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사건
2012가합501276 손해배상 ( 기 )
원고
별지 1 . 원고 목록 기재와 같다 .
원고들 소송대리인
법무법인 ( 유 ) 화우 담당변호사 박영립 , 한석종 , 김준우
법무법인 산하 담당변호사 이영기
동화법무법인 담당변호사 서중희 , 이정일 , 조영선
법무법인 서울중앙 담당변호사 양정숙
피고
대한민국
법률상 대표자 법무부장관 황교안
소송대리인 변호사 박종명
변론종결
2015 . 4 . 15 .
판결선고
2015 . 5 . 20 .
주문
1 . 피고는 별지 2 . 청구금액 및 인정금액표의 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들에게 같은 표 ' 인
정금액 ' 란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2015 . 4 . 15 . 부터 2015 . 5 . 20 . 까지는 연 5 %
의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .
2 . 별지 3 . 목록 및 별지 4 . 목록의 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들의 나머지 청구 및 별지 5 .
목록의 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들의 청구를 모두 기각한다 .
3 . 소송비용 중 별지 3 . 목록 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 7 / 10
은 위 원고들이 , 나머지는 피고가 각 부담하고 , 별지 4 . 목록 ' 원고 ' 란 기재 각 원고
들과 피고 사이에 생긴 부분의 6 / 10은 위 원고들이 , 나머지는 피고가 각 부담하며 ,
별지 5 . 목록 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담
한다 .
4 . 제1항은 가집행할 수 있다 .
청구취지
피고는 원고들에게 별지 2 . 청구금액 및 인정금액표 중 ' 청구금액 ' 란 기재 각 금원 및
이에 대하여 1950 . 1 . 1 . 부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5 % 의 , 그 다음날부터 다
갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .
이유
1 . 기초사실
가 . 원고들 ( 사망한 원고의 경우에는 망인을 뜻한다 ) 은 모두 한센병을 앓은 적이 있는
사람들로서 , 피고가 한센병 환자의 치료 및 격리수용을 위하여 운영 · 통제해 온 국립
소록도병원1 ) , 부산용호병원 ( 상애원 ) , 국립익산병원 ( 소생원 ) , 국립칠곡병원 ( 애생원 ) , 안동
성좌원 , 여수 애양원 , 밀양 신생원 등 ( 이하 통틀어 ' 국립소록도병원 등 ' 이라고 한다 ) 2 ) 에
입원해 있던 사람들이다 .
나 . 2007 . 10 . 17 . 법률 제8644호로 제정된 「 한센인피해사건의 진상규명 및 피해자생
활지원 등에 관한 법률 ( 그 전문은 별지 6 . 기재와 같다 , 이하 ' 한센인사건법 ' 이라 한다 ) 」
에 따라 설치된 한센인피해사건 진상규명위원회 ( 이하 ' 진상규명위원회 ' 라 한다 ) 는 별지
3 . 목록 ( 단종 피해 원고 목록 ) 및 별지 4 . 목록 ( 낙태 피해 원고 목록 ) 의 각 ' 원고 ' 란 기
재 각 원고들 ( 이하 ' 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들 ' 이라 한다 ) 이 국립소록도병원 등
에서 격리수용 되어있는 기간 동안 피고로부터 강제로 단종 또는 낙태수술을 받았다는
등의 이유로 해당 원고들을 한센인사건법에서 정한 한센인피해사건의 피해자로 인정하
였다 .
다 . 한센병에 대하여 현재까지 일반적으로 알려진 의학지식의 개요는 다음과 같다 .
1 ) 나균 ( Mycobacterium leprae ) 에 의해 감염되는 제3군 법정 감염병 ( 전염병 ) 으로 ,
' 나병 ( leprosy ) ( 顔病 ) ' 이라고도 한다 . 주로 피부에 나타나는 침윤 ( 浸潤 ) · 구진 ( 丘彦 ) · 홍
반 ( 紅斑 ) · 멍울 등과 지각마비 ( 知覺麻庫 ) 를 가져오거나 말초신경을 주로 침범하고 , 경
우에 따라서는 기타 부위의 조직에 침범하기도 한다 . 한의학에서는 가라 ( 琉嬪 ) · 풍병
( 風病 ) · 대풍라 ( 大風嬪 ) 라 하였고 , 치료가 불가능했던 시대에는 문둥병 또는 천형병 ( 天
刑病 ) 이라 하였다 .
2 ) 1871년 노르웨이의 의사 A . G . H . 한센이 나환자의 나결절의 조직에서 세균이 모
여 있는 것을 발견하여 , 1874년 ' Bacillus leprae ' 라 명명함으로써 유전병이 아니라 전
염병이라는 사실이 밝혀졌고 ( 한센이 1873년에 이 병의 바이러스를 발견한 것으로 일반
적으로 알려져 있다 ) , 기존의 ' 나병 ' 이라는 명칭 또한 차별과 편견이 서려 있다고 하여
최근에는 통상 ' 한센병 ' 으로 불리운다 .
3 ) 한센병은 치료받지 않은 환자에게서 배출된 나균에 오랫동안 접촉한 경우에 발
병한다 . 그러나 전 세계 인구의 95 % 는 한센병에 자연 저항을 갖고 있기 때문에 나균이
피부 또는 호흡기를 통하여 체내로 들어오더라도 쉽게 병에 걸리지는 않는다 . 특히
1941년 특효약 답손 [ dapsone , 4 , 4 ' - diamino - diphenyl sulfone ( DDS ) ] 이 발명된 이후
완치가 가능한 질병으로 분류되었고 , 1948년 쿠바의 하바나에서 개최된 제5차 국제나
학회에서 썰폰 ( sulfone ) 제인 답손을 한센병 치료제로 사용하기로 결정한 것은 한센병
치료에 커다란 전기가 되었다 . 1956 . 4 . 16 . 로마회의에서 ' 나환자에 대한 차별적 법률
폐지 , 나병에 대한 계몽교육 강화 , 나환자 조기발견 조기치료 , 격리수용주의 시정 , 나환
자 자녀보호 , 나병치유자 사회복귀 지원 ' 등을 촉구한 " 나환자의 강제격리 수용을 반대
하고 사회 복귀를 결의하는 결의서 ( 이른바 로마선언 ) " 가 채택되었다 ( 이 회의에는 우리
나라도 참석하였다 ) . 1970 ~ 1980년대부터는 2 ~ 3종의 약을 복합적으로 단기간 내에 강력
하게 투여하는 MDT ( multidrug therapy , 답손 , 크로파지민 , 리팜피신 등의 약을 병용하
여 치료하는 복합화합요법 ) 를 사용하여 대부분이 완치되고 있고 , 최근에는 나균을 배출
하는 환자의 경우도 리팜피신 ( rifampicin ) 600mg을 1회만 복용하여도 체내에 있는 나
균의 99 . 99 % 가 전염력을 상실한다고 알려져 있다 . 따라서 전체 한센병 환자 중 극히
일부 환자만이 전염원이 되며 , 약제 투여가 시작된 후에는 전염원이 될 수 없다 . 초기
발견 시에는 쉽게 치료가 돼 오늘날에는 일반 피부질환자와 같이 자유로이 생업에 종
사하며 진료를 받고 있다 . 한센병은 비록 제3군 법정 전염병으로 지정되었지만 , 격리가
필요한 질환이 아니며 , 성적인 접촉이나 임신을 통해서도 감염되지 않는다 .
4 ) 한센병은 피부과 영역의 질병이면서도 특별하게 취급하는 이유는 다음과 같다 .
○ 나균은 만성적으로 세대증식을 하며 , 9개월에서 20년에 이르는 긴 잠복기와
장기간의 경과를 가진다 . 시험관 내 인공배양이 어려워 나병 퇴치의 의학적 발전이 더
디게 진행되어왔다 . 나균은 신경을 특이하게 침범함으로써 신경손상에 따른 불구를 유
발한다 .
○ 사람에게 특이하게 감염되는 질환으로서 , 사람과 사람 사이에서만 균을 옮길
수 있는데 , 피부나 호흡기를 통하여 감염된다 . 한센균은 전염경로 추적이 거의 불가능
하여 역학적 관리로서 임상적인 환자 추적에만 국한된다 . 병의 경과나 증세 , 치료 등은
인간의 면역과 나균의 상관관계에 따라 좌우되는데 , 자연 치유되는 경우에서부터 몸의
일부에 국한되는 경우 , 전신에 퍼지는 경우 등 다양하다 . 나병은 질병 자체 외에 사회
학적 · 정신과적 질환으로서 사회공동생활의 융화문제를 안고 있다 .
5 ) 한센병은 조기에 발견하여 치료함으로써 단기간 내에 후유증 없이 완치시킬 수
있다 . 하지만 조기치료의 시기를 놓치면 병의 치료기간도 길어지고 , 병의 진행으로 인
한 후유증으로 불구가 될 수도 있다 . 의학적인 치료방법으로는 , 항나제의 사용 , 나반응
치료 , 눈이나 손발의 불구 예방치료 , 이미 불구가 된 부위의 교정수술이 있다 .
○ 항나제로는 프로민 , 시바 , 디아존 등이 있었으나 , 근래에는 답손 ( DDS ) , 리팜
피신 ( rifampicin ) , 람프렌 ( lamprene ) , 프로에치오나마이드 ( proethionamaide ) 등을 사용하
는데 , 종래와 같이 단독요법에 의한 장기치료의 형태가 아니고 , 2 ~ 3종의 약을 복합적
으로 단기간 내에 강력하게 투여하는 MDT 방식의 치료 형태이다 .
○ 나반응치료는 직접적인 항나제 사용에 못지않게 중요하다 . 나반응치료의 성
패는 나병치료의 성패를 가늠하고 , 불구의 정도를 결정할 수 있으며 , 약제로는 진통제 ,
스테로이드 호르몬 ( steroid hormone ) 제제 , 탈리도마이드 ( thalidomid ) 등 다양하다 .
○ 불구 예방치료에 있어 나균에 의해 불가피하게 진행되는 1차성 불구는 나병
치료의 효율적인 적용에 따라 좌우되며 , 2차성 불구는 환자나 의사의 세심한 관찰과
물리요법으로써 예방이 가능하다 .
○ 기왕에 불구가 된 얼굴과 손발은 성형술 또는 정형재생술로 교정하며 , 이를
통해 사회복귀를 위한 외모의 미화 또는 노동력을 향상시킬 수가 있다 .
