인터넷을 통한 전자입찰 시스템을 조작하여 낙찰받은 행위가 부정당 업자의 입찰참가자격의 제한사유인 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조 제1항 제8호 에 해당하는지 여부(소극)

국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조 제1항 제8호 의 입법 취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정 기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 것이기는 하지만, 입찰참가자격 제한처분은 국민의 권리나 이익을 박탈하거나 제재를 가하는 침해적 행정처분으로서 법치행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 하고 또한, 그 근거 규정의 해석에 있어서도 엄격성을 요하며 그 침해의 범위를 넓히는 방향으로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니된다고 할 것이므로, 위 같은법시행령 규정하고 있는 서류의 부정행사란 진정하게 성립된 문서를 사용할 권한이 없는 자가 문서명의자로 또는 사용 권한이 있는 것처럼 가장하여 행사하거나, 사용할 권한이 있더라도 본래의 사용 목적이나 정당한 용법에 반하여 사용 또는 행사하는 경우를 의미하는 것으로 보아야 할 것인바, 사전에 조작된 입찰 모듈을 전자입찰 시스템에 설치하여 특정 업체로 하여금 공사를 낙찰받게 한 행위는 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄에는 해당하나, 문서를 사용할 권한이 없는 자가 문서명의자로 또는 사용 권한이 있는 것처럼 가장하여 행사하거나, 사용할 권한이 있더라도 본래의 사용 목적이나 정당한 용법에 반하여 사용 또는 행사하는 경우에 해당된다고는 볼 수 없을 것이므로, 부정당 업자의 입찰참가자격을 제한하는 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조 제1항 제8호 의 입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조·변조하거나 부정하게 행사 또는 허위 서류를 제출한 것에 해당하지 아니한다.

지방재정법 제62조 , 제63조 , 지방재정법시행령 제70조 , 제71조 , 건설산업기본법 제95조 제3호 , 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 , 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조 제1항 제8호 , 국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제76조 [별표 2] 제1호 (바)목 , 구 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7139호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5호 , 구 전자거래기본법(2002. 1. 19. 법률 제6614호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제5조 ,( 현행 제4조 참조 )

원고 (소송대리인 변호사 정태세 외 1인)

전라남도지사 (소송대리인 변호사 이용회)

2004. 7. 1.

1. 피고가 2003. 1. 24. 원고에 대하여 한 입찰참가자격 제한처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 기초 사실

가. 전라남도와 도내 시·군 및 산하기관이 2001. 7.경 인터넷을 통한 전자입찰 시스템의 구축을 추진하자, 소외 1, 2, 3은 위 시스템 개발사업을 수주한 후 입찰에서 특정 업체가 낙찰받도록 조작하기로 마음먹고, 전라남도청 회계과 직원인 소외 4에게 소외 5 주식회사의 기술담당 부장인 소외 6을 소개하여 2001. 11. 9.경 소외 5 주식회사가 전라남도와 전자입찰 시스템 납품계약을 체결하게 한 후, 소외 1과 소외 2는 부정 입찰에 참가할 업체를 물색하는 등 입찰 조작을 총 지휘하고, 소외 4는 위 전자입찰 시스템의 조작을 용이하도록 하고, 소외 3은 위 소외 6과 위 전자입찰 시스템의 유지보수업체인 소외 7 주식회사 대표이사인 소외 8 등을 지휘하여, 소외 6은 전자입찰 시스템에 사용되는 입찰 모듈인 Tenderprocess.html의 조작 및 설치를 직접 담당하고, 소외 5 주식회사 개발직원인 소외 9는 2002. 1.경부터 같은 해 2.경까지, 소외 8은 2002. 4.경부터 같은 해 8.경까지 조작된 입찰 모듈을 위 전자입찰 시스템에 각 설치하는 역할을 담당하기로 순차적으로 결의한 후, 소외 4의 도움을 받아 위 전자입찰 시스템의 입찰 서버를 임의로 전남도청 전산실이 아닌 광주 동구 서석동 31-9에 있는 KT정보빌딩 내 한국통신 인터넷데이터센터에 설치한 다음, 한국통신 인터넷데이터센터에 접속하여 사전에 특정 업체가 낙찰되도록 제작한 입찰 모듈을 원본과 바꾸어 설치하여 입찰 시스템 데이터베이스가 자동변경되게 하는 방법으로 2001. 12. 11.부터 2002. 8. 9.경까지 사이에 총 21회에 걸쳐 입찰 조작을 모의한 업체가 1순위로 낙찰되도록 하였고, 위 행위로 인하여 위 소외 3, 6, 4, 8은 컴퓨터등사용사기죄, 건설산업기본법위반죄 등으로 형사처벌을 받았다.

