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판시사항
가. 예금계약 성립시기 및 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 입금치 아니한 경우에 그 예금계약의 성립여부
나. 수기식 통장에 의한 예금계약이 무효인지 여부
다. 공소장 기재 공소사실의 특정의 취지 및 정도
라. 피해법익이 단일하고 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 수회의 업무상 횡령행위의 죄수
마. 채무확인을 위한 증표로서 발행한 수표로서 당사자 사이에 유가증권으로 통용하지 않기로 특약한 경우에도 위 수표가 부정수표단속법상의 수표인지 여부
바. 수표소지인이 지급되지 않으리라고 예상하고 지급 제시한 경우 그 부도에 관한 수표발행인의 부정수표단속법상의 책임유무
사. 공판정에서 공소사실을 부인하는 경우 검찰이나 경찰에서의 자백은 임의성이나 신빙성이 부정되어야 하는지 여부
아. 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 인정키 위한 요건 및 인정된 경우의 효과
자. 공범자가 작성한 진술서의 다른 공범자에 대한 관계에 있어서의 증거능력
차. 사법경찰관에 의한 신문과정에서 피의자에 의하여 작성 제출된 진술서의 증거능력
카. 불태워 버렸거나 수사기관에 압수된 콘도미니엄 분양권 및 골프회원권의 가액추징의 적부
타. 정부관리기업체의 간부직원이 공무원으로 재직중의 직무에 관하여 금품을 수수한 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 의 적용여부(소극)
파. 공무원의 의무위반 행위를 수반하지 않는 금품수수의 뇌물성 및 시도지사에게 위임된 칸트리클럽 지도감독업무와 교통부장관 보좌관의 직무관련성
판결요지
가. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립에는 아무 소장이 없다.
나. 통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이므로 그 통장이 수기식이라고 하여 이미 성립한 예금계약이 소급하여 무효가 된다고는 할 수 없다.
다. 공소장에의 공소사실기재는 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법등 소인을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함은 공소제기는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 형사소송법의 해석상 가능한 한 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하다 할 것이나 필요이상 엄격한 요구를 하는 것은 공소의 제기와 유지에 불필요한 장애를 초래할 수 있으므로 범죄사실을 특정할 수 있는 한도 즉, 일시는 2중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도, 장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 풀이할 것이다.
라. 업무상 횡령의 소위는 피해법익이 단일하며, 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 범행이라면 그 행위가 복수인 경우에도 이를 포괄적으로 파악하여 일죄로 인정할 수 있으므로 업무상 횡령사실이 비록 약 4년 3개월간에 걸친 것이라 하여도 그 기간내의 횡령범행이 전기간을 통하여 접속되어 있고 그 횡령사실이 모두 (갑)은행을 위하여 업무상 보관관리하고 있는 돈을 횡령한 것이라면 그 피해법익이 단일하다 할 것이므로 이를 일죄로 파악한 것은 정당하다.
마. 채권채무를 확인하기 위하여 발행한 증표로서 당사자 사이에 그 결산시까지 이를 유가증권으로 통용하지 않기로 특약한 사실이 있다하여도 이러한 사정만으로 그 수표가 부정수표단속법상의 수표가 아니라고 할 근거가 없다.
사. 피고인이 공판정에서 공소사실을 부인한다고 하여 검찰이나 경찰에서의 자백은 그 진술의 임의성이나 신빙성이 부정되어야 한다는 도식은 성립될 수 없는 것이고, 공판중심주의. 직접주의라 하여 공판정에서의 진술만이 증거법상의 믿을 수 있는 것이고 수사기관에서의 진술은 임의성이나 신빙성이 없어 배척되어야 한다는 논리 역시 근거가 없다.
아. 형사소송법 제309조 의 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유라는 것은 단지 임의성이 없다는 주장만으로는 불충분하고 법관이 자백의 임의성 존부에 관하여 상당한 이유가 있다고 의심할만한 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ신체구속의 부당한 장기화ㆍ기망 기타의 방법등 구체적 사실을 들어야 하고 그에 의하여 자백의 임의성에 합리적이고 상당한 정도의 의심이 있을 때 비로소 소추관에게 그에 대한 입증책임이 돌아간다고 할 것이다.
자. 공범자가 작성한 진술서 등은 다른 공범자에 대한 관계에 있어서는 전문증거에 해당하므로 이 경우 형사소송법 제309조 의 문제는 제기될 수 없고 형사소송법 제310조의 2 내지 제316조 에 따라 증거로 할 수 있다.
차. 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조 에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재케 하여 제출하게 한 경우에 위 진술서의 증거능력 유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항 에 따라 결정하여야 할 것이고 같은법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니다.
카. 형법 제134조 가 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수하고 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다고 규정한 취지는 뇌물을 받은 자로부터 이득을 박탈하려는데 있고 콘도미니엄 분양권 및 골프회원권은 그 분양을 받을 권리 또는 회원으로서의 권리를 증명하는 증표일 뿐 그 권리자체는 아니어서 비록 증표인 분양권이나 회원권을 불태워버렸다거나 또는 수사기관에 의하여 압수당하였다고 하더라도 그 권리가 소멸하는 것은 아니므로 그 구체적 이득은 여전히 존속한다고 하겠으니 그 가액을 추징한 조치에 아무런 위법사유도 없다.
타. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 의 규정은 형법 제129조 내지 제132조 의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다는 뇌물죄의 적용대상을 확대한 것으로 정부관리기업체의 간부직원이 그 정부관리기업체의 직무에 관하여 형법 제129조 내지 132조 의 죄를 범하였을 때 각 그죄가 성립한다는 것으로 현재 정부관리기업체의 간부직원으로 있는 자가 공무원으로 재직중의 직무에 관하여 금품을 수수하였을 때는 구체적 사안에 따라 사후수뢰죄등이 성립함은 별론으로 하고 이의 적용이 없음은 명문상 명백하다.
파. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 등은 이를 가리지 않는 것이며 또 설사 칸트리클럽에 대한 지도 감독업무가 각 시도지사에게 위임되었다 하더라도 지방자치단체의 장에게 위임한 국가행정사무에 관하여는 당해 주무부장관이 이를 지휘ㆍ감독하도록 되어 있으므로 피고인이 교통부장관을 보좌하여 관광호텔 골프장 등 관광이용시설업체의 지휘ㆍ감독 등의 업무를 관장하고 있었다면 이를 들어 피고인의 직무의 관련성을 부정할 수 없다.
참조조문
가. 민법 제111조 , 제532조 , 제702조 나. 제108조 다. 형사소송법 제254조 라. 형법 제37조 , 제356조 마. 부정수표단속법 제1조 바. 제2조 사. 형사소송법 제317조 아. 제309조 자. 제310조의2 차. 제313조 카. 형법 제134조 타. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 , 형법 제129조 내지 제132조 파. 형법 제129조
피 고 인
김철호 외 8인
상 고 인
피고인들
변 호 인
변호사 채원식, 장후영, 임광규, 장경찬, 이종윤, 이재운, 박승서, 안동일, 안범수, 김문희
주문
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 각 55일씩을 피고인 김철호, 동 김동겸, 피고인 1, 2에 대한 징역형에 각 산입한다.