6 ) 국내에서는 1947년경 DDS 요법의 프로민 ( 주사제 ) 등이 도입되기 시작하여
1955년경에는 전국적으로 확대보급되었다 ( 썰폰제를 사용한 시기에 대하여 다소 논란이
있지만 1953년경에 본격적으로 도입된 것으로 알려져 있다 ) . 특히 소량 경구투여가 가
능한 DDS 요법인 답손의 사용으로 이동진료와 외래진료를 통한 재가치료가 가능해졌
고 세균지수가 급격히 감소하여 답손 단독요법으로 한센병이 완치된 경우가 많아 이때
부터 완치가 가능한 질병으로 인식되기 시작하였다 . 그러나 답손은 다소의 부작용과
2 . 5 ~ 6 . 8 % 의 내성이 알려졌고 , 드물게 재발하는 경우가 있었다 . 1980년대부터 시작된
MDT 요법을 사용한 결과 나균의 99 . 999 % 가 살해되고 , 재발률 또한 현저히 낮아져
1980년대에 이르러서는 한센병은 특별한 경우가 아닌 한 완치되는 질병으로 분류되고
있으며 , 1990년대 이후 우리나라에서는 한센병 환자에 대하여 100 % MDT를 시행하고
있다 . 1999년을 기준으로 , 세계보건기구 ( WHO ) 가 정의하는 한센병 환자에 맞는 신환자
가 1년 동안 21명 발생하고 , 치료 중인 전체 한센병 환자는 704명으로 , 신환자를 제외
한 나머지는 WHO의 단기치료 방침을 적용하면 치료가 완료된 사람이라고 보아야 하
므로 , 기존의 MDT를 종료한 등록자들의 경우 모두 환자가 아니라고 판정할 수 있다고
보고되었다 . WHO 권고 규정에 따르면 인구 10만 명당 유병률이 15명 이하일 경우 한
센병 퇴치 ( leprosy elimination ) 국가로 분류되는데 , 우리나라는 1980년대에 한센병 퇴치
국가로 분류되었다 .
7 ) 국내 한센인 등록자 수는 1969년 38 , 229명으로 최대를 기록하였으나 , 그 후 점
차 감소하여 2004년에는 16 , 290명이 되었고 , 2012년 현재 전체 한센인은 12 , 323명 3 ) 이
다 . 그 중 치료받는 한센병 환자는 255명 ( 2 . 1 % ) 이고 , 나머지는 모두 기존 병력자이다 .
연령별로는 70대 이상이 7 , 521명 ( 61 % ) , 60대가 3 , 094명 ( 25 % ) , 50대가 1 , 383명 ( 11 . 2 % ) ,
40대가 277명 ( 2 . 3 % ) , 30대가 41명 ( 0 . 3 % ) , 20대 이하가 7명 ( 0 . 1 % ) 이다 . 2001년부터 2010
년까지의 신규발생환자는 2001년 36명 , 2002년 22명 , 2003년 17명 , 2004년 17명 ,
2005년 15명 , 2006년 15명 , 2007년 12명 , 2008년 12명 , 2009년 5명 , 2010년 6명이다 .
[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 이 법원에 현저한 사실 , 갑 제1 내지 12 , 18 내지 53 , 55
내지 124 , 126 내지 152 , 154 내지 161호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 , 이하
같다 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지
2 . 손해배상책임의 발생
가 . 당사자들의 주장
원고들은 , 한센인사건법에 따라 설치된 진상조사위원회에서 조사 · 결정한 바와 같
이 피고는 자신이 운영하는 국립소록도병원 등에 원고들을 격리수용하면서 그 병원 의
사 등이 원고들에 대하여 아무런 법적 근거도 없이 강제로 단종 또는 낙태수술을 시행
하였으므로 , 위 공무원들의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 정신적 고통으로 인한
손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다 .
이에 대하여 피고는 , 단지 한센인들에 대한 생활지원 등을 목적으로 하여 주로 원
고들 본인의 진술이나 전문증거에만 의존하여 내려진 진상조사위원회의 조사 결과만으
로 원고들이 강제로 단종 또는 낙태수술을 받은 피해자라고 인정하는 것은 부당할 뿐
만 아니라 , 설령 당시 피고 소속 의료진들이 원고들에게 단종 또는 낙태수술을 해 주
었다고 하더라도 이는 모두 당사자들의 동의를 받은 것으로서 , 당시의 의료수준 아래
에서 한센병의 전염을 예방하고 , 병원의 수용 한계 등을 고려한 부득이한 조치였으므
로 위법성이 없다고 주장한다 .
나 . 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에 대한 판단
1 ) 관련 법리
' 한센인사건법 ' 은 한센인 피해사건에 관한 진상을 파악하고 그와 관련된 피해자에
대한 지원을 함으로써 이들의 인권신장 및 생활안정을 도모함을 목적으로 제정되었고
( 제1조 ) , 그에 따라 설치된 ' 진상규명위원회 ' 는 이러한 목적 아래에서 같은 법 제2조 제
3호에 해당하는 사건에 관한 피해자의 심사 · 결정 등에 대한 사항을 심의 · 의결하기
위하여 한센인 대표를 포함한 20인 이내의 위원들로 구성되어 국무총리 소속으로 둔
기관으로서 ( 제3조 ) , 한센인사건법에서 정한 피해사건 진상조사 및 피해자의 심사 · 결정
은 그 목적 및 절차에 있어 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 민사소송과는 상당한
차이가 있다 . 따라서 진상규명위원회의 피해자 결정이 있었다는 사실만으로 그 인정
근거의 연관성이나 신빙성 등에 대해 심사를 할 것도 없이 그 대상자는 모두 불법행위
에 의한 피해자라는 사실이 다툼의 여지없이 확정된 것이고 그로 인한 국가의 불법행
위책임이 반드시 인정되어야 한다고 볼 수는 없다 .
다만 , 진상규명위원회의 조사보고서나 사실조사결과서 등은 국가를 상대로 손해
배상을 청구하는 민사소송에서도 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 될 수 있
고 , 대상 사건 및 시대상황의 전체적인 흐름과 사건의 개괄적 내용을 정리한 부분은
상당한 신빙성이 있다고 할 것이지만 , 진상규명위원회의 조사보고서나 조사관이 조사
내용을 요약한 심사의견서 또는 사실조사결과서의 내용만으로 사실의 존부를 판단할
것은 아니고 , 기타 진상규명위원회에 제출된 참고인 등의 진술 내용이나 관련 서류 등
의 원시자료를 개별적으로 검토하고 , 그 밖에 소송과정에서 제출된 추가 증거 등을 종
합적으로 검토하여 사실의 진실성 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2013 . 5 . 16 . 선고
2012다202819 전원합의체 판결 등 참조 ) .
2 ) 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들이 국립소록도병원 등에서 정관절제수술 또는
임신중절수술을 받았는지 여부
가 ) 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들 중 원고 김기상 , 김태현 , 남재권 , 이남철 ,
이명철 , 천창해 , 심영석이 정관절제수술을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로
나머지 원고들에 대하여 살피건대 , 우선 , 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들이 피고가 운
영 · 통제하는 국립소록도병원 등에서 앞의 제1의 나 . 항 기재와 같이 정관절제수술 또
는 임신중절수술을 받았다는 사실을 인정하는 내용의 한센인 피해사건 진상규명 실무위
원회 ( 이하 ' 실무위원회 ' 라 한다 ) 위원장이 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에게 보낸
피해자 결정 통지서 , 실무위원회 위원장이 진상규명위원회 위원장에게 제출한 심사의
견서 , 실무위원회 조사관이 작성한 사실조사결과서의 각 기재는 모두 진상규명위원회
의 공식적인 문서로서 진상규명위원회에 제출된 기초자료를 면밀히 검토하여 심의 · 의
결을 거친 것이므로 , 특별한 사정이 없는 한 이 사건 민사소송에서도 유력한 증거자료
가 된다 .
나 ) 실무위원회 조사관이 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들 및 그 보증인들에 대
하여 문답한 내용을 기재한 각 면담조사서와 위 원고들이 실무위원회에 작성 · 제출한
피해자신고서 , 본인진술서 , 보증인이 작성 · 제출한 피해사실 확인 보증서 , 위 원고들의
소송대리인이 위 원고들의 진술을 청취하여 기재한 진술서의 각 기재는 위 원고들 스
스로의 진술 및 위 원고들과 부부관계 또는 이웃이나 친지인 사람들이 주로 위 원고들
로부터 들은 이야기를 진술하는 것이기는 하다 . 하지만 위 원고들의 진술은 모두 자신
들의 인생에서 결코 잊기 어려운 경험을 이야기하는 것으로서 , 각자의 진술들이 대체
로 구체적이고 그 경위에 관한 설명 또한 설득력이 있으며 , 정관절제수술과 임신중절
수술은 모두 몸에 흔적이 남는 것으로서 그 수술을 받았다는 점 자체에 대하여 거짓말
을 하기는 어렵다고 할 것이다 . 또한 , 보증인의 진술들 역시 오래전에 위 원고들로부터
들은 이야기를 자연스럽게 하는 것으로 보일 뿐 진상조사나 소송 등을 염두에 두고 위
원고들과 말을 맞추어 진술하는 것으로 보이지는 않고 , 자신들이 직접 목격한 사실을
내용으로 하는 것도 상당히 있어 대체로 믿을 수 있어 보인다 . 비록 위 원고들이나 보
증인들의 각각의 진술 내용 중 정관절제수술 또는 임신중절수술 시기 및 그에 이르게
된 경위 등 세부적인 내용에서 다소간의 차이가 있기는 하나 , 위 원고들과 보증인들은
모두 고령이고 대체로 교육수준이 높지 않은 사람들로서 , 수십 년 전인 1940년대 후반
부터 1980년대 중반까지 사이에 벌어진 사실을 기억해 진술하는 것인 점을 감안하면 ,
위와 같은 다소간의 차이가 있다는 사정만으로 그들의 진술 내용의 신빙성을 함부로
의심할 수는 없다 할 것이고 , 적어도 위 원고들이 국립소록도병원 등에서 정관절제수
술을 또는 임신중절수술을 받았다는 사실 자체에 있어서는 모순되거나 거짓 진술을 한
다고 볼 만한 정황을 찾기 어렵다 .
다 ) 또한 , 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에 대한 나병력자관리카드 , 항나제 투
약상황 , 수술일지 , 정관수술명단 , 병상기록카드 등은 위 원고들의 국립소록도병원 등
입소시기 , 발병연월 , 치료경력 , 수술일자 등을 알아볼 수 있는 자료로서 모두 진상규명
위원회의 결정과 위 원고들 및 보증인들의 진술들을 객관적으로 뒷받침할 만한 것들인
데 , 그 기재 내용이 위 원고들 및 보증인들의 진술들과 부합하고 , 구체적인 내용에 있
어 다소간의 차이가 있다고 하더라도 위 원고들이 주장하는 시기에 국립소록도병원 등
에서 정관절제수술 또는 임신중절수술을 받았다는 사실과 모순된다고 볼 만한 부분을
찾기 어렵다 .
라 ) 국가인권위원회에서 발간한 ' 한센인 인권 실태조사 ' ( 갑 제1호증 ) , 국립소록도
병원에서 발간한 ' 소록도80년사 ' ( 갑 제2호증 ) , ' 소록도 연보 ' ( 갑 제4호증 ) , ' 예규집 ' ( 갑 제
5호증 ) 과 대한나관리협회에서 발간한 ' 한국나병사 ' ( 갑 제8호증 ) 의 각 기재 및 변론 전체
의 취지를 종합하면 , 일제강점기 이래 피고가 한센인의 치료 및 격리수용을 위해 운영
한 국립소록도병원 등에서 1990년대까지도 공식적인 규칙이나 예규 , 정책 등에 의하여
부부가 동거하는 경우 정관수술을 받을 것을 원칙으로 한 사실 , 국립소록도병원 운영
규정에도 한센인들의 임신 , 출산금지 조항이 명기되어 있는 등 국립소록도병원 등 내
에서의 출산이 금지되어 있었던 사실 , 의사 또는 간호사 , 한센인 중 일정 정도 의료교
육을 받은 의료보조원 등에 의하여 1992년까지 공식적으로 정관절제수술이 이루어진
기록이 있고 , 1980년대 후반까지 낙태수술이 공공연히 이루어진 사실 등을 인정할 수
있다 .