나. 원고의 실질적인 대표이던 소외 10은 위 소외 1, 2, 3, 6, 4와 직접 또는 순차 공모하여, 2001. 9. 15.경 광주 서구 백운동에 있는 국제호텔 커피숍에서 소외 2로부터 "전자입찰 시스템을 조작하여 공사를 낙찰받게 해 줄 테니 총 공사금액의 5%를 사례비로 달라."는 제의를 받고 승낙한 후 2001. 11. 하순경 위 국제호텔 커피숍에서 원고 명의로 입찰하는 데 필요한 원고의 암호 및 비밀번호 등이 입력된 인증서 디스켓을 소외 2에게 넘겨주고, 소외 2, 1, 3, 6, 4는 위 가.항 기재와 같은 방법으로 전자입찰 시스템을 조작하여 2001. 12. 11.경 낙찰금액 129,652,542원의 '곡성천 수해상습지 실시설계 용역' 및 2002. 4. 29.경 낙찰금액 640,890,000원의 '무안현경지구 인공어초 시설공사'를 원고가 낙찰받도록 하였고, 이로 인하여 소외 10과 원고는 위계의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 행위에 대하여 건설산업기본법위반죄로 형사처벌을 받았다.

다. 피고는 2003. 1. 24. 원고가 건설공사의 입찰에 있어 위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하여 낙찰받은 것에 대하여 국가를당사자로하는계약에관한법률(이하 '국가계약법'이라 한다)시행령 제76조 , 국가계약법시행규칙 제76조 [별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 중 제1호 (바)목의 규정을 적용하여, 2003. 2. 3.부터 2003. 8. 2.까지 6개월간 원고의 입찰참가자격을 제한하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3호증, 을 1, 2호증, 을 3호증의 1, 2, 을 4, 5호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

(1) 원 고

원고와 위 소외 10이 건설산업기본법위반죄로 형사처벌을 받았다고 하더라도 그 사유는 부정당 업자의 입찰참가자격 제한사유를 규정한 국가계약법시행령 제76조 제1항 각 호에 열거되어 있지 않고, 소외 10은 소외 2의 제의에 응해 원고 명의로 입찰하는 데 필요한 인증서 디스켓을 소외 2에게 넘겨주었을 뿐 전자입찰 시스템의 조작에 관여한 바 없으며, 가사 소외 10이 소외 2 등과 공모하여 전자입찰 시스템을 조작하여 공사를 낙찰받았다고 하더라도 인증서 디스켓이 '서류'에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 전자입찰 시스템을 컴퓨터에서 조작하는 행위는 국가계약법시행령 제76조 제1항 제8호 '입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조·변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위 서류를 제출한 자'의 어느 부분에도 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분은 그 근거가 없는 것으로서 위법하다.

(2) 피 고

위 인증서 디스켓은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조 제1항 제5호 에서 규정한 전자문서로서 입찰에 관한 서류에 해당되고, 소외 10이 원고의 암호 및 비밀번호가 저장되어 있는 인증서 디스켓을 소외 2에게 건네주어 소외 6 등이 사전에 원고가 1순위로 낙찰되도록 제작한 입찰 모듈을 원본과 바꾸어 설치하여 원고에게 공사가 낙찰되도록 한 행위는 국가계약법시행령 제76조 제1항 제8호 에서 규정한 '입찰에 관한 서류를 부정하게 행사'한 것에 해당되므로, 이 사건 처분은 적법하다.