이유
상고이유를 본다.
이 사건 상고이유는 피고인 본인 또는 피고인 등의 각 변호인 등이 피고인별 또는 원심판시 범죄사실별 등으로 서로 중복되고 또는 상충되는 상고이유서를 제출하고 있어 편의상 다음과 같은 분류에 따라 각별로 일괄하여 판단하되 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서 등에 기재된 상고이유는 그 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단한다.
제1. 피고인 김철호, 동 김동겸의 업무상 횡령의 점
차례
1. 변호사 채원식, 동 장후영, 동 안범수, 동 김문희, 동 임광규 등의 심리미진, 채증법칙위반, 사실오인, 업무상 횡령죄의 법리오해, 의율착오, 이유불비 등에 관한 상고이유
2. 변호사 임광규, 동 안범수의 공소범죄사실의 불특정, 포괄 1죄 등의 법리오해, 판례위반 등에 관한 상고이유
제2. 피고인 김철호, 동 주식회사 남태평양레저타운, 동 주식회사 금강개발 등의 각 조세범처벌법 위반의 점
1. 변호사 안범수, 동 김문희, 동 장후영의 콘도미니엄의 입회금에 관한 상고이유
2. 같은 변호인 등의 미완성공사 원가에 관한 상고이유
3. 같은 변호인 등의 집기, 비품 등의 구입대금에 관한 상고이유
4. 같은 변호인 등의 설계비에 관한 상고이유
5. 같은 변호인 등의 노임에 관한 상고이유
제4. 피고인 김철호의 부정수표단속법 위반의 점에 관한 위 같은 변호인등의 상고이유
제5. 피고인 3의 상고이유
제6. 피고인 1, 2 등의 뇌물수수 피고인 김철호의 뇌물공여의 점
1. 변호사 이종원, 동 이재운, 동 박승서, 동 안동일, 동 안범수, 동 장후영 및 피고인 본인의 심리미진, 채증법칙위반, 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등에 관한 상고이유
2. 변호사 이재운의 추징의 법리오해 등에 관한 상고이유
3. 변호사 이재운의 뇌물죄의 법리오해 등에 관한 상고이유
제7. 피고인 4의 법리오해에 관한 상고이유
제8. 피고인 5의 상고이유
제9. 피고인 김철호, 동 김동겸, 피고인 4 등의 형의 양정에 관한 변호사 채원식, 동 임광규의 각 상고이유 및 피고인 4 본인의 상고이유
1. 피고인 김철호, 동 김동겸의 상고이유
2. 피고인 4의 상고이유
제1. 피고인 김철호, 동 김동겸의 업무상횡령의 점
1. 변호사 채원식, 동 장후영, 동 안범수, 동 김문희, 동 임광규 등의 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 업무상횡령죄의 법리오해, 의율착오, 이유불비 등에 관한 상고이유
(가) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 김철호는 콘도미니엄, 골프장, 관광호텔, 위락시설등 관광휴양업을 주업으로 하는 명성그룹의 회장으로, 피고인 김동겸은 한국상업은행 행원으로 입사하여 1978.1.23 부터 같은 은행 혜화동지점 대리로 각 종사하여 오던 자들로서 피고인 김동겸이 1979.3.경 당좌담당대리직을 맡으면서 동 김철호와 명성관광의 당좌거래 관계로 친근하게 지내던 중 당시 교환결제에 돌아오는 어음의 결제에 급급해하던 위 김철호가 사업자금 2억원만 차용하여 주면 자기의 부채를 모두 해결하고 당시 건축중이던 서울 종로구 홍지동 소재의 예그린아파트 1동을 완공하여 그 분양대금으로 변제하겠다고 요청하자 동 김동겸은 사채자금 조달로 인한 구전취득의 이익을 노리고 동년 4.경 위 혜화동지점에서 사채중개업자인 공소외 이명률을 통하여 사채이자 보상조건으로 예금조성된 3,000만원의 보통예금을 예금지급청구서에 예금주의 인장을 몰래 찍어 부정인출한 후 그시경 위 자금차용 관계로 찾아온 동 김철호에게 교부하고 위 돈은 자신이 예금주 몰래 위와 같이 부정인출하여 마련한 돈이라고 설명하면서 동 지점에 비치된 거래원장까지 보여주었던 바, 동 김철호는 이를 인지하고서도 계속하여 자금조달을 요구하여 4회 내지 5회에 걸쳐 모두 2억원을 같은 방법으로 교부받았으나 위 2억원을 변제함이 없이 자신의 오성골프장(현,명성칸트리클럽)인수 계획, 레저산업에 대한 구상들을 설명하면서 앞으로도 계속하여 자금의 확대공급을 부탁함에 동 김동겸은 그렇게 할 경우 자신도 중간에서 더 많은 구전으로 상당한 이득을 얻을 수 있고 나중에 동 김철호의 사업계획이 무사히만 마쳐지면 부정인출금을 변상할 수 있음은 물론 자신에게도 막대한 보상이 돌아올 것이라고 판단, 부정인출에 의한 자금조달을 계속하기로 결의하고, 한편 달리 자금조달의 길이 없는 동 김철호도 사업의 규모를 급속도로 확장시켜 나가면 원리금 상환등 해결의 방안이 생길지도 모른다는 막연한 계산하에, 동 김동겸과 동 김철호의 이해관계가 일치되어 동 김철호가 수표나 어음을 발행하여 교환에 돌리면 동 김동겸이 부정인출한 자금으로 결제해주는 방법 등으로 사업자금을 조달하기로 합의하고 자금조달을 진행중 동 김철호의 자금사용이 방만하여 자금의 낭비가 많아지자 1980.4.경 부정인출의 내용을 잘 알고 있던 원심공동피고인(징역 1년 6월의 형 확정)을 명성의 간부로 파견하여 소요자금의 판단, 결정, 연락, 감시 등의 역활을 맡기는 일방 그를 통하여 부정인출자금을 전달받기로 3자 공모하여, 동 김동겸은 1979.4.경부터 동년 8.경까지는 위 이명률을, 1979.9.경부터 1983.7.말경까지는 공소외 박기서등을 사채중개인으로 선정하여 은행이자와 사채이자의 차액을 선지급하는 조건으로 예금주를 모집하기 시작하면서 동 박기서와는 매일 은행출근전 당일의 신규가입분, 해약분 및 소요자금에 대한 정보교환을 하고 퇴근후에는 당일이자 차액분을 결산하여 전달하는 등 조직적인 연락체제를 갖추면서 1979.4.경부터 동년 8.경까지는 보통예금 형식으로 1979.9.경부터 1982.6.경까지는 통지예금 형식으로, 1982.7.경부터 1983.7.