마 ) 한편 , 원고 강선봉 , 망 강우석 , 임성택 , 박희봉의 경우 가족관계등록부상 각
정관수술시점 이후에 출생한 것으로 기재된 자녀들이 있기는 하나 , 갑 제19 , 20 , 53 ,
62호증의 각 기재에 의하면 , 각 자녀들은 가봉자 ( 원고 강선봉 , 망 강우석 , 임성택 ) 또는
입양자 ( 원고 박희봉 ) 에 해당하는 사실을 인정할 수 있다 .
바 ) 이상에서 살핀 바를 종합하여 보면 , 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들이
1947년경부터 1986년경까지 사이에 별지 3 . 목록 ' 단종시기 ' 란 또는 별지 4 . 목록 ' 낙
태시기 ' 란 기재 각 시점 무렵에 피고가 운영 · 통제하는 별지 3 . 목록 및 별지 4 . 목록
의 각 ' 피해장소 ' 란 기재 각 병원에서 그 소속 의사나 간호사 또는 의료보조원 등으로
부터 정관절제수술 또는 임신중절수술을 받은 사실을 인정할 수 있다 .
3 ) 피고 소속 의사 등이 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에게 정관절제수술 및 임
신중절수술을 한 것이 위법한지 여부
가 ) 헌법과 법률상의 근거
( 1 ) 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 , 행복을 추구할 권리를
가지며 , 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를
진다 ( 헌법 제10조 ) 4 ) . 그리고 모든 국민은 신체의 자유를 가지며 ( 헌법 제12조 제1항 ) 5 ) ,
신체의 자유는 정신적 자유와 더불어 헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치를 구현하
기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제조건이다 ( 헌법재판소 1992 .
4 . 14 . 선고 90헌마82 결정 등 참조 ) . 신체의 자유의 일부로 이해되는 ' 신체를 훼손당
하지 않을 권리 ' 는 그 성질상 생명권과 더불어 인간생존의 기본적 권리이며 , 이는 신체
의 자유 중에서도 가장 본질적인 부분이라고 할 수 있다 . 또한 혼인과 가족생활은 개
인의 존엄을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 , 국가는 이를 보장하고 , 모성의 보호를
위하여 노력할 의무가 있으며 , 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다 ( 헌법
제36조 ) 6 ) .
다만 헌법 제37조 제2항에 의하면 , 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 ,
질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으나 , 7 )
이를 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다 . 8 )
( 2 ) 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들이 대한민국 국민으로서 누려야 할 위와
같은 헌법상의 권리를 단지 한센병을 앓았거나 앓은 적이 있다는 이유로 국가가 법률
상의 정당한 근거 없이 침해할 수 없다는 점은 이론의 여지가 없다 . 다만 이 사건의
단종 · 낙태 행위가 있었던 1947년경부터 1986년경까지의 기간 동안 시행된 법률 가운
데 전염병 예방이라는 측면에서 한센인들의 헌법상의 기본권을 일정 정도 제한할 수
근거하여 한센인들을 상대로 정관절제수술을 하거나 임신중절수술을 할 수 있는지 여
부에 관하여 살피기로 한다 .
㉮ 1954 . 2 . 2 . 제정된 구 전염병예방법 ( 법률 제308호 , 1957 . 2 . 28 . 시행 ) 에
서는 ' 나병 ' 에 관하여 이를 비교적 전염력이 낮은 제3종 전염병으로 분류 ( 제2조 제1
항 ) 9 ) 하면서도 , 제3종 전염병 중에서 ' 나병 ' 에 관하여만 환자발견 · 시체검안 · 전귀 ( 퇴원 ,
치료 , 사망 , 주소변경 포함 ) 시 신고의무 ( 제4조 제1항 , 제6조 ) , 격리수용되어 치료받을
의무 및 탈출의 금지 ( 제29조 제1항10 ) , 제56조 제3호 ) , 시체 이동 금지 및 화장의무 ( 제
34 , 35조 ) , 강제처분 ( 거택 , 선박 등의 장소 내에서의 조사 · 진찰 , 동행 치료 또는 격리 ,
제42조 ) 의 대상이 되게 함으로써 한센병 환자의 기본권을 상당 부분 제한하는 규정을
두었다 .
하지만 위 규정 중에서 어느 것도 한센병 환자에게 그 의사에 반하여 정관
절제수술을 하거나 임신중절수술을 할 수 있는 법적 근거가 될 만한 것은 없다 . 다만
구 전염병예방법 제26조에서 " 제3종 전염병 요양소장은 주무부장관의 정하는 바에 의
하여 입원환자의 질서유지에 필요한 조치를 가할 수 있다 " 고 규정하였고 , 이는 국립소
록도병원 등에서 내부 규정을 정하고 기타 재량을 통하여 입원자 등에게 이른바 ' 징계
검속권 ' 을 가할 수 있는 법적 근거가 되었던 것으로 보인다 . 하지만 입원환자의 의사에
반하여 정관절제수술을 하거나 임신중절수술을 하는 것은 위 ' 질서유지에 필요한 조치 '
의 범주에 포함된다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 , 기본권 제한의 목적의 정당성 , 방법
의 적절성 , 피해의 최소성 , 법익의 균형성 등 어느 측면에서 보더라도 허용되기 어렵다 .
더구나 구 전염병예방법은 1963 . 2 . 9 . 개정 ( 법률 제1274호 , 1963 . 3 . 12 . 시
행 ) 되면서 , 위 규정 중 환자발견 · 시체검안 · 전귀 ( 퇴원 , 치료 , 사망 , 주소변경 포함 ) 시
신고의무 ( 제4조 제1항 , 제6조 ) , 시체 이동 금지 및 화장의무 ( 제34 , 35조 ) , 강제처분 ( 거
택 , 선박 등의 장소 내에서의 조사 · 진찰 , 동행 치료 또는 격리 , 제42조 ) 의 경우 ' 나병 '
이 그 대상에서 제외되었고 , 강제격리 규정은 " 제3종 전염병 환자 중 주무부령으로 정
하는 자는 격리수용되어 치료를 받아야 한다 , 그 외의 전염병 환자는 자가에서 격리치
료를 할 수 있다 " ( 제29조 제2 , 3항 ) 라고 완화되었다 . 11 ) 비록 구 전염병예방법 제26조에
서 정한 요양소장의 질서유지조치권은 그대로 유지되었지만 , 마찬가지로 1963 . 2 . 9 .
개정된 구 전염병예방법에 의하더라도 국가가 한센병 환자에 대하여 그 의사에 반하여
정관절제수술 또는 낙태수술을 할 근거는 없다 .
Q 1973 . 2 . 8 . 제정된 구 모자보건법 ( 법률 제2514호 , 1973 . 5 . 10 . 시행 ) 12 )
에서는 본인 또는 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성질환이 있는 경우 의사가 본인
과 배우자의 동의를 얻어 인공임신중절수술을 할 수 있도록 하고 ( 제8조 제1항 제2호 ) ,
의사가 환자를 진단한 결과 대통령령으로 정하는 질환에 이환된 것을 확인하고 그 질
환의 유전 또는 전염을 방지하기 위하여 그 자에 대하여 불임수술을 행하는 것이 공익
상 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 보건사회부장관에게 불임
수술대상자의 발견을 보고하여야 하며 , 그 보고를 받은 보건사회부장관은 대통령령이
정하는 바에 따라 그 환자에게 불임수술을 받도록 명령을 발할 수 있다고 규정하였고 ,
1973 . 5 . 28 . 제정된 구 모자보건법 시행령 ( 대통령령 제6713호 ) 에서는 그 전염성 질환을
전염병 예방법 제2조 제1항에 규정된 전염병을 말한다고 하여 ( 제3조 제3항 , 제4조 제1
항 ) 위 인공임신중절수술 및 불임수술의 대상 질환에 한센병을 비롯한 제1종 내지 제3
종 전염병까지를 모두 포함시켰다 .
전염성질환에 이환된 사람의 경우 인공임신중절수술을 할 수 있지만 반드시 본인과 배
우자의 동의가 있어야 하고 , 불임수술의 경우 본인의 의사에 반하여서도 할 수 있지만 ,
반드시 의사의 보고 및 가족계획심의위원회의 심의 ( 시행령 제4조 제4항 ) 를 거쳐 보건
사회부장관의 명령에 의하여야 하고 , 그 시행도 소정의 자격을 갖춘 의사에 의하도록
되어 있다 ( 시행령 제5조 ) . 13 )
( 3 ) 따라서 국립소록도병원 등 소속 의사 등에 의하여 이 사건 단종 · 낙태 피
해 원고들에 대하여 행해진 정관절제수술 또는 임신중절수술은 오로지 다음과 같은 경
우에 한하여 적법성을 가질 수 있다 .
㉮ 본인의 자유로운 의사에 의한 동의나 승낙이 있는 경우
○ 정관절제수술의 경우 , 국민 개개인이 자유로운 의사로 피임을 위하여
자신의 정관을 절제하는 것은 신체와 성 및 가족생활에 관한 자기결정권의 범주에 드
는 것으로서 설령 공무원이 이에 가공하거나 장려하였다고 하더라도 위법하다고 보기
어렵다 .
○ 임신중절수술의 경우 , 1973년경 이후에 본인 및 배우자의 동의가 있는
경우에는 모자보건법상 전염성질환 예방 취지에서 위법하지 않을 수 있다 . 그러나 위
시점 이전에는 설령 본인의 동의가 있다고 할지라도 낙태는 그 자체가 범죄14 ) 이므로
공무원 역시 이에 가공하거나 장려하였다면 정범이나 교사 또는 방조의 죄책을 면할
수 없다 . 다만 본인의 자발적인 동의가 있었다면 신의칙상 국가에 대하여만 불법행위
를 주장하여 손해배상을 구하기는 어렵다고 할 것이다 .
Q 본인의 동의나 승낙이 없는 경우
○ 정관절제수술의 경우 , 1973년경 이후 1999년경까지 사이에 본인의 동
의가 없더라도 구 모자보건법에서 정한 소정의 절차를 거친 보건사회부장관의 불임수
술 명령이 있고 위 장관이 지정한 의사에 의하여 시행된 경우 적법할 수 있다 .
○ 임신중절수술의 경우 , 어느 시점이나 어느 경우에도 본인의 동의나 승
낙 없이 임신중절수술을 할 수 있는 법률상 근거는 없다 .
( 4 ) 결국 , 피고 소속 의사 등이 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에게 정관절제
수술이나 임신중절수술을 시행한 것은 , 위 원고들이 스스로 동의하거나 승낙하여 정관
절제수술 또는 임신중절수술이 이루어졌거나 , 정관절제수술이 구 모자보건법 소정의
불임수술 명령에 의하여 이루어진 경우가 아닌 한 정당한 법률상의 근거 없이 위 원고
들의 헌법상의 기본권을 침해하는 행위라고 보아야 한다 .