나. 관계 법령

[지방재정법]

제62조 (부정당 업자의 입찰참가자격 제한)

① 지방자치단체의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 일정한 기간 입찰참가자격을 제한하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 입찰참가자격을 제한받은 자는 그 자격제한 기간에 있어서는 각급 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격이 제한된다. 다른 법령의 규정에 의하여 입찰참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다.

제63조 (국가를당사자로하는계약에관한법률등의 준용) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률의 규정을 준용한다. 이 경우 "국가"·"정부"·"정부기관" 또는 "국고"는 "지방자치단체"로, "중앙관서의 장"은 "지방자치단체의 장"으로, "재정경제부장관"은 "행정자치부장관"으로, "정부조달계약"은 "지방자치단체조달계약"으로, "국제계약분쟁조정위원회"는 "지방자치단체국제계약분쟁조정위원회"로 본다.

[지방재정법시행령]

제70조 (국가를당사자로하는계약에관한법률시행령의 준용 등)

① 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 기타의 계약에 관하여는 이 영에서 규정하는 것을 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 중 다음 각 호에 규정하는 조문과 동시행령에 의하여 재정경제부장관이 정하는 기준 및 기타 사항과 부령을 준용한다. 이 경우 "중앙관서의 장"은 "지방자치단체의 장"으로, "국가"·"정부" 및 "국고"는 각각 "지방자치단체"로 보며, "감사원"은 시·도의 경우에는 "행정자치부장관"으로, 시·군·자치구의 경우에는 "시·도지사"로 본다.

제71조 (부정당 업자의 제재)

① 지방자치단체의 장은 법 제62조 제1항의 규정에 의한 부정당 업자에 대하여 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다.

② 지방자치단체의 장은 제1항의 규정에 의하여 입찰참가자격을 제한하는 때에는 위반사항을 명백히 하여 행정자치부장관에게 보고하고 이를 관보에 게재하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 의한 입찰참가자격 제한의 기준은 행정자치부장관이 따로 정한 경우를 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조의 규정에 의한 부정당 업자 제재에 관한 기준에 의하여야 한다.

[국가를당사자로하는계약에관한법률](이하 '국가계약법'이라 한다)

제3조 (다른 법률과의 관계) 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

제27조 (부정당업자의 입찰참가자격 제한)

① 각 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 일정 기간 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 이를 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 해당자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다.

② 삭제

[국가계약법시행령]

제76조 (부정당 업자의 입찰참가자격 제한)

① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 1에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자(계약상대자 또는 입찰자의 대리인·지배인 기타 사용인을 포함한다)에 대하여는 법 제27조의 규정에 의하여 당해 사실이 있은 후 지체 없이 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다.

8. 입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조·변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위 서류를 제출한 자

② 제1항의 규정에 의한 입찰참가자격 제한의 세부기준은 재정경제부령으로 정한다.

[국가계약법시행규칙]

제76조 (부정당 업자의 입찰참가자격 제한기준 등)

① 영 제76조 제1항의 규정에 의한 부정당업자의 입찰참가자격 제한의 세부기준은 [별표 2]와 같다.

[별표 2] 부정당 업자의 입찰참가자격 제한기준 (제76조 관련)

1. 1년 이상 2년 이하의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하는 경우

바. 입찰에 관한 서류의 위조·변조·부정행사 또는 허위 서류의 제출을 통하여 낙찰된 자

④ 각 중앙관서의 장은 부정당 업자에 대한 입찰참가자격을 제한함에 있어 그 위반 정도가 경미하거나 기타 정상을 참작할 특별한 사유가 있는 경우에는 그 입찰참가자격의 제한 기간을 경감할 수 있다.

⑤ 제4항의 규정에 의한 경감 기간은 6월을 초과할 수 없다. 이 경우 제한 기간을 경감하는 경우에도 그 제한 기간이 1월 이상이 되도록 하여야 한다.