말경까지는 정기예금 형식으로 각 예금조성케 하고 예금주들이 중개인들의 지시에 따라 동 지점창구에 나타나면 동 김동겸 등이 그들을 맞이하여 예금하는 금원을 교부받고 수기식 통장을 작성, 교부하여 그 금원을 동 은행을 위하여 보관 관리하게 되었으면 이를 정상 입금처리하여야 함에도 불구하고 이를 그대로 착복하거나 예금주가 작성하고 인감을 날인하여 제출한 거래신청서의 금액난에는 금 100만원만 기재하여 자신의 돈 100만원과 함께 자신의 통장을 기장계로 넘겨 입금처리하되 그 통장 1매에 여러 구좌를 연속적으로 찍게 하고 또 예금주 명의로 된 별도거래신청서 1매를 따로 만들어 예금주로부터 교부받은 금원을 정상 입금처리하되 예금주의 실인감이 아닌 자기가 임의로 새긴 나무도장을 사용하여 언제든지 자기가 필요하면 수시 인출할 수 있는 구좌에 임의로 입금하여 이를 착복하거나 또는 예금주로부터 받은 금원을 정상예금한 후 은행을 위하여 그 예금을 보관 관리하면서 거래원장을 취소시키고 즉시 인출하거나 신규예입시나 이자지급청구시 거래신청서 또는 이자전표에 자기가 인감을 대신 찍어 주면서 예금주 몰래 백지의 예금지급청구서에 재빨리 예금주의 도장을 찍어 두었다가 자금이 필요할 때 그 예금지급청구서를 사용하여 필요한 금액을 임의로 수시 인출착복하여 1979.4. 일자불상경부터 1983.7.말경까지 사이에 조성예금 합계 금 106,650,758,000원을 횡령하고(동 김철호가 가담한 이후의 횡령액수는 금 106,620,758,000원, 원심공동피고인이 가담한 이후의 횡령액수는 금 85,890,989,000원), 1979.4.일자불상경부터 동년 12.31까지 사이에 별표 1. (제1심 판결 별첨 이하 같다)기재와 같이 합계 금 9,530,753,000원을, 1980년 1년간 별표 2. 기재와 같이 합계 금 24,930,680,000원을, 1981년 1년간은 별표 3. 기재와 같이 합계 금 23,755,624,000원을, 1982년 1년간은 별표 4. 기재와 같이 합계 금 27,770,531,000원을, 1983.1.경부터 동년 7.말경까지 사이에는 별표 5. 기재와 같이 합계 금 20,663,170,000원을 동 김철호나 원심공동피고인이 알려주는 당일 소요될 어음결제금액 및 사업자금으로 현금과 자기앞수표 등으로 직접 동 김철호에게 전달하거나 또는 동 지점에 개설되어 있는 명성관광, 현대중건, 남태평양레저타운의 3개 기업의 당좌예금구좌나 명성관광, 명성라바, 현대중건, 남태평양레저타운, 금강개발, 명성칸트리, 명성전자의 7개기업의 보통예금구좌에 입금처리하거나 예금주들에 대한 이자지급에 충당하여 이를 횡령한 사실을 확정하였다.
(나) 일건 기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 검토하여 보면 피고인 김동겸이 사채중개인을 통하여 자금을 모아 상피고인 김철호 또는 그가 경영하는 기업체에 전한 이른바 자금조성방안은 여러 경우에 있어 다소간의 차이가 있으나 대략 다음과 같은 방법으로 대별할 수 있다.
① 전주가 사채중개인의 소개로 한국상업은행 혜화동지점에 와서 피고인 김동겸을 찾아 보통예금을 하러 왔다고 하면 (사채중개인을 통하여 왔다는 뜻을 전하는 암호가 있었고 이하 어느 경우에나 사채중개인을 통하며 암호에 의하여 확인된다) 전주에게 원장을 기재하게 하고 이 과정에서 예금청구서에 전주 몰래 전주의 인장을 찍어 예금청구서를 만들어 은행에 입금된 돈을 꺼내는 방법
② 전주가 입금한 수표 등을 피고인 김동겸이 가지고 있다가 전주가 퇴점한 뒤 상당한 시간이 지났을 때 예금주가 신규로 예금한 것을 취소하겠다는 연락이 왔으나 원장에 취소조치를 하라고 지시하여 그 조치를 취하고 (통장은 자신이 회수하겠다고 말한다) 보관하고 있는 돈은 자신의 소위 비축구좌에 입금하는 방법
③ 통지예금방식의 경우 전주가 작성한 원장은 피고인 김동겸이 보관하고 피고인 김동겸이 자필로 전주 또는 다른사람 명의의 원장을 만들어 미리 조각한 인장을 찍어 별도의 원장을 작성하여 그 원장앞으로 입금시키는 방법
④ 정기예금방식의 경우 전주 본인이 작성한 원장에는 금 1,000,000원 (입금시키겠다는 금액이 금 50,000,000원 일때)만을 기재하고 입금시키겠다는 돈(금 50,000,000원)은 피고인 김동겸이 별도로 작성한 원장이나 또는 보통예금형식으로 소위 비축자금으로 입금시키는 방법
⑤ 위와 같은 모든 경우에 피고인 김동겸은 전주에게 적식의 통장 (다만 예입금액의 기재만이 수기식으로 되어 있고 경우에 따라 통장 또는 원장에 피고인 김동겸이 " 본인구좌" 등 암호표시를 하는 경우가 있다)을 교부하고 은행이자와 사채이자의 차액을 사채중개인을 통하여 전주에게 지급하였다 (예외적으로 대출을 요구하고 이를 수령하지 않은 전주도 있다)
(다) 일반적으로 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 할지라도 예금계약의 성립에는 아무 소장이 없다.
다만 수표나 어음에 의하여 예금을 하는 경우에는 예금계약의 성립시기에 관하여 다소의 차이가 있을 수 있으나 특단의 경우가 아닌한 일반적으로 이때에도 수표어음의 수수와 동시에 (자기앞수표 또는 지급인이 당해 금융기관으로된 수표어음으로 즉시 입금기장을 하는 경우) 또는 정지조건부로 수표어음의 수수와 동시에 (예금잔고를 확인하고 입금기장을 하는 경우) 각 성립하는 것 으로 풀이할 것이어서 이 사건의 경우 피고인 김동겸이 비록 전주가 건네주는 돈을 정상적인 사무절차에 따라 그 전주명의로 입금하지 아니하고 앞에서 쓴바와 같은 여러가지 방법으로 이를 빼돌렸다고 할지라도 피고인 김동겸이 직접 또는 창구담당 직원이 전주로부터 돈을 받고 확인을 하였다면 이로서 그 전주와 한국상업은행과 사이의 예금계약은 성립되는 것이다. 논지는 소위 수기식통장은 무효라고 하여 이 사건 예금계약의 성립을 부인하며 은행금리와 사채이자의 차액을 전주들이 받았다던가 사채중개인을 통하여 그들이 시키는대로 암호를 사용하여 돈을 건네주었다는 경위 등을 내세워 전주들에게 은행예금을 할 의사가 없었다고 주장 하나 통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이므로 그 통장이 수기식이라고 하여 이미 성립한 예금계약이 소급하여 무효가 된다고는 할 수 없으며 원심거시의 증거를 모아보면 이 사건 전주들은 예금유치에 혈안이 된 은행 또는 그 직원이 고액의 예금을 하면 그 사례명목으로 은행금리와 사채이자의 차액상당의 돈을 지급하는 것으로 알고 사채중개인의 알선으로 한국상업은행 혜화동지점을 찾아가게 된 사정을 알 수가 있어 이 사건 전주들이 처음부터 은행에 예금을 할 의사가 없었다고 할 수 없다.