나 ) 인정사실
앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 , 다음과 같은 사실들을 인정
할 수 있다 .
( 1 ) 일제강점기 조선총독부가 1916 . 2 . 24 . 조선총독부령 제7호에 의하여 나병
환자를 격리 · 수용하기 위한 시설 설립을 추진하여 1916 . 5 . 17 . 소록도에 ' 자혜의원 ( 국
립소록도병원의 전신 ) 을 설치하면서부터 한센병 환자에 대한 국가의 통제가 시작되었다 .
( 2 ) 한센병 환자들에 대한 단종수술15 ) 은 1915년경 일본에서 전염병 예방과 우
생학적 이유를 내세워 최초로 실시되었다 . 우리나라에서는 1935년경 여수 애양원에서
먼저 실시된 이후 , 국립소록도병원에서는 1936년경 기존에 남녀 별거제를 엄격히 실시
하던 방침을 바꾸어 부부 동거제를 허용하면서 ' 단종법 ' 을 실시할 것을 조건으로 공식
적으로 도입되었다 . 16 ) 일제강점기에는 수용 환자들에 대한 징계의 일환으로 폭행 , 협
박 , 감금과 함께 단종수술을 시행하기도 하였는데 , 이러한 정책은 해방 후에도 한동안
계속되어 1960년대 초반까지도 강제로 단종수술을 한 경우가 있었다 .
( 3 ) 국립소록도병원에서 해방 후 미군정 기간 무렵 김형태 원장이 재임하던
1945년경부터 1947년 말경까지는 단종수술이 행해지지 않았다 . 그러나 1948년 대한민
국 정부 출범 후 김상태 원장이 취임한 다음 1949 . 5 . 6 . 경 25개항의 ' 요양소 수용환자
준수사항 ' 을 제정하여 , 「 남환자와 여환자를 엄격히 구분하여 수용하고 , 부부생활을 희
망하는 자는 당사자 승낙 하에 거세수술자에 한하여 인정하며 , 이를 위반하는 자는 처
벌한다 」 는 등의 규정17 ) 을 두고 , 그 무렵부터 다시 정관절제수술을 시행하여 수술을 받
은 자에 한하여 부부가 동거할 방 내지 공간 ( 부부사 ) 을 제공하였다 .
( 4 ) 1954 . 2 . 2 . 제정된 구 전염병예방법에서는 한센병 환자를 비교적 전염력
이 낮은 제3종 전염병으로 분류하면서도 제1 , 2종 전염병과 동일하게 강제격리를 할
수 있게 하는 규정 등을 두었고 , 요양소장에게 질서유지를 위해 필요한 조치를 취할
권한을 부여하였다 . 구 전염병예방법이 1963 . 2 . 9 . 개정되면서 강제격리 규정 등이 완
화되어 주무부령이 정하는 자에 한하여 격리수용하는 것으로 완화되었으나 , 한센병 환
자는 주무부령인 전염병예방법 시행규칙18 ) 등에서 규정한 ' 자가치료를 함으로써 타인
에게 전염시킬 우려가 있는 자 ' 또는 ' 부랑 · 걸식 등으로 타인에게 전염시킬 우려가 있
는 자 ' 로 분류될 여지를 남기고 , 실제로는 여전히 격리수용의 대상으로 삼았다 . 한센병
환자에 대하여 강제격리를 할 수 있는 법령상 근거는 2006 . 1 . 17 . 개정 전염병예방법
시행규칙 ( 보건사회부령 제345호 ) 에서 한센병 환자를 제3군 전염병 격리수용환자의 범
위에서 제외함으로써 완전히 폐지되었다 .
( 5 ) 1963 . 2 . 9 . 전염병 예방법이 개정된 후 보건사회부에서는 1964 . 9 . 16 . 그
후속조치로 나관리사업의 효율화 방안을 마련하기 위하여 ' 나병관리협의회 ' 19 ) 를 개최하
고 , 한센병 환자들에 대하여 ' 임신가능한 자에 대해서는 단종수술을 적극 장려하여 가
족계획에 완벽을 기할 것 ' , ' 임신가능한 자를 항상 조사 , 파악하여 출산을 최대한 억제
토록 할 것 ' 등의 철저한 이행을 명하는 지시사항20 ) 을 하달하였다 . 이에 따라 5개 국립
병원장은 정관수술 후 동거허가제를 기존 방침대로 강력히 추진하고 , 젊은 부녀자에
대하여 매월 정기적으로 임신여부에 대하여 의사 및 간호사의 검진을 받도록 하였다 .
입원 중 병원 내에서의 출산은 금지되었고 , 통상 임신한 환자가 출산을 원할 경우 퇴
원을 원칙으로 하였으나 , 퇴원을 원하지 않을 경우에는 임신중절수술을 시행하였다 . 부
득이한 사정으로 인하여 출산하였을 경우에는 분만 즉시 신생아를 부모로부터 격리하
여 영아원에서 양육하였다 .
( 6 ) 1977 . 7 . 6 . 보건사회부 예규 제378호로 개정된 ' 국립나병원 운영규정 ' 제5
조 제1항은 " 나병원에 수용된 자는 나병원 내에서 출산할 수 없다 . 임신 후 출산을 원
하는 자는 퇴원하여야 하며 , 출산 후에는 재입원을 금한다 " 고 규정하고 있었다 . 또한 ,
1988 . 12 . 15 . 보건사회부 훈령 제556호로 개정된 ' 국립소록도병원 운영규정 ' 제5조 제
1항에서도 " 국립소록도병원에 수용된 자는 국립소록도병원에서 출산할 수 없다 . 출산
을 원하는 자는 임신한 날로부터 28주 이내에 퇴원하여야 한다 " 고 규정하여 한센인들의
출입제한과 임신 , 출산금지 조항을 그대로 명시하고 있었다 . 이후 위와 같은 출산금지조
항은 2002 . 10 . 24 . 에 이르러서야 국립소록도병원 운영세칙에서 완전히 폐지되었다 .
( 7 ) 국립소록도병원의 연보에는 광복 이후 1949년부터 1967년까지의 정관절제
수술 통계기록이 존재하고 , 1975년부터 1992년까지의 정관절제수술자 명단이 기재되어
있는 등 , 공식적으로 1949년부터 1992년까지 정관절제수술을 한 기록이 남아 있다 . 한
편 , 1952년부터 1990년까지의 연보에는 계속하여 ' 부부동거 ' 항목이 나오는데 , 대부분
부부동거를 음성환자에 한하여 허용하고 , 정관절제수술을 받을 것을 조건으로 일제히
실시하도록 권장하고 있다는 취지로 기재되어 있다 . 21 ) 임신중절수술은 각 병원이나 정
부의 공식적인 통계자료 등에는 나오지 않지만 , 일제강점기 이래 1980년대 후반 무렵
까지도 국립소록도병원 등에서 공공연하게 이루어졌다 . 22 )
다 ) 판단
( 1 ) 위와 같이 국립소록도병원 등에 입소한 한센인들에 대하여 피고 소속 의
사 등에 의하여 적어도 1992년경까지는 정관절제수술이 이루어졌고 , 1980년대 후반경
까지는 임신중절수술이 이루어졌는데 , 일제강점기 이래 해방 후에도 1960년대 초반 무
렵까지는 당사자의 동의 없이 강제로 정관절제수술이나 임신중절수술을 한 경우도 있
었던 것으로 보인다 . 그러나 개별적인 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에 대하여 강제
로 정관절제수술이나 임신중절수술이 이루어졌다는 점에 대한 증거는 모두 위 원고들
의 본인진술과 이를 바탕으로 한 보증인들의 진술 및 진상규명위원회의 조사결과만이
있을 뿐이어서 이를 그대로 믿기는 어렵고 , 달리 그 강제성을 인정할 만한 객관적인
증거는 없다 . 따라서 피고 측에서 위 원고들의 명시적인 의사에 반하여 강제적으로 정
관절제수술이나 임신중절수술을 하였다고 쉽게 인정하기는 어렵다 .
( 2 ) 그러나 설령 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들이 정관절제수술이나 임신중
절수술에 명시적 혹은 묵시적으로 동의 또는 승낙하여 피고 소속 의사 등이 이를 시행
하였다고 하더라도 , 피고가 위 원고들을 대상으로 시행한 이 사건 정관절제수술과 임
신중절수술은 그 표면적인 동의나 승낙에도 불구하고 다음과 같은 이유로 정당화되기
어렵다 .
㉮ 1873년경 한센균이 발견된 이래 이미 1900년대 초반에 한센병은 유전병
이 아니라 전염병이라는 것이 보편적으로 알려졌고 , 국내에 DDS 치료기법이 본격적으
로 사용된 1950년대 초반부터 한센병은 완치가 가능한 질병으로 인식되기 시작하여
1960년대부터는 대부분의 환자가 완치되고 있었다 . 그리고 이미 1950년대 이전부터 한
센병에 관한 각종 국제회의에서는 한센인들에 대한 강제격리정책을 철폐할 것을 요구
하고 있었다 . 피고도 1954년에 이미 전염병예방법을 제정하면서 한센병을 비교적 전염
력이 낮은 제3종 전염병으로 분류하였다 . 그럼에도 불구하고 같은 제3종 전염병인 결
핵이나 성병 등과는 달리 유독 한센병에 대하여만 강제격리 정책을 유지해 왔다 . 이는
한센병이 다른 전염병과 달리 외모에 변형이 생기고 이로 인하여 사회적 차별과 편견
이 심하다는 이유에 기인한 것으로 보일 뿐 , 적어도 1960년대에 이르러서는 한센병이
강제 격리정책을 유지할 정도의 특별할 질환이 아니었다 .
한센병은 대부분 젊은 나이에 발병하고 , 한센병 환자들의 교육수준은 매
우 낮아 대부분 무학이나 초등학교 졸업자이고 , 직업도 대부분 무직이나 농업 , 수산업
종사자들이었다 . 따라서 한센인들이 스스로 한센병에 대한 정보를 취득하거나 진지하
게 인권에 대한 교육을 받을 기회는 사실상 없었다고 보아야 하고 , 이러한 정보나 교
육은 대부분 수용시설에서 피고에 의하여 제공받은 것이라고 보아야 한다 . 그런데 피
고는 한센인들에게 막연히 한센병은 치유된다는 교육만 하였을 뿐 엄격하게 격리하는
정책을 시행하였고 , 1963년에 전염병예방법을 개정하여 일단 법률상으로는 강제격리
정책을 폐기하면서도 그 시행규칙 등에 격리대상 질환을 위임하여 여전히 격리할 여지
를 남기고 , 1970년대까지 실제로는 격리정책을 유지하였다 . 이로 인하여 한센인 스스
로도 한센병은 전염성이 강한 질환으로서 특히 자식에게 전염될 가능성이 매우 크다고
인식하고 , 심지어는 유전되기도 하는 질환이라고 오해하기도 하였다 . 나아가 이러한 격
리수용 정책은 일반인들로 하여금 한센인들에 대한 편견과 차별을 조장하는 것이었음
과 동시에 한센인들에게는 열등감과 외부 사회에 대한 두려움을 심어 주었던 것으로
보인다 .