[정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7139호로 개정되기 전의 것)]

제2조 (정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

5. "전자문서"라 함은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되어 송·수신 또는 저장된 문서형식의 자료로서 표준화된 것을 말한다.

[전자거래기본법 (2002. 1. 19. 법률 제6614호로 전문 개정되기 전의 것)]

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "전자문서"라 함은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치(이하 "컴퓨터 등"이라 한다)에 의하여 전자적 형태로 작성되어, 송·수신 또는 저장되는 정보를 말한다.

제5조 (전자문서의 효력) 전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다.

[전자거래기본법]

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "전자문서"라 함은 정보처리 시스템에 의하여 전자적 형태로 작성, 송신·수신 또는 저장된 정보를 말한다.

2. "정보처리 시스템"이라 함은 전자문서의 작성, 송신·수신 또는 저장을 위하여 이용되는 정보처리능력을 가진 전자적 장치 또는 체계를 말한다.

제4조 (전자문서의 효력) 전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다.

다. 판 단

(1) 그러므로 살피건대, 먼저 국가계약법시행령 제76조 제1항 각 호는 부정당 업자의 입찰참가자격을 제한하는 사유를 구체적으로 규정하고 있는데, 소외 10과 원고에 대한 형사처벌의 근거였던 건설산업기본법 제95조 제3호 '위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자'는 위 시행령 제76조 제1항 각 호의 어느 것에도 해당되지 아니함이 명백하다.

(2) 다음으로, 피고가 원고에 대한 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 위 시행령 제76조 제1항 제8호 에 규정된 '입찰에 관한 서류의 부정행사'의 의미에 관하여 보건대, 위 법률 조항의 입법 취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정 기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 것이기는 하지만, 이 사건 처분과 같은 입찰참가자격 제한처분은 국민의 권리나 이익을 박탈하거나 제재를 가하는 침해적 행정처분으로서 법치행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 하고 또한, 그 근거 규정의 해석에 있어서도 엄격성을 요하며 그 침해의 범위를 넓히는 방향으로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니된다고 할 것이므로, 위 시행령 규정 소정의 서류의 부정행사란 진정하게 성립된 문서를 사용할 권한이 없는 자가 문서 명의자로 또는 사용 권한이 있는 것처럼 가장하여 행사하거나, 사용할 권한이 있더라도 본래의 사용 목적이나 정당한 용법에 반하여 사용 또는 행사하는 경우를 의미하는 것으로 보아야 할 것이다.

그런데 소외 10이 소외 2에게 넘겨준 인증서 디스켓에는 원고 명의로 입찰하는 데 필요한 암호 및 비밀번호 등의 정보가 저장되어 있어, 이는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률과 전자거래기본법이 규정하고 있는 정보처리 시스템에 의하여 전자적 형태로 정보를 저장한 전자문서로서 문서에 해당한다고 볼 수 있고, 소외 10이 소외 2, 1, 3, 6, 4 등과 공모하여 소외 10이 소외 2에게 건네준 인증서 디스켓에 저장되어 있는 정보를 바탕으로 조작된 입찰 모듈을 전자입찰 시스템에 설치하여 원고로 하여금 공사를 낙찰받게 한 사실은 앞서 인정한 바와 같지만, 위 소외 10이 원고의 암호와 비밀번호 등이 저장된 인증서 디스켓을 위 소외 2에게 넘겨주어 원고에게 공사가 낙찰되게 한 것이 문서를 사용할 권한이 없는 자가 문서명의자로 또는 사용 권한이 있는 것처럼 가장하여 행사하거나, 사용할 권한이 있더라도 본래의 사용 목적이나 정당한 용법에 반하여 사용 또는 행사하는 경우에 해당된다고는 볼 수 없을 것이므로, 결국 위 소외 10의 행위는 국가계약법시행령에 입찰참가자격 제한사유로 규정되어 있는 서류의 부정행사에 해당되지 않는다고 할 것이다.

(3) 따라서 원고가 입찰에 관한 서류를 부정행사하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.