물론 이 사건의 수많은 전주들 가운데는 그들이 건네준 돈이 한국상업은행 혜화동지점 지점장 대리직에 있는 김동겸을 통하여 정상적으로 은행에 입금되지 않고 명성그룹에 돌아간다는 사정을 전부 또는 일부나마 처음부터 알고 예금하는 형식으로 피고인 김동겸에게 돈을 건네준 전주가 전연 없다고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 이는 단순한 추리일 뿐 일건 기록상 이를 인정할만한 아무런 자료도 가려낼 수가 없을 뿐만 아니라 오히려 예금사실을 확인하는 전주가 있었으며 또는 전주들을 기망하고 돈을 빼돌리기 위하여 피고인 김동겸이 앞에 쓴바와 같은 여러 수법을 썼다는 사실이 인정되는 이 사건에 있어 논지가 내세우는 사정들 만으로는 전주들에게 예금의사가 없었다던가 또는 김동겸과 사채중개인 및 사채업자들의 공모에 의하여 이 사건이 야기된 것이라고 단정할 수는 없다.
논지는 또 이 사건 수사가 시류에 영합하고 편견에 의하여 진상을 파헤침이 없이 이루어졌으며 제1심이나 원심판결 역시 검찰의 수사 및 공소사실을 충분한 심리도 하지 아니한채 그대로 받아들인 탓으로 사채중개인과 전주들 및 피고인 김동겸의 공모에 의하여 이루어진 이 사건 금융부정의 전모를 밝혀내지 못한 것이라고 극력 주장하나 이 사건 범행경위와 그 수법 등에 관한 피고인 김동겸의 일관된 진술의 임의성을 의심할만한 이유도 없을 뿐만 아니라 앞에서 밝힌 바와 같이 전주들의 지정사실을 증명할만한 아무런 증거도 가려낼 수가 없는 이 사건에 있어서 이와 같은 주장은 근래 우리나라의 소위 지하경제의 실태나 금융부조리의 말기적 퇴폐상에 집착한 나머지 아무런 뚜렷한 근거없이 사채중개인이나 모든 전주들을 싸잡아 이 사건의 공범자로 보는 그야말로 편견과 아집에 사로 잡힌 발상에 연유하여 그 실당함이 그 이유서기재 자체에 의하더라도 스스로 명백하다고 하겠다.
(라) 결국 위의 원심인정은 정당하고 이에 이르는 과정에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수 없으므로 소론 논지는 사실심의 전권에 속하는 사실의 확정을 이유없이 비의하는 것으로 받아들일만한 것이 되지 못한다.
2. 변호사 임광규, 동 안범수의 공소범죄사실의 불특정 포괄1죄 등의 법리오해, 판례위반 등에 관한 상고이유
공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항과 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하여야 하고 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소,방법등 소인을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함은 공소의 제기는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 형사소송법의 해석상 가능한 한 범죄의 일시, 장소, 방법은 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하다고 할 것이나 이와 같은 요구는 비록 소인의 특정에 필요한 것이 아니라고 하더라도 심리의 편의와 피고인의 방어를 위하여 그 최소한의 기재를 요구하고 있는 것이라고 풀이할 수 있을 뿐만 아니라 사실상 필요이상의 엄격한 요구로 공소의 제기와 그 유지에 불필요한 장애를 초래할 수 있으므로 범죄사실을 특정할 수 있는 한도 즉 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도 장소는 토지관할을 가름할 수 있는 정도, 그리고 그 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 풀이 할 것이다.
돌이켜 이 사건 업무상횡령에 관하여 살펴보면 피고인 김동겸이 상피고인 김철호 등과 공모하여 1979.4.일자불상경부터 1983.7.말경까지 사이에 한국상업은행 혜화동지점에서 위 1절에 기재한 바와 같은 방법으로 전주들이 예금하는 돈을 교부받아 한국상업은행을 위하여 이를 보관 관리하게 되었으면 이를 정상 입금처리하여야 함에도 불구하고 총 금 106,650,758,000원을 어음결제금액 사업자금 등으로 피고인 김철호에게 전달하거나 위 은행에 개설되어 있는 명성관광, 현대중건, 남태평양레저타운의 3개기업의 당좌예금구좌나 명성관광, 명성라바, 현대중건, 남태평양레저타운, 금강개발, 명성칸트리, 명성전자의 7개 기업의 보통예금구좌에 입금처리하거나 또는 예금주들에 대한 이자지급에 충당하여 이를 횡령하였다는 것이 원심판시, 공소범죄사실의 줄거리이므로 범죄의 일시, 장소 및 그 방법 등이 특정되어 있지 않았다고 할 수 없다.
소위 포괄적 1죄라는 것은 각기 존재하는 복수의 행위가 그 구성요건을 한번만 충족하는 것이라고 포괄적으로 평가되는 것을 말하며 협의의 포괄1죄 결합범, 집합범, 접속범, 계속범 등이 이에 해당하여 본래적으로 1죄라고 하는 것인바 현행 형법에서 연속범의 규정이 삭제됨으로써 연속범을 경합죄로 처단하게 되는 해석이 가능하게 되어 이 경우 공소장의 기재도 각 소인별에 따라 명시하여야 하고 기판력의 범위도 심판의 대상이 된 사실에만 한정하게 되어 소추 및 심판의 절차상의 불편이 따르므로 소위 접속범 개념이 중요한 소임을 갖게 된다. 접속범이라는 것은 서로 접속하여 동종의 행위를 반복하는 것을 말하고 이 반복된 동종의 행위는 구성요건을 한번만 충족하는 것으로 포괄적으로 평가되며 그외의 포괄1죄가 구성요건상 동종 복수행위의 존재를 전제로 하거나 또는 행위의 계속성을 요구하고 있다는 점에서, 또 연속범은 행위의 연속성 즉 독립된 수개의 행위의 존재를 전제로 하고 있다는 점 등에서 접속범과 구별되며 접속범이 일죄로 파악되는 것은 복수의 행위가 동일 죄명에 해당하며 그 피해법익이 단일하고 범의에 계속성이 있는 까닭이다.