다 피고는 국립소록도병원 등에서 남녀를 엄격히 구분하여 수용하는 정책을
유지하는 한편 , 1949년부터 종전 일제강점기에 시행하던 것과 같이 정관절제수술을 받
을 것을 조건으로 부부동거를 허용하였는데 , 음성환자에 한하여 정관절제수술을 받을
것을 조건으로 부부사를 제공하는 정책은 1990년대까지도 그대로 유지되었기 때문에
부부동거를 원하는 남성은 사실상 정관절제수술을 받지 않을 수 없었다 . 한편 병원 내
에서의 임신과 출산을 엄격하게 금지하는 정책 역시 1990년대까지 유지되어 여성이
임신하는 경우 일단 병원의 규율을 위반한 것으로 취급되어 비난의 대상이 되었던 것
으로 보이고 , 굳이 출산을 원한다면 퇴소를 하여야 했다 . 그러나 오랫동안 수용생활을
하면서 제대로 교육받지 못하고 직업을 선택할 자유도 없었던 한센인들로서는 갑작스
럽게 부부가 함께 퇴소하여 정착촌이나 일반사회로 진출하기에는 자립능력이 부족했
고 , 여러 가지 편견과 차별이 상존하는 외부 세상에 대한 두려움이 큰 데다 기존의 생
활 터전을 잃는다는 상실감도 있었기 때문에 사실상 퇴소를 선택하기는 힘들었고 , 퇴
소를 원하지 않는 임신 여성은 결국 임신중절수술을 할 수밖에 없었던 것으로 보인다 .
라 이러한 현실에서 설령 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들이 결혼하기 위해
정관절제수술 또는 임신중절수술을 받는 것을 원하거나 승낙하였다고 하더라도 , 이는
진정한 의사에서의 동의 또는 승낙이라고 할 수 없다 . 즉 피고가 정관절제수술을 조건
으로 부부동거를 허용하고 , 임신에 대하여 비난을 가하면서 퇴소당하지 않는 조건으로
임신중절수술을 요구하는 상황에서 , 위 원고들로서는 사실상 그 조건들을 받아들이지
않을 수 없는 어쩔 수 없는 선택이라고 보아야 한다 . 더구나 위 원고들은 대부분 기본
적인 인권에 대하여도 제대로 교육받지 못한 사람들로서 한센병에 대한 정보와 교육을
대부분 피고로부터 제공받았는데 , 국립소록도병원 등에서 아이를 낳는 것 자체가 금지
되어 있던 상황인 점을 고려하여 보면 , 설령 위 원고들이 병원 측에 이러한 수술들을
원했다고 하더라도 , 이는 정상적인 판단력을 가진 사람의 자의에 의한 선택과는 본질
적인 차이가 있고 , 위 원고들이 이와 같은 판단을 할 수밖에 없었던 것 역시 피고가
제공한 잘못된 정보와 교육 때문이라고 보아야 한다 .
아 아울러 , 부부가 동거하고 자녀를 갖는 것은 인간 본연의 욕구이자 천부
적인 권리이며 , 이는 결코 죄악시될 수 없는 행복추구권의 기본적인 내용이다 . 그리고
피고가 음성환자에 대하여만 부부동거를 허용하여 온 점에 비추어 볼 때 사실상 이 사
건 단종 · 낙태 피해 원고들에게 출산을 금지할 합리적인 이유도 없었다 . 그럼에도 불
구하고 피고가 위 원고들을 비롯한 한센인들에게 인간 본연의 욕구와 권리인 부부동거
를 허용하는 조건으로 정관절제수술을 받도록 하고 , 국가가 마땅히 보호해야 할 대상
에 대하여 퇴소를 명하지 않는 조건으로 임신중절수술을 받도록 하는 것은 , 강요된 행
위 또는 반사회적인 조건이 붙은 동의 내지 승낙을 요구하는 것이다 . 동시에 위 동의
내지 승낙이 정상적인 판단력에 기초하여 이루어진 것이라고 할 수도 없는바 , 통상의
처분 가능한 법익의 침해에 대한 동의 내지 승낙과 동일하게 취급하여 피고의 행위를
정당화할 수는 없다 .
( 3 ) 한편 앞에서 본 바와 같이 한센인이라도 당사자의 의사에 반하여 임신 중
절수술을 할 수 있는 법률상의 근거는 없고 , 정관절제수술의 경우 구 모자보건법에 따
라 1973년경부터 1999년경까지 사이에 소정의 불임수술 명령에 따른 경우에만 본인의
의사에 반하여서도 이루어질 여지가 있었지만 , 이 사건에서 피고가 구 모자보건법에서
정한 보건사회부 장관의 불임수술 명령에 따라 정관절제수술을 하였다는 점에 관하여
는 아무런 주장 · 입증이 없다 .
( 4 ) 그 밖에 피고는 국립소록도병원 등의 환자 수용 여건과 예산상 한계 및
가족계획 시책 등에 따라 병원 내에서 출산을 억제하는 것은 부득이한 정책이었다는
사유 등을 내세운다 . 그러나 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들을 비롯한 한센인들 대부
분이 오로지 국가의 보호에 의존해야 하는 사람들로서 국립소록도병원 등에서 일시적
인 치료를 받는 것이 아니라 인생의 상당 기간을 지내야 하는 입장이고 , 위 원고들이
죄를 짓거나 도덕적으로 비난받을 행동을 해서 수용되어 있는 것이 아니라는 점을 고
려하여 보면 , 피고가 한센인들의 본질적인 욕구와 천부적인 권리에 대하여 합리적인
대책을 수립하지 아니하고 전면적인 출산금지 정책을 오랫동안 유지한 것은 명백히 잘
못된 선택이다 . 이는 피고가 한센인을 대등한 인간으로서 하나의 목적으로 대우하지
않고 사회 일반에 만연한 한센인들에 대한 편견과 차별에 동조한 것으로 , 국가가 개인
의 존엄을 기초로 한 혼인과 가족생활을 보장할 의무 , 보건에 관하여 국민을 보호할
의무와 모성을 보호할 의무를 모두 이행하지 아니한 것이다 . 그리고 가족계획이란 인
구문제를 해결하기 위한 계획으로 모자보건과 가정복지의 향상을 꾀하고자 자녀의 수
와 터울을 조정하는 계획을 말하는 것일 뿐 , 한센인들에 대하여 자녀 자체를 갖지 못
하도록 하는 정책이 결코 가족계획이라는 명분으로 합리화될 수 없다 .
( 5 ) 결국 피고 소속 의사 등이 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에 대하여 정
관절제수술 또는 임신중절수술을 한 것은 국가가 정당한 법률상의 근거 없이 국민으로
서 마땅히 누려야 할 신체를 훼손당하지 않을 권리와 태아의 생명권을 침해하는 것임
과 동시에 자손을 낳고 단란한 가정을 이루어 행복을 추구할 권리와 사생활의 자유를
침해하는 것으로 , 궁극적으로 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손한 것이다 . 나아가 국가
가 개인의 존엄을 기초로 한 혼인과 가족생활을 보장할 의무와 모성의 보호를 위하여
노력할 의무 , 보건에 관하여 국민을 보호할 의무를 저버리는 것으로서 어느 측면에서
보아도 위법함을 면할 수 없다 .
4 ) 소결
따라서 피고 소속 의사 등이 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에게 정관절제수술
또는 임신중절수술을 한 행위는 불법행위를 구성하고 , 위 원고들이 이로 인하여 헌법
상에 보장된 위와 같은 제반 권리를 침해당함으로써 정신적 고통을 겪었을 것임은 경
험칙상 명백하므로 , 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 위 원고들이 입은 정신적 고
통으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다 .
다 . 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대한 판단
1 ) 한편 , 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들을 제외한 나머지 원고들 , 즉 별지 5 . 목
록 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들 또한 같은 목록 ' 단종 · 낙태시기 ' 란 기재 시점 무렵에 피고
가 운영 · 통제하는 같은 목록 ' 피해장소 ' 란 기재 각 병원 등에서 그 소속 의사나 간호
사 또는 의료보조원 등으로부터 정관절제수술 또는 임신중절수술을 받았음을 이유로
피고를 상대로 손해배상금의 지급을 구한다 .
2 ) 그러나 , 갑 제162 내지 200호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 , 별
지 5 . 목록 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들은 모두 진상규명위원회의 한센인 피해사건 조사 과
정에서 , 피해신고 또는 진술서 등을 통하여 단종 또는 낙태 사실을 신고하였으나 피해
사실 조사 후 최종적으로 단종 또는 낙태 피해자로 인정되지 않은 사람들로서 , 한센인
피해사건의 피해자로 결정되지 못하였거나 ( 원고 유일남 , 정맹아 ) , 단종 또는 낙태 피해
가 아닌 다른 피해사실만을 이유로 한센인피해사건의 피해자로 결정된 사실 ( 별지 5 .
목록 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들 중 원고 유일남 , 정맹아를 제외한 나머지 원고들 ) 을 인정
할 수 있는바 ( 조사 결과는 아래의 표와 같다 ) , 위 원고들이 제출한 증거들만으로는 위
원고들이 피고가 운영 · 통제하는 국립소록도병원 등 소속 의사나 간호사 또는 의료보
조원 등으로부터 정관절제수술 또는 임신중절수술을 받았다고 인정하기에 부족하고 ,
달리 이를 인정할 증거가 없다 .
3 ) 아울러 , 아래 제3의 나 . 1 ) 의 나 ) 항에서 살피는 바와 같이 , 한센인사건법에 의하
여 피해자임을 확인하는 결정이 있었던 경우에도 그 손해배상청구권의 소멸시효는 그
피해가 생긴 날로부터 5년이 경과한 때에 완성되는데 , 별지 5 . 목록 ' 원고 ' 란 기재 각
원고들이 주장하는 불법행위일로부터 5년 이상이 경과한 2012 . 1 . 16 . 에 이르러 이 사
건 소가 제기되었으므로 , 위 원고들의 손해배상청구권의 소멸시효는 이 사건 소 제기
이전에 이미 완성되었다고 보아야 한다 . 한편 , 아래 제3의 나 . 2 ) 항에서 살피는 바와
같이 , 피고가 한센인사건법의 적용 대상인 피해자의 진실규명신청을 받아 피고 산하
진상규명위원회에서 피해자로 확인하는 결정을 하였다면 , 그 결정에 기초하여 피해자
가 상당한 기간 내에 권리를 행사할 경우에 , 국가가 적어도 소멸시효의 완성을 들어
권리소멸을 주장하지 않을 것이라는 데 대한 신뢰를 가질 만한 특별한 사정이 있다고
볼 것이므로 , 그럼에도 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 권리남용에 해당한다
고 할 것이나 , 위 원고들의 경우에는 피고가 위 원고들이 한센인피해사건의 단종 또는
낙태 피해자임을 확인하는 내용의 결정을 한 바도 없으므로 , 피고가 위 원고들에 대하
여 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다 .
4 ) 따라서 , 별지 5 . 목록 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들의 피고에 대한 각 청구는 나머지
점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다 .
