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 데에 있고 이를 구체화한 것이 영 제76조 제1항 각 호의 규정이므로 제8호가 정하는 서류위조의 의미를 해석함에 있어서도 가능한 한 이러한 입법취지를 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다 할 것인바, 입찰이나 그에 따른 계약시 입찰참가자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서류를 작성함에 있어서 타인의 명의를 도용하는 방법으로 위조하여 제출하는 행위는 물론 자신의 명의로 작성하더라도 허위의 내용을 기재한 서류를 작성하여 제출하는 행위 역시 법에서 규정한 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위에 해당함은 분명하다 할 것이고, 한편 강학상 넓은 의미의 위조의 개념에는 유형위조뿐만 아니라 무형위조도 포함되므로 영에서 말하는 위조의 의미를 반드시 형법상 가장 좁은 의미의 위조의 개념인 유형위조로만 한정하여 해석하여야 할 근거는 없다 할 것이니, 위 영의 해석에 있어서는 위와 같은 서류를 허위로 작성한 행위도 서류를 위조한 경우에 해당하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이고, 이와 같이 새긴다고 하여 이를 유추해석이나 확장해석이라고 할 것은 아니다 .

3. 그럼에도 불구하고 원심은 법 규정의 입법취지를 위와 같이 보면서도 그 판시와 같은 사유로 세금계산서를 허위로 작성한 원고의 행위는 입찰참가자격제한사유로 영에서 정하고 있는 서류위조에는 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 여기에는 영 제76조 제1항 제8호에서 정한 서류위조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.