따라서 업무상 횡령의 소위는 피해법익이 단일하여 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 범행이라면 그 행위가 복수인 경우에도 이를 포괄적으로 파악하여 일죄로 인정하는 것이다.
이 사건 원심판시 공소사실을 보면 업무상 횡령사실은 비록 범행일시는 1979.4.일자불상경부터 1983.7.말경에 이르는 4년 3개월간에 걸치는 것이기는 하나 그 기간내의 횡령범행이 전기간을 통하여 접속되어 있고 그 횡령사실이 모두 한국상업은행을 위하여 업무상 보관 관리하고 있는 돈을 횡령하였다는 것이므로 그 피해법익의 단일함이 인정되므로 원심이 이를 1죄로 파악한 것은 정당하고 이에 포괄1죄에 관한 법리오해 및 판례위반(구체적 판례의 적시는 없으나 그 취지로 보아 포괄 1죄의 범죄사실기재방법에 관한 판례를 가리키는 것으로 보인다)의 위법이 있다고 할 수 없고 필경 소론 논지는 공모관계, 피해금액, 피해자 등에 관한 원심의 사실인정을 비난하는 독단적 견해에서 비롯된 것으로 그 이유없음이 명백하다.
제2 피고인 김철호, 동 주식회사 남태평양레저타운, 동 주식회사 금강개발 등의 각 조세범처벌법 위반의 점
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고인 김철호가 ① 주식회사 남태평양레저타운을 경영하면서 1983.3.16 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도의 법인세 및 특별부가세의 과세표준 및 세액을 신고납부함에 있어서 동 사업년도의 실제 총매출액 즉 콘도미니엄 분양대금의 합계가 금 11,165,717,351원임에도 불구하고 그중 금 2,985,000,000원을 분양권자에게 반환하여야 할 입회금인 것처럼 소급하여 매출장, 입회금대장 등 장부를 조작하여 마치 총매출액이 금 8,180,717,351원에 불과한 양 매출을 줄이고, 또한 매출원가를 늘리기 위하여 동 사업년도에 완성하여 판매한 콘도미니엄의 실제 건축비용이 금 3,673,031,742원임에도 불구하고 동 사업년도의 매출원가에 산입할 수 없는 미완성 콘도미니엄의 공사원가 금 1,644,400,000원, 미완성 콘도미니엄 설계비 금 56,700,000원을 당해년도의 매출원가에 포함시키고, 동 법인의 소유자산으로 매입한 콘도미니엄 집기 및 비품구입비와 휴양지 시설물의 설치비용 등으로 사용한 합계 금 1,241,028,099원은 동 법인 소유재산에 투자한 것으로서 콘도미니엄의 매출원가와는 아무런 관계가 없음에도 불구하고 이를 당해년도의 매출원가에 포함시켜 계상하는 등 부당하게 매출원가를 늘려 과소계상 처리하여 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 손금에 가산할 수 있는 금 1,196,142,497원을 차감한 금 5,790,305,087원에 대한 법인세 금 2,170,921,332원 및 동 과소계상 금 6,986,447,584원에 대한 특별부가세 금 1,254,335,018원과 이에 대한 방위세 금 856,314,087원을 포탈하고
② 금강개발주식회사를 경영하면서,
1983.3.16 종로세무서에 동 세무서장에게 1982년도의 법인세 과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어서, 노임대장을 조작하여 실제 지급되지 않은 노임금 14,793,800원이 지급된 것으로, 공사원가에 과대계상하여 신고하는 등 부정한 방법으로 그에 대한 법인세 및 방위세를 포탈한 사실과 피고인 주식회사 남태평양레저타운은 관광 휴양시설인 콘도미니엄의 건축판매를 업으로 하는 법인으로서 그 대표이사인 김철호가 그 법인의 업무에 관하여 위 ①기재의 범행을 피고인 금강개발주식회사는 건설업을 영위하는 법인으로서 그 대표이사인 김철호가 그 법인의 업무에 관하여 위 ② 기재의 범행을 한 사실을 각 인정하고 있는바, 일건 기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 살펴보면 위와 같은 원심조치는 정당하고 그에 이르는 과정에 아래에 상론하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
1. 변호사 안범수, 동 김문희, 동 장후영의 콘도미니엄의 입회금에 관한 상고이유
상고논지는 콘도미니엄에는 그 시설이용권과 일부시설의 소유권을 가지고 있는 오너회원과 시설이용권만을 가지고 있는 멤버회원이 있다는 것을 내세워 콘도미니엄에는 오너회원만이 있다는 것을 전제로 한 원심판시는 채증법칙을 위반하였거나 법리를 오해하였다는 것이다.
그러나 원심거시의 증거를 모아보면 피고인 남태평양레저타운의 명성 설악콘도미니엄의 건설분양이 순조롭게 진행되어 그 매출외형이 100억을 넘어서게 된 1983년초 피고인 김철호는 분양금 외에 입회금을 규정한 새로운 약관을 제정하고 구 약관에 의하여 분양계약을 체결한 회원에 대하여 신 약관에 의한 계약의 갱신을 촉구하고 구 약관에 의하여 분양계약을 체결하고 납입한 분양금을 30년 이후 반환청구가 가능한 부채라 하여 매출금원장에 소급하여 공제처리하고 이를 새로 만든 입회금대장에 기재하여 매출액을 줄여서 1982년도의 법인세 및 특별부가세를 신고한 사실이 인정되고 당초 구 약관에 의한 분양계약을 체결할 때 오너회원과 구별되는 멤버회원이 따로 있었다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 신 약관에 의하더라도 오너회원과 멤버회원을 그 권리와 특혜 또는 납입하는 돈 등에 있어 이를 명확하게 가릴 자료가 없고 1983.6.28자 교통부훈령 제511호에 의하여 콘도미니엄을 공유제와 회원제로 분류하는 등의 규정이 제정되었으나 이는 위 피고인 등이 1982년도의 법인세 및 특별부가세 등을 신고한 이후에 제정되었음이 명백할 뿐더러 그 부칙 제2항은 이 훈령 시행당시 분양 또는 회원모집을 개시한 업체에 대하여는 보증금징수에 관한 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이로서 구 약관에 의한 입회분양금을 분양금과 입회금으로 소급하여 나누어 처리할 수는 없다고 할 것이다.