3 . 피고의 소멸시효 항변에 대한 판단
가 . 당사자의 주장
1 ) 피고는 , 설령 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에 대한 정관절제수술이나 임신
중절수술이 피고의 불법행위가 된다고 하더라도 위 원고들의 손해배상청구권은 이미
시효가 완성되어 소멸하였다고 항변한다 .
2 ) 이에 대하여 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들은 , 피고의 소멸시효 항변은 신의
성실의 원칙에 반하는 것으로서 권리남용에 해당한다고 재항변한다 .
나 . 판단
1 ) 소멸시효 완성 여부
가 ) 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권은 손해 및 가해자를 안 날로부터 3
년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다 ( 민법 제766조 제1항 참조 ) . 그런데 이
사건에서 앞의 인정사실 및 아래의 2 ) 의 나 ) 항에서 살피는 바와 같이 , 이 사건 단종 .
낙태 피해 원고들의 경우 피고 소속 의사 등에 의하여 행해진 이 사건 정관절제수술
또는 임신중절수술이 위 원고들에게 불법행위가 되어 손해가 된다는 사정을 진상규명
위원회의 피해자 결정 통지가 있기 전까지는 제대로 알기 어려웠다고 할 것이므로 , 위
원고들은 진상규명위원회의 피해자 결정 통지가 있었던 때에 손해 및 가해자를 알았다
고 보는 것이 타당하다 . 따라서 위 원고들에 대한 피해자 결정 통지가 있었던 2009 . 9 .
30 . 내지 2013 . 7 . 18 . 23 ) 로부터 3년 이내인 2012 . 1 . 16 . 이 사건 소가 제기된 사실이
기록상 명백한 이상 , 이 사건은 위 단기소멸시효가 완성되었다고 할 수 없다 .
나 ) 다른 한편 , 불법행위를 원인으로 한 국가에 대한 손해배상청구권은 불법행위
일로부터 5년 동안 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸하고 [ 구 예산회계법 ( 1989 . 3 .
31 . 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것 ) 제71조 , 구 재정법 ( 1961 . 12 . 19 . 법률
제849호로 제정된 예산회계법에 의하여 폐지되기 전의 것 ) 제58조 , 구 회계법 ( 1921 . 4 .
7 . 조선총독부법률 제42호로 제정되어 1951 . 9 . 24 . 법률 제217호로 제정된 구 재정법
제82조로 폐지되기 전의 것 ) 제32조 , 이는 위 3년의 단기소멸시효 기간과 달리 불법
행위일로부터 바로 진행이 되므로 한센인사건법에 의하여 피해자임을 확인하는 결정이
있었던 경우에도 그 손해배상청구권의 소멸시효는 그 피해가 생긴 날로부터 5년이 경
과한 때에 완성되는 것이다 . 그런데 이 사건에서 , 피고가 이 사건 단종 · 낙태 피해 원
고들에 대하여 불법행위를 한 날로서 피고에 대한 손해배상 청구권이 생긴 날은 각 정
관절제수술 또는 임신중절수술이 이루어진 1947년경 내지 1986년경이라고 할 것인데 ,
그로부터 5년 이상 경과한 2012 . 1 . 16 . 에 이르러 이 사건 소가 제기되었으므로 , 위 원
고들의 손해배상청구권의 소멸시효는 이 사건 소 제기 이전에 이미 완성되었다고 보아
야 한다 .
2 ) 피고의 소멸시효 원용이 권리남용에 해당하는지 여부
가 ) 다만 , 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신
의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 , 채무자가 시효완성 전
에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 , 그러한
조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나 , 객관적으로 채권자가 권리를 행사할
수 없는 장애사유가 있었거나 , 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아
니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나 , 채권자보호
의 필요성이 크고 , 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이
있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사
정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반
하여 권리남용으로서 허용될 수 없다 ( 대법원 2011 . 6 . 30 . 선고 2009다72599 판결 , 대
법원 2011 . 9 . 8 . 선고 2009다66969 판결 등 참조 ) .
나 ) 이 사건의 경우 , 우선 피고의 불법행위 여부가 진상규명위원회의 한센인 피해
사건 피해자 인정 결정이 있기 이전까지는 객관적으로 명백한 것이 아니었다 . 실제로
피고는 진상규명위원회의 결정이 있은 후 이 사건 변론에 이르러서도 이 사건 정관절
제수술과 임신중절수술은 모두 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들의 동의를 받은 것으로
서 당시의 의료수준 아래에서 한센병의 전염을 예방하고 , 병원의 수용 한계 등을 고려
한 부득이한 조치였으므로 위법하지 않다고 주장하고 있다 . 따라서 한센병 또는 인권
과 법에 대한 전문적인 지식을 가지지 아니한 일반인으로서는 국가인 피고가 한센인들
의 부부동거를 허용하면서 정관절제수술을 하도록 하고 임신한 한센인들에 대하여 임
신중절수술을 하는 것은 한센병의 예방을 위한 국가의 부득이한 조치이고 , 정당한 법
적 근거도 있을 것이라고 일반적으로 오인할 것으로 보인다 .
특히 앞서 본 바와 같이 이미 1950 ~ 1960년대 무렵에는 한센병이 거의 완치되는
질환으로서 국제 학술대회 등에서 격리정책에 반대하는 여러 차례의 권고나 결의가 있
었는데 , 피고는 이를 잘 알고 있었음에도 불구하고 엄격한 격리정책을 1970년대까지
계속 유지하였고 , 피고가 부부동거를 허용한 음성환자의 경우 전염되지 않는다는 점을
알고 있었음에도 불구하고 정관절제수술 또는 임신중절수술을 강요함으로써 일반인들
은 물론 한센인들에게까지도 한센병의 전염성에 대한 공포심을 조장하였다 . 우리나라
에서 한센병에 대한 정보와 교육은 대부분 피고에 의하여 제공되었으므로 , 일반인들은
한센병에 대한 피고의 정책을 보고 한센병에 대한 인식을 형성해 왔을 것으로 보인다 .
또한 국립소록도병원 등에 수용된 한센인들은 일상생활을 피고에게 의존하고 있었고 ,
기본적인 인권과 교육에 대한 인식도 기대하기 어려운 낮은 교육수준을 가진 경우가
대부분이었다 . 이러한 상황에서 병원의 방침에 따라 정관절제수술을 하고 부부동거를
허용받는 것을 별다른 저항의식 없이 받아들였을 것이고 , 병원의 정책과 달리 임신을
하는 것 자체에 대하여 죄의식을 갖고 스스로 임신중절을 원하는 경우도 많았을 것으
로 보인다 . 결국 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들을 비롯한 한센인들이 이 사건 정관
절제수술 또는 임신중절수술에 대하여 문제의식을 가지고 국가인 피고를 상대로 불법
행위 책임을 물을 수 있는 기대가능성은 거의 없고 , 이는 주로 피고의 잘못된 정책과
교육에서 야기된 것이라고 보아야 한다 .
따라서 이 사건의 경우는 채무자인 피고가 시효완성 전에 채권자인 이 사건 단
종 · 낙태 피해 원고들의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 한 것일
뿐만 아니라 , 한센병에 대한 일반적인 지식을 가진 사람들 역시 진상규명위원회의 한
센인피해사건 결정이 있기 이전까지는 피고의 행위가 위법한 행위라는 것을 알 수 없
었을 것이므로 , 객관적으로 피해자가 권리행사를 할 수 없는 장애사유 , 즉 채권자가 아
닌 제3자가 채권자의 입장에서 선다고 하더라도 권리행사가 불가능한 사실상의 장애사
유가 된다고 보기에 충분하다 .
다 ) 또한 피고는 이 사건의 위법한 정관절제수술 및 임신중절수술을 비롯한 한
센인 피해사건에 대하여 5년의 소멸시효가 경과한 후로도 오랜 기간이 지난 2007 . 10 .
센인피해사건에 관한 진상을 파악하고 피해자에 대한 지원을 함으로써 이들의 인권신
장 및 생활안정을 도모함을 목적으로 한다는 것을 천명하고 ( 제1조 ) , 국가의 행위로 인
하여 한센인들이 피해를 입은 사건에 대하여 그 유형을 구체적으로 열거하거나 , 그 밖
에 진상규명위원회에서 심의 · 결정하도록 하면서 ( 제2조 제3호 ) , 피고 산하에 진상규명
위원회를 구성하여 진상조사를 위한 관련 자료의 수집 및 분석 , 피해자 심사 · 결정 , 의
료지원금 및 생활지원금 등 지급 결정 , 진상조사보고서 작성 등의 진상규명 활동을 하
도록 하고 ( 제3조 ) , 피해자에 대한 지원 방안으로 기념관 건립 등 기념사업 ( 제8조 ) , 의료
지원금 등 지급 ( 제9조 ) , 한센인주거복지시설 등의 설치 ( 제10조 ) 등을 하도록 규정하였다 .
이처럼 한센인사건법은 그 적용대상 사건 전체에 대하여 단순히 역사적 사실의
진상을 규명함으로써 왜곡되거나 오해가 있는 부분을 바로잡고 희생자들의 명예회복을
도모하는 데에 그치는 것이 아니라 , 국가가 한센인 피해사건에 관하여 개별 피해자를
특정하여 피해 경위 등을 밝히고 그에 대한 피해회복까지 염두에 두고 제정된 법률이
라고 보아야 한다 . 비록 한센인사건법에 개별 피해자에 대한 배상 · 보상에 대한 규정
은 마련되어 있지 않고 , 피해자 지원방안만이 규정되어 있을 뿐이지만 , 피고가 한센인
피해사건에 대하여 명시적으로 국가에 의한 피해사건임을 인정하고 진상규명위원회를
통하여 그 피해자에 해당하는지 여부를 개별적으로 조사 · 확정한 것은 그 피해의 배
상 · 보상을 당연한 전제로 하는 것이고 , 개별 피해자가 사법절차를 통하여 손해배상청
구를 하는 것을 배제한다는 규정을 두지 아니한 이상 그 실행방법에 대하여는 아무런
제한을 두지 아니한 것이다 . 이는 특별한 사정이 없는 한 그 피해자 등이 국가배상청
구의 방법으로 손해배상을 구하는 사법적 구제방법을 취하는 것도 궁극적으로는 수용
하겠다는 취지를 담아 선언한 것이라고 볼 수밖에 없고 , 거기에서 파생된 법적 의미에
는 구체적인 소송사건에서 새삼 소멸시효를 주장함으로써 배상을 거부하지는 않겠다는
의사를 표명한 취지가 내포되어 있다고 할 수 있다 .
따라서 , 피고가 한센인사건법의 적용 대상인 피해자의 진실규명신청을 받아 피
고 산하 진상규명위원회에서 피해자로 확인하는 결정을 하였다면 , 그 결정에 기초하여
피해자가 상당한 기간 내에 권리를 행사할 경우에 , 국가가 적어도 소멸시효의 완성을
들어 권리소멸을 주장하지 않을 것이라는 데 대한 신뢰를 가질 만한 특별한 사정이 있
다고 보는 것이 타당하다 .
라 ) 만약 이와 달리 한센인사건법이 국가에 의한 한센인 피해사건을 인정하면서
도 그에 대한 조치로 법에 명시적으로 규정된 지원방안만을 이행하고 손해에 대한 배
상이나 보상은 배제하는 취지라고 해석한다면 , 이는 국가가 이미 소멸시효가 완성된
채무에 대하여 뒤늦게 불법행위임을 인정하여 구체적인 피해조사를 거쳐 피해자 및 피
해의 내용까지 확정해 놓고도 그 피해에 대한 배상이나 보상은 거절하고 다만 의료지
원금 등24 ) 만을 지급하겠다고 표명한 것으로서 , 피해자들에 대한 신뢰에 반할 뿐만 아
니라 그 자체로 법 체계상으로도 정당성을 갖기 어렵다 . 따라서 피고가 소멸시효 기간
이 지난 후에 한센인사건법을 제정하고서도 그 법에 손해배상에 관한 명시적인 규정이
없다는 이유로 소멸시효를 원용하여 그 손해배상을 거부하는 것은 금반언의 원칙에도
반하는 것이다 .
마 ) 결국 위와 같은 사정들을 모두 고려하여 보면 , 이 사건에서 채무자인 피고가
소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될
수 없다 .
3 ) 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들이 상당한 기간 내에 권리를 행사하였는지 여부
가 ) 채무자의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는 경우에도 채권자는 그러한
장애사유가 소멸한 때로부터 상당한 기간 내에 권리를 행사하여야만 채무자의 소멸시
효의 항변을 저지할 수 있다 . 여기에서 ' 상당한 기간 ' 내에 권리행사가 있었는지 여부
는 채권자와 채무자 사이의 관계 , 신뢰를 부여하게 된 채무자의 행위 등의 내용과 동
기 및 경위 , 채무자가 그 행위 등에 의하여 달성하려고 한 목적과 진정한 의도 , 채권자
의 권리행사가 지연될 수밖에 없었던 특별한 사정이 있었는지 여부 등을 종합적으로
고려하여 판단하여야 한다 . 다만 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하
는 것은 법적 안정성의 달성 , 입증곤란의 구제 , 권리행사의 태만에 대한 제재를 이념으
로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이므로 , 위
권리행사의 ' 상당한 기간 ' 은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여
단기간으로 제한되어야 한다 . 그러므로 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기
간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경
우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을
넘을 수는 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2013 . 5 . 16 . 선고 2012다202819 전원합의체 판
결 등 참조 ) .
나 ) 이 사건의 경우 , 앞서 든 증거들 및 갑 제203호증의 기재에 변론 전체의 취
지를 종합하면 , ① 한센인사건법이 시행된 후 2009 . 9 . 30 . 부터 2013 . 7 . 18 . 까지 사이
에 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에 대한 한센인 피해사건 피해자 결정이 이루어졌지
만 , 그에 앞서 2009 . 8 . 6 . 이미 국회에서 한센인사건법에 보상금 지급규정 등을 포함
시키는 내용의 ' 한센인피해사건의 진상규명 및 피해자생활지원 등에 관한 법률 전부개
정법률안 ( 임두성 의원 등 81인 발의 , 의안번호 1805674 ) 이 발의되어 계류되어 있었으
나 , 당해 국회 임기만료로 폐기된 사실 , ② 진상규명위원회에서도 2013년경 발행한 보
고서에서 현행 법률이 국가 공권력의 직 · 간접적인 개입에 의한 한센인 피해사건임에도
불구하고 그 조치는 국가배상이 아닌 의료지원 , 생활지원과 기념관 건립 등에 그치고
있어 , 결과적으로 국가에 의한 직 · 간접적 가해행위를 부인하고 있고 , 피해자에 대한
생활지원은 그 실효성이 없다는 점을 지적하면서 , 이는 근본적으로 폭넓은 보상을 실
시한 일본이나 대만과는 달리 생활이 어려운 한센인피해사건 피해자에게 소액의 의료
지원 , 생활지원만을 규정한 한센인사건법이 가지는 한계에 기인한다고 하면서 법 개정
등을 통한 실질적인 보상을 촉구한 사실을 인정할 수 있다 .
이러한 경위 등을 보면 , 한센인사건법에 의한 피해자 결정을 받은 이 사건 단
종 · 낙태 피해 원고들이 법의 규정과 진상규명위원회의 건의 등에 따라 피고가 그 명
예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 조치를 취할 것을 기대하였으나 피고가 아무런
적극적 조치를 취하지 아니하자 비로소 피고를 상대로 개별적으로 손해배상청구 소송
을 제기하기에 이른 것으로 보이는 특수한 사정이 있다 .
따라서 이 사건 소가 위 진실규명결정일로부터 길게는 2년 4개월가량 경과한 후
인 2012 . 1 . 16 . 제기되기는 하였지만 , 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들이 진상규명위
원회의 피해자 결정 이후 단기소멸시효의 기간 경과 직전까지 피고의 입법적 조치를
기다린 것이 상당하다고 볼 만한 특수한 사정이 있었다 할 것이고 , 이를 감안하면 위
원고들은 피고의 소멸시효 항변을 배제할 만한 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으
로 보는 것이 타당하다 .
4 . 손해배상의 범위
가 . 위자료 산정
1 ) 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들에 대한 위자료를 산정함에 있어 다음과 같은
사정들을 참작하기로 한다 .
가 ) 한센인들에 대한 일반인들의 냉대와 멸시는 그들에게 사회로부터 배제되고
인간으로서 인정받지 못한다는 심한 정신적 고통과 모욕감을 주었다 . 그러나 피고는
사회적인 차별과 편견에 의하여 고통받고 살아온 한센인들에 대하여 이를 해소하려는
노력을 적극적으로 하지 아니하고 오히려 이에 편승하여 한센인들을 엄격히 격리하고
자녀마저 두지 못하게 함으로써 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들을 비롯한 한센인들에
게 심한 열등감과 절망감을 심어 주었다 .
나 ) 이 사건 정관절제수술과 임신중절수술은 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들이
갖는 인간 본연의 욕구와 기본적인 행복추구권을 정당한 법률상의 근거 없이 제한하면
서 오히려 위 원고들에게 죄의식을 갖게 하고 수치심을 느끼도록 한 것으로서 , 반인권
적 · 반인륜적 성격이 강하다 .
다 ) 피고의 불법행위로 인하여 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들 대부분이 노후
를 보살펴 줄 자식도 없는 처지가 되어 외롭고 쓸쓸한 노년을 보내게 되었으므로 , 금
전으로나마 그 고통을 보상해줄 필요성이 크다 .
라 ) 이 사건은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 변론종결일부터 위자료 배상채무
의 지연손해금이 발생한다고 보아야 할 예외적인 경우에 해당하므로 , 장기간 동안 배
상이 지연된 사정을 위자료 원본을 산정할 때 참작할 필요가 있다 .
마 ) 다만 , 피고는 한센인들에 대한 편견과 차별이 극심하던 시절부터 적지 않은
예산과 인력을 투입하여 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들을 비롯한 한센인들을 치료하
고 보호하는 역할을 꾸준히 해왔다 . 피고가 한센인들을 대상으로 시행한 정책들 중 이
사건과 같이 일부 부적절하거나 반인권적인 부분이 있지만 , 그 점만을 가지고 피고의
한센인 정책을 일률적으로 잘못되었다고 함부로 폄하할 수는 없다 .
바 ) 또한 이 사건은 이미 불법행위에 관한 소멸시효 기간이 지났음에도 불구하고
피고가 한센인사건법을 제정함으로써 피해사건의 진상이 밝혀지고 손해배상의 단초가 제
공된 것으로 , 비록 부족한 측면이 있지만 피고의 선의를 정당하게 평가할 필요가 있다 .
2 ) 위와 같은 모든 사정들을 고려하여 , 이 사건 변론종결일을 기준으로 별지 3 . 목록
' 원고 ' 란 기재 각 원고들 ( 정관절제수술을 받은 원고들 ) 에 대한 위자료는 각 30 , 000 , 000원 ,
별지 4 . 목록 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들 ( 임신중절수술을 받은 원고들 ) 에 대한 위자료는 각
40 , 000 , 000원으로 정한다 .
나 . 지연손해금의 기산일
1 ) 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들은 위자료에 대하여 1950 . 1 . 1 . 부터의 지연손
해금을 구한다 .
2 ) 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 , 불법행위가 없었더라면 피해자가
손해를 입은 법익을 계속해서 온전히 향유할 수 있었다는 점에서 원칙적으로 별도의
이행 최고가 없더라도 공평의 관념에 비추어 그 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발
생한다고 보아야 한다 . 다만 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간 세월이 경과함으
로써 위자료 산정의 기준이 되는 변론종결시의 국민소득수준이나 통화가치 등의 사정
이 불법행위시에 비하여 상당한 정도로 변동한 결과 그에 따라 이를 반영하는 위자료
액수 또한 현저한 증액이 불가피한 경우에는 , 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배
상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 변론종결 당일부터 발생한다고 보
아야 한다 ( 대법원 2011 . 1 . 13 . 선고 2009다103950 판결 등 참조 ) .
3 ) 그러므로 불법행위시로부터 길게는 약 68년 , 짧게는 약 28년 가량의 세월이 지
난 이 사건 변론종결일인 2015 . 4 . 15 . 을 기준으로 위자료를 산정하는 이 사건에서는
위 변론종결일부터 위자료에 대한 지연손해금이 발생한다고 할 것이다 . 결국 이 사건
단종 · 낙태 피해 원고들의 위 주장 중 1950 . 1 . 1 . 부터 위 변론종결일 전날까지의 지연
손해금의 지급을 구하는 부분은 받아들일 수 없다 .
다 . 소결
따라서 , 피고는 별지 2 . 청구금액 및 인정금액표의 ' 원고 ' 란 기재 각 원고들에게 같
은 표 ' 인정금액 ' 란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 변론종결일인 2015 . 4 . 15 . 부
터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인
2015 . 5 . 20 . 까지는 민법이 정한 연 5 % 의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진
등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .
5 . 결론
그렇다면 , 이 사건 단종 · 낙태 피해 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으
므로 이를 인용하고 , 위 원고들의 각 나머지 청구 및 별지 5 . 목록 ' 원고 ' 란 기재 각 원
고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 김종원
판사한동석
판사박민
주석
1 ) 국립소록도병원은 다음과 같이 명칭이 변경되어 왔으나 , 아래에서는 이를 구분하지 않고 모두 ' 국립소록도병원 ' 으로 표시한다 .
[ 1916 . 2 . 24 . 소록도 자혜의원 / 1934 . 10 . 1 . 소록도 갱생원 / 1949 . 5 . 6 . 중앙나요양소 / 1951 . 9 . 29 . 갱생원 / 1957 . 12 .
14 . 소록도 갱생원 / 1960 . 7 . 1 . 국립소록도병원 / 1968 . 11 . 8 . 국립나병원 / 1982 . 12 . 31 . 국립소록도병원 ]
2 ) 각 시기별로 위 병원들 중 일부의 운영 주체가 지방자치단체가 되거나 준 사립의 재단이 되는 경우도 있다 . 그러나 한센병
환자에 대한 정책 일반은 피고가 주도하였고 , 피고가 위 병원들을 직접 운영하거나 적극적으로 통제해 왔으므로 , 이 사건 정
관절제수술이나 임신중절수술의 위법 여부로 인한 국가배상을 논함에 있어서는 피고의 책임 유무에 대하여 각 병원별 행위
에 따른 구분을 두지 않는다 .