2. 같은 변호인 등의 미완성공사 원가에 관한 상고이유
피고인 남태평양레저타운의 1982년도의 법인세 등의 과세표준을 산출하려면 동 년도에 준공분양한 콘도미니엄의 분양가격을 매출액으로 하고 그에 해당하는 공사원가 등을 공제하여 판매손익을 산출하여야 함은 내국법인이 각 사업년도에 있어 상품, 제품 또는 기타의 생산품을 판매함으로써 생긴 판매손익의 귀속년도는 그 상품, 제품 또는 생산품을 인도한 날이 속하는 사업년도로 한다는 법인세법 제17조 제2항 본문의 규정에 비추어 명백한바이므로 원심이 피고인 주식회사 남태평양레저타운이 1982년도에 준공 매출한 명성 설악콘도미니엄 에이(A)동 내지 디(D)동의 매출원가에 포함되지 아니한 같은 이(E)동 내지 아이(I)동의 미완성 공사원가 금 1,644,400,000원이 과대계상된 것이라는 사실을 확정하고 이 금액은 위 남태평양레저타운의 1982년도 판매손익에 계상할 것이 아니라고 판시한 조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 피고인 주식회사 남태평양레저타운과 동 금강개발주식회사는 각각 상피고인 김철호를 그 대표이사로 하고 있는 명성그룹 산하회사로서 그룹본부에서 경리를 통합운영하는 등 합동경영체제를 이루어 이 사건 공사도 그룹내의 건설본부가 직접 시공하였으므로 두 회사간에 공사계약서를 작성한 사실이 없고 공사시방서 없이 설계도만에 의하여 시공하였으며 공사를 동별 등으로 나누어 발주한 사실이 없고 또 그에 따라 정산한 사실도 없는데 다만 금강개발주식회사가 보관하고 있는 제1, 2차 공사계약서는 동 회사의 공사수주한도액에 맞추어 건설협회에 보고용으로 작성 비치한 형식상의 계약서에 불과하므로 이 계약서상에 표시된 금액을 사실에 부합하는 공사라고는 볼 수 없다고 원심의 채증법칙 위반을 비난하나 피고인 주식회사 남태평양레저타운은 관광휴양시설 콘도미니엄의 건축판매를 목적으로 같은 금강개발주식회사는 건설업을 목적으로 각 설립된 각 독립한 법인으로서 비록 같은 명성그룹 산하에 속해있으며 같은 김철호를 각기 그 대표이사로 하고 있다고 하더라도 각자 독자적인 자본조직 계산에 의하여 존립운영됨이 당연한 일이므로 소론 논지는 우선 상식을 넘는 입론일 뿐만 아니라 그와 같은 사실을 명백하게 뒷받침할 자료도 없으므로 논지는 받아드릴만한 것이 되지 못한다.
3. 같은 변호인 등의 집기, 비품 등의 구입대금에 관한 상고이유 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 이 사건 집기, 비품구입비는 구 약관에 의하여 분양된 명성 설악콘도미니엄의 에이(A)동 내지 디(D)동에 비치된 집기, 비품 등의 구입비용으로서 콘도미니엄 각 실내에 비치된 집기, 비품 등의 소유권 귀속에 관하여 구 약관상 명백하게 규정된 바는 없으나 그 약관의 규정을 살펴보면 시설물을 훼손하였을 경우 그 회원이 이를 변상하여야 하고 숙박, 취사용시설, 도구 등의 비치 관리는 회사가 그 책임을 지도록 하고 있으며 동 피고인 회사는 안내책자 광고팜플렛등을 통하여 동 콘도미니엄의 집기, 침구는 18평형인 경우 5인 기준으로 36평형인 경우에는 6인 기준으로 준비되어 있고 인원 초과시에는 추가사용료를 징수한다고 안내홍보하였고 동 피고인 회사는 1982.4.1 동 콘도미니엄의 관리를 목적으로 설립된 주식회사 명성콘도에게 그 집기, 비품 등을 금 256,019,363원으로 매도하였다가 그해 10.31 다시 이를 금 681,287,799원(동 명성콘도가 추가로 매입한 비품등 포함)에 양수한 사실 등을 인정할 수 있어 이와 같은 사실에 비추어 이 사건 집기, 비품 등은 동 피고인 회사의 소유임이 명백하다 할 것이고 따라서 같은 취지의 원심판시에 소론 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 같은 변호인 등의 설계비에 관한 상고이유
일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 1982년도에 피고인 주식회사 남태평양레저타운이 같은 명성그룹 산하 산건축연구소에 각종 건축물 설계비로 도합 금 96,930,000원이 지급된 것으로 기장되어 있으며 동 회사 자산장의 건설가계정에는 1982.7.1 명성 설악콘도미니엄의 씨(C), 디(D)동 설계비 금 56,700,000원이 위 산건축연구소에 대한 미지급 설계비로 계상되어 있고 위 연구소가 1982.7.1 이의 지급을 위 피고인 회사에 청구한 사실이 있으나 위 자산장상에는 1982.12.31자로 이 미지급 설계비 항목이 취소된 것으로 기장 처리되어 있는 사실 등이 인정되고 달리 이의 지급사실을 인정할만한 자료가 없는바, 논지는 피고인 회사의 자산장이 검찰에 압수된 상태에 있어 위 산건축연구소가 발행한 세금계산서가 1982.12.31자로 취소된 사실을 알지 못하여 장부에 기장된 사실과 세무신고된 사실이 부합되지 아니한다는 사실만으로 조세포탈의 범의가 있다고 인정할 수 없다는 취지이나 피고인 회사의 자산장이 검찰에 의하여 압수된 것은 그 자산장상 이 사건 설계비부분이 취소된 1982.12.31 이후인 이 사건 수사가 시작된 이후임이 기록상 명백하여 이로서 취소사실을 몰랐다고 할 수 없음이 당연하고 달리 소론 주장사실을 인정하기에 충분한 자료를 가려낼 수가 없으므로 같은 취지의 원심판시에 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 같은 변호인 등의 노임에 관한 상고이유
일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 피고인 금강개발주식회사가 노임명세서를 이중으로 작성하고 노임대장을 허위로 작성하여 지급사실이 없는 금 14,793,800원이 노임으로 지급된 것으로 계상되어 그에 대한 법인세와 방위세를 포탈한 사실을 인정할 수 있는바, 논지는 이 사건 노임은 피고인 회사가 노임도급을 준 것으로 공사지역이 도시나 인가에서 멀리 떨어진 지역이고 교통이 불편한 곳이어서 취업노무자들이 24시간 노동을 원하였기 때문에 피고인 회사와 수급인측에서 공동으로 고용하여 각 시간별로 노임을 지급하였기 때문에 노임명세서가 이중으로 작성된 것이라고 하여 이와 같은 사정을 밝히지 아니하고 노임명세서가 이중으로 작성된 사실만에 의하여 공소사실을 유죄로 단정한 원심판시는 잘못이라는 것이나 시간별 고용이라던가 24시간 노동등이 노임명세서의 이중작성 사실을 변소 합리화 하기에는 그 소론 자체가 상식을 벗어나는 것일 뿐만 아니라 그와 같은 사실을 증명할만한 자료 또한 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
상고이유의 요지를 간추려 보면 피고인 등에 대한 건축법, 관광사업법, 자연공원법 및 산림법위반 등에 관한 공소장기재와 같은 위반사실이 있었던 것은 사실이나 명성그룹에서 시공한 공소장기재 각 공사는 그룹내의 건설본부가 기획, 관리, 감독하고 그 산하의 설악, 양평, 용인, 지리산, 백암 등 각 지역별 현장 사업소가 시공을 맡아 그룹 부회장 겸 건설본부장인 공소외 김기중과 이사직의 각 사업소장 책임아래 공사가 수행되어 피고인 김철호로서는 구체적인 시공상의 하자에 관하여 아는 바가 없으며 각 지역의 관광휴양지 공사는 국토개발과 관광사업진흥의 국가적 사업으로서 현지 관계기관의 숙원사업이기도 하였기 때문에 행정적으로 관계기관의 적극 지원하에 진행되어 각종 허가, 설계변경, 검사 등은 사전 조치가 없었다고 하더라도 관계기관의 요청과 양해 또는 사전협의에 의하여 이루어진 것으로 위법성의 인식이 있었다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 피고인의 변소와 관계가 없는 자료만으로 건축법등 위반의 죄가 성립한다고 판시한 원심판결은 위법성의 인식유무를 가리지 아니하고 채증법칙에 위반하여 법인의 대표이사의 책임에 관한 법리를 오해한 위법한 판결이라고 함에 있다.
논지가 내세우는 위법성의 인식은 그 뜻하는 바가 반드시 명확하다고는 할 수 없으나 첫째, 책임의 지적 요소인 위법성의 인식에 관한 고의설의 입장에서 볼 때 위법성의 인식은 고의를 뜻하므로 이 사건의 경우 피고인이 이 사건 여러 공사의 시공상의 하자에 관하여 이를 몰랐다고 볼만한 자료가 없을 뿐만 아니라 일건기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거들을 모아보면, 한국상업은행 혜화동지점을 통하여 상피고인 김동겸이 조성한 소위 사채자금을 빼돌리는 등의 범죄적 수법에 의하여 단시일내에 방대한 사업을 벌인 소위 명성그룹은 그 자금의 수급에서부터 콘도미니엄 등 관광위락시설의 건설, 관리, 운영에 이르기까지 그 전체의 운영이 피고인의 독단전횡에 의하여 이루어진 사실이 인정되어 범의가 없었다는 취지의 논지는 그 이유가 없다고 하겠고 둘째로, 책임요소로서의 위법성의 인식은 형법 제16조 가 정하는바 " 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다." 는 기대가능성에 관한 것이므로 살피건대, 소론 논지가 내세우는 사유(그 주장취지가 모호하여 반드시 법률의 착오를 내세우는 것이라고 보기도 어려우나)만으로서는 허가를 받지 아니하고 건축을 하고 죽림을 채취하고 또는 중간검사를 받지 아니하고 건축공사를 계속하거나 준공검사를 받지 아니하고 건축물을 사용하는 등의 공소장기재 각 소위가 사회상규에 반하지 아니하거나 사회일반관념에 비추어 볼때 급박, 부득이한 사정이 있다거나 또는 사회통념상 허용될 상당한 행위로서 죄가 되지 아니한 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로 어느모로 보나 상고논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할만한 것이 되지 못한다.
제4. 피고인 김철호의 부정수표단속법위반의 점에 관한 위 같은 변호인 등의 상고이유
일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면, 피고인이 원심판시의 당좌수표 112매, 액면 합계 금 27,694,000,000원의 당좌수표를 발행하여 무거래(당좌거래 계약해제)로 지급되지 아니하게 한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉한 바, 논지는 이 사건 수표등은 상피고인 김동겸이 한국상업은행 혜화동지점 창구를 통하여 조성한 사채자금 금 106,600,000,000여원의 돈을 피고인이 차용함에 있어 담보조로 교부한 액면 합계 금 113,000,000,000원 상당의 주식회사 남태평양레저타운 및 주식회사 현대중건 등의 대표이사인 피고인 명의와 주식회사 명성관광의 대표이사인 신명진 명의의 당좌수표의 일부로서 이 수표 등은 이를 교부받은 동 김동겸과의 사이에 위 채무를 확인하기 위하여 발행한 증표로서 위 두 사람 사이에 그 결산시까지 이를 유가증권으로 적용하지 않음을 특약하고 그 간 4년여에 걸쳐 동인이 보관하고 있었던 것을 주식회사 한국상업은행이 위와 같은 특약있음을 알면서 위 김동겸과의 채권관계없이 이를 양도받아 그 수표가 결제되지 않으리라는 것을 충분히 예견할 수 있음에도 불구하고 피고인과 피고인의 처인 위 신명진으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 지급제시를 하여 부도처리케 한 것이며 이 중 회사정리법에 의하여 보전처분이 된 위 남태평양레저타운과 명성관광 발행수표는 불기소처분되고 주식회사 현대중건 명의의 수표만이 기소된 것으로 이 수표는 부정수표단속법이 규정한 수표가 아닐뿐만 아니라 그 수표가 지급되지 아니한 책임은 피고인에게 귀책될 것이 아니라 의도적으로 부도처리한 소지인인 주식회사 한국상업은행에 있으며 또 부도수표의 형사책임이 회사정리법에 의한 우연한 보전절차로 그 죄책을 달리할 수 없다고 주장한다.
그러나 소론이 드는 사정만으로 이 사건 수표가 부정수표단속법상의 수표가 아니라고 할 근거가 없다고 하겠으며 부정수표단속법은 무거래수표 또는 예금부족으로 그 액면금이 지급되지 아니한 수표를 발행한 수표발행인을 처벌하는 것이므로 그 소지인 이 그 지급일에 수표를 제시하였으나 지급이 되지 아니하였다면 그 수표발행인은 부정수표단속법위반의 죄책을 면할 수 없고 수표소지인이 그 수표가 무거래이거나 또는 예금부족으로 지급되지 않으리라는 것을 알고 이를 제시하였다고 하여 이로써 수표발행인의 책임질 수 없는 사유에 의하여 수표가 부도처리 된 것이라고 할 수 없음 은 당연하며 설사 이 사건 수표만이 회사정리법에 의한 보전처분대상에서 빠졌다고 하여 기소 되었다고 하더라도 이는 회사정리법상 보전명령이 있으면 그 정리신청회사의 특정채무를 제외한 일체의 지급이 정지되는 법률에 의한 것으로서 이와 같은 사정이 피고인의 부정수표단속법상의 책임을 면할 법률상 이유가 될 수 없는 것이므로 원심의 법리오해를 비의하는 상고논지는 어느 것이나 그 이유가 없다.
제5. 피고인 3의 상고이유
일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 보면 원심판시 업무상 횡령방조의 공소범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 이와 같은 사실인정에 이르는 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 가려낼 수가 없고 범행당시 피고인이 미성년자이고 일천한 은행근무경력에 적법한 업무처리를 기대하기 어렵다는 논지는 형의 양정에 참작함은 별론으로 하고 공소범죄사실의 성립에는 아무 소장이 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
제6. 피고인 1, 2 등의 뇌물수수, 동 김철호의 뇌물공여의 점.