3 ) 2002년 18 , 014명 , 2005년 15 , 770명 , 2010년 13 , 316명 , 2011년 12 , 847명 , 2012년 12 , 323명
되지는 아니한다 . " 는 규정 ( 현행 헌법 제37조 제1항 ) 을 두었다 .
5 ) 제정 헌법 제9조에서부터 같은 규정이 있었다 .
6 ) 제정 헌법 제20조는 " 혼인은 남녀동권을 기본으로 하며 혼인의 순결과 가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다 . " 고 규정
하고 있었다 .
7 ) 제정 헌법 제28조는 " 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한한다 . "
고 규정하고 있었다 .
8 ) 본질적 내용 침해 금지 규정은 1962 . 12 . 26 . 개정 헌법부터 규정되었다 .
19 ) 나병과 함께 규정된 3종 전염병으로는 결핵 , 성병이 있고 , 한편 콜레라 , 페스트 , 천연두 등이 제1종 전염병으로 , 백일해 , 유행
성이하선염 등이 제2종 전염병으로 규정되었다 .
10 ) 제1종 전염병 환자와 나병환자는 전염병원 , 격리 병사 , 격리소 , 요양소 혹은 특별시장 또는 시 , 읍 , 면장이 지정한 장소에 격리
수용되어 치료를 받아야 한다 .
11 ) 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 주무부령에서 한센병을 포함한 제3종 전염병에 대하여 계속 강제격리할 수 있는 근거 규정을
유지하였고 , 2006 . 1 . 17 . 개정 전염병예방법 시행규칙 ( 부령 제345호 ) 에 이르러서야 3군 전염병 중 한센병에 대하여 강제격
리를 할 법률적 근거가 완전히 사라진다 .
12 ) 1973 . 2 . 8 . 제정 모자보건법 [ 법률 제2514호 ]
제8조 ( 인공임신중절수술의 허용한계 )
① 의사는 다음 각호의 1에 해당되는 경우에 한하여 본인과 배우자 ( 사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다 . 이하 같다 ) 의
동의를 얻어 인공임신중절수술을 할 수 있다 .
2 . 본인 또는 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성질환이 있는 경우
제9조 ( 불임수술절차 및 소의제기 )
① 의사가 환자를 진단한 결과 대통령령으로 정하는 질환에 이환된 것을 확인하고 그 질환의 유전 또는 전염을 방지하기
위하여 그 자에 대하여 불임수술을 행하는 것이 공익상 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 보건사
회부장관에게 불임수술대상자의 발견을 보고하여야 한다 .
② 보건사회부장관이 제1항의 규정에 의한 보고를 받은 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 환자에게 불임수술을 받
도록 명령을 발할 수 있다 .
③ 제2항의 규정에 의한 보건사회부장관의 명령을 받은 자가 불복이 있는 때에는 명령을 받은 날로부터 2주일 이내에 그
명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다 . 행정소송이 제기된 경우에는 제2항의 명령은 판결이 확정될 때까지
그 효력이 정지된다 .
④ 보건사회부장관은 대통령령이 정하는 바에 따라 의사를 지정하여 제2항의 규정에 의한 불임수술명령을 받은 자에게 불
임수술을 행하게 하여야 한다 .
1973 . 5 . 28 . 제정 모자보건법 시행령 [ 대통령령 제6713호 ]
제3조 ( 인공임신중절수술의 허용한계 )
③ 법 제8조 제1항 제2호의 규정에 의한 전염성 질환은 전염병 예방법 제2조 제1항에 규정된 전염병을 말한다 .
제4조 ( 불임수술대상자 보고 및 명령등 )
① 법 제9조 제1항의 규정에 의한 불임수술 대상자는 제3조 제2항 각호 1에 해당하는 질환에 이환된 자로 한다 .
② 의사가 제1항에 규정에 의한 불임수술대상자를 발견한 때에는 보건사회부령이 정하는 바에 따라 지체없이 관할 보건소장
에게 그 사실을 보고하여야 한다 .
③ 제2항의 보고를 받은 보건소장은 보건사회부령이 정하는 바에 따라 지체없이 서울특별시장 , 부산시장 또는 도지사를 거
쳐 보건사회부 장관에게 그 사실을 보고 하여야 한다 .
④ 보건사회부장관은 법 제9조 제1항의 규정에 의하여 불임수술의 명령을 발하고자 할 때에는 가족계획심의위원회의 심의를
거쳐야 한다 .
제5조 ( 불임수술 담당의사의 지정 )
보건사회부장관은 법 제9조 제4항의 규정에 의하여 불임수술을 행할 의사를 지정하고자 할 때에는 다음 각호의 1에 해당
하는 의사 중에서 하여야 한다 .
1 . 산부인과 전문의사 2 . 비뇨기과 전문의사 3 . 외과 전문의사 4 . 기타 일정한 기간 불임수술에 관한 교육을 받은 의사
13 ) 모자보건법상 전염성 질환을 이유로 하는 인공임신중절수술 허용 조항은 현재까지 유지되고 있지만 ( 현행 모자보건법 제14조
제1항 제2호 ) , 불임수술 명령 조항은 1999 . 2 . 8 . 법률 제5859호로 개정된 구 모자보건법에 의하여 폐지되었다 .
14 ) 낙태죄는 1953 . 9 . 18 . 제정 형법 제269조에 규정된 이후 현재까지 유지되고 있다 .
15 ) 남성 환자들에 대한 정관절제수술을 일제강점기에 ' 단종법 ' , ' 단종술 ' , ' 단종수술 ' 등으로 표현한 이래 관용적인 표현으로 굳어
져 공식적인 예규나 보고서 등에도 사용되어 온 것으로 보이므로 , 이 항 인정사실에서는 ' 단종수술 ' 이라는 용어를 사용하기
로 한다 .
16 ) 수호 ( 周防正秀 ) 원장은 1936 . 4 . 1 . 총독부의 재가를 얻어 " 1 . 호적상의 부부인 자 . 2 . 호적상의 부부가 아닐지라도 정식 결
혼식을 올려 사실상 부부인 자 . 3 . 일찍 수용 전부터 내연관계에 있는 자로 일반이 인정한 자 . 4 . 내연관계에 있는 자로서
확연하게 인정받지 못한 때에는 각 병사지구에 있는 사장 기타 유력 환자 수명의 증명을 받은 자 . 5 . 그 환자로부터 특히 동
거를 원한 자에 대하여는 각 병사 지구에 있는 사장 기타 유력 환자의 인정을 받는 자로서 일반인으로부터 이의 없는 자 . "
에 대하여 " 6 . 이상의 각 항을 구비한 자라도 그대로 동거 시키면 격리수용의 의의를 저버리는 결과가 되니 , 미리 본인의 신
고에 의하여 단종법 ( 斷種法 : 精管手術 ) 을 실시한 뒤 동거할 수 있다 . " 는 조건을 붙여 부부동거를 허가하였다 .
17 ) 1949 . 5 . 6 . 경 제정된 25개항 ' 요양소 수용환자 준수사항 ' 중 일부
13 . 남환자로서 여병사에 , 여환자로서 남병사에 출입을 요할 때는 사전에 자치위원장에게 신고하여 허가를 받아야 한다 .
22 . 부부생활을 희망하는 자는 당자의 응낙으로 거세수술자에 차를 인정한다 .
25 . 위 각항에 위반하는 자는 상당한 처벌을 한다 .
18 ) 1977 . 8 . 19 . 제정된 전염병예방법 시행규칙 ( 보건사회부령 제570호 ) 에서는 다음과 같이 정하고 있다 .
제16조 ( 제3종 전염병 격리수용 환자의 범위 )
법 제29조 제2항의 규정에 의하여 제3종 전염병 환자 중 격리수용되어 치료를 받아야 할 자의 범위는 다음 각 호와 같다 .
1 . 자가치료를 함으로써 타인에게 전염시킬 우려가 있다고 서울특별시장 · 부산시장 또는 시장 · 군수가 인정한 자
2 . 부랑 · 걸식 등으로 타인에게 전염시킬 우려가 있어 전염병 예방상 격리수용하여 치료함이 필요하다고 서울특별시장 · 부
산시장 또는 시장 · 군수가 인정한 자
19 ) 보건사회부 보건국장 , 국립소록도병원 등 5개 국립병원장 , 국내의 나병 권위자들로 구성되었다 .
20 ) 그 당시 지시사항 중 일부
② 환자 자녀의 격리 : 각 국립병원에서 환자와 동거하고 있는 환자 자녀는 즉시 격리해야 한다 . 이를 위해서는 독립된 국립 ,
사립 보육 시설에 수용보호함이 가장 좋은 방법이기는 하나 여의치 못할 때에는 각 병원장이 그 어린이를 돌려보내는 방
법을 강구 실천할 것이며 , 이는 1964년 말까지 완료되어야 한다 .
④ 가족계획의 철저 : 이 문제는 누차 지시한 바 있으나 , 아직도 만족한 상태가 아니니 특히 다음 사항을 철저히 이행하여야
한다 .
- 임신 가능한 자에 대해서는 이 사건 단종수술을 적극 장려하여 가족계획에 완벽을 기할 것
- 임신 가능한 자를 항상 조사 파악하여 출산을 최대한 억제토록 할 것
21 ) 1958년도 소록도 연보 : ' 가정을 가지고자 원하는 자에 대하여는 사전에 정관수술을 시행하여 임신의 미연방지를 도모하고 있다 . '
1978년도 소록도 연보 : ' 가임환자가 동거를 원할 때에는 불임시술 후 동거하도록 권장하고 있으며 , 다만 양성환자에 대하여는 부
부동거를 금하고 있다 . '
1990년도 소록보 연보 : ' 가임환자가 동거를 원할 때에는 불임시술 후 동거하도록 하고 있다 . '
22 ) 국가인권위원회에서 발간한 ' 한센인 인권 실태조사 ' ( 갑 제1호증 ) , 국립소록도병원에서 발간한 ' 소록도 80년사 ' ( 갑 제2호증 ) , 대
한나관리협회에서 발간한 ' 한국나병사 ' ( 갑 제3호증 ) 등에서 공통적으로 인정하고 있는 사실이다 .
23 ) 일부 원고들은 진상규명위원회의 결정 통지가 있기 전에 이 사건 소를 제기하였다 .
24 ) 한센인사건법 제9조 제1항에서는 ' 피해자로 결정된 한센인에 대하여 의료지원금 등을 지급할 수 있다 ' 고 규정하고 , 시행령
제8조에서는 ' 생활지원금은 예산의 범위 내에서 위원회의 결정에 따라 매월 지급할 수 있다 있다 . ' 고 규정하고 있는데 , 이와
같은 의료지원금과 생활보상금은 피해에 대한 배상 내지 보상과는 상당히 동떨어진 성질일 뿐만 아니라 임의적인 규정에
의한 것으로서 , 그 혜택 범위도 제한적이고 금액 또한 미미하다 .
별지