1. 변호사 이종원, 동 이재운, 동 박승서, 동 안동일, 동 장후영, 동 안범수 및 피고인 2 본인의 심리미진, 채증법칙위반, 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등에 관한 상고이유
(가) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 1은 1981.3.10부터 1982.5.22까지 교통부장관으로 재직하면서 육운, 항공, 해사와 관광에 관한 사무를 장리하였고 같은해 6.9부터 1983.8.27까지는 대한무역진흥공사의 임원인 사장으로 재직하던 자인바,
① 1981.6.중순경 교통부장관실에서 명성그룹회장인 동 김철호가 속초 시장사동에 건설예정인 명성설악칸트리클럽 골프장의 사업계획을 승인하여 주고 앞으로 명성그룹이 추진하는 제반사업에 대하여 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 피고인의 비서관 공소외 1을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 10매 금 1,000만원 상당을,
② 같은해 10.초순경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 공소외 1을 통하여 제공하는 금 300만원과 미화 10,000불(금 6,951,800원 상당)을,
③ 1982.1.초순경 같은 곳에서 동 김철호가 위 명성설악칸트리클럽 골프장 사업계획을 승인하여 준데 대한 사례와 당시 건설예정인 양평올림픽레저타운, 일명 스타월드에 대한 종합관광휴양지조성계획 승인등 계속적인 지원을 하여 달라는 취지로 공소외 1을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 10매 금 10,000,000원 상당을,
④ 같은해 3.경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 공소외 1을 통하여 제공하는 명성설악콘도미니엄 36평형 분양권 1구좌 싯가 금 7,717,600원 상당과 명성칸트리클럽 골프회원권 1구좌 싯가 금 4,200,000원 상당 합계 금 11,917,600원 상당을,
⑤ 같은달경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 공소외 1을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 20매 금 20,000,000원 상당을
⑥ 같은해 6.중순경 서울 중구 회현동 소재 대한무역진흥공사 사장실에서 교통부장관 재직시 명성그룹과 관련한 위 업무에 관하여 선처하는등 적극적으로 지원하여준데 대한 사례의 취지로 동 김철호가 공소외 1을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 20매 금 20,000,000원 상당을
각 교부받아 그 직무에 관하여 가액 합계 금 81,869,400원 상당의 뇌물을 수수하고,
피고인 2는 1979.6.21부터 1983.4.8까지 건설부 국토계획국장으로 재직하면서 관광휴양지역의 고시에 관한 계획의 검토, 성안, 보고 및 관련부처와의 협의, 기타 국토이용계획 등 직무를 수행하던 자인바,
① 1981.8.경 건설부 국토계획국장실에서, 동 김철호가 동인이 매수과정에 있던 경기 양평군 옥천면 신북리 일대 임야, 전 등에 대하여 관광 휴양지구로 고시될 수 있도록 하여주고 앞으로 명성그룹이 추진하는 제반사업에 있어서 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 5매 금 500만원 상당을,
② 같은해 12.경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 20매 금 20,000,000원 상당을,
③ 1982.2.경 같은 곳에서 위 " 가" 항 기재 토지중 6.2평방킬로미터를 관광휴양지구로 고시될 수 있도록 하여준데 대한 사례와 나머지 토지에 대한 관광휴양지구 추가고시등 계속적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 명성칸트리클럽 골프회원권 1구좌 싯가 금 4,200,000원 상당을,
④ 같은해 8.경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 5매 금 500만원 상당을,
⑤ 같은해 12.경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 10매 금 1,000만원 상당을,
⑥ 1983.3.경 같은 곳에서 위 " 가" 항 기재 토지중 6.74평방킬로미터를 관광휴양지구로 추가고시될 수 있도록 하여준데 대한, 사례와 계속 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 명성설악콘도미니엄 36평형 분양권 1구좌 싯가 금 9,502,000원 상당을 각 교부받아 그 직무에 관하여 가액합계 금 53,702,000원 상당의 뇌물을 수수하고,
피고인 김철호는 평소 골프장, 콘도미니엄, 관광호텔, 위락시설등 종합관광휴양업에 뜻을 품고 주식회사, 남태평양레저타운, 금강개발주식회사등 명성그룹 산하회사의 명의로 동 사업을 추진중 관광휴양지역의 고시 및 사업계획의승인, 건축허가등 각종 인ㆍ허가절차에 있어서 법규해석상의 견해차이와 사업조건의 불비로 인하여 동 사업의 시행에 어려움을 겪게 되자, 관련부처의 장관, 중요실무책임자, 기타 담당공무원에게 뇌물을 제공하기로 마음먹고,
① 위와 같은 각 일시, 장소에서 전후 6회에 걸쳐 당시 교통부장관 및 대한무역진흥공사 사장으로 재직하던 피고인 1에게 같은항 기재의 취지로 동인의 비서관 공소외 1을 통하여 금 6,000만원 상당의 자기앞수표, 금 300만원, 미화 10,000불 금 6,951,800원 상당, 명성설악콘도미니엄 36평형 분양권 및 명성칸트리클럽 골프회원권 각 1구좌 싯가 금 11,917,600원 상당등 가액합계 금 81,869,400원 상당을,
② 위와 같은 각 일시, 장소에서 전후 6회에 걸쳐 당시 건설부 국토계획국장으로서 관광휴양지역의 고시 기타 국토이용계획등 직무를 수행하는 피고인 2에게 같은항 기재의 취지로 금 4,000만원 상당의 자기앞수표, 취지로 명성설악콘도미니엄 36평형 분양권 및 명성칸트리클럽회원권 싯가 금 11,917,600원 상당 등 가액합계 금 53,702,000원 상당을 제공한 사실 등을 확정하였는바 일건기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거들을 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 우선 일건기록을 정사하여 보아도 검찰에서의 피고인등 및 참고인 공소외 2, 공소외 1 등의 진술이나 공소외 1에 대한 증인신문조서( 형사소송법 제221조의 2 의 규정에 의한 증인신문)의 진술기재에 그 진술의 임의성이나 신빙성을 의심할만한 아무런 자료도 가려낼 수가 없다.
논지는 피고인의 처 또는 그의 비서관이 피고인에게 불리한 진술을 하는 것은 경험상 이례에 속한다든가 피고인이 증인 공소외 1, 2, 동 문정원 등의 환문을 포기한 것은 더 이상의 물의를 일으키는 것을 피하고 모든 책임을 단독으로 지겠다는 생각에 연유한 것이라든가 피고인 김철호의 진술은 검찰 제1심 원심 등을 거치는 동안 여러차례 번복 변화를 거듭하여 일관성이 없다는 등의 이유를 들어 이들 진술의 임의성과 신빙성을 부인하나 이와 같은 사정만으로는 피고인 등과 공소외 1, 2 등의 공소사실에 부합되는 서로 일치하는 진술을 임의성이나 신빙성이 없다고 배척할 수는 없다.
형사소송법상 전문법칙에 관한 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진(또는 작성된) 진술(또는 문서)이라는 것은 소위 신빙성의 정황적 보장에 관한 규정으로서 이익에 반하는 사실을 임의로 진술하는 경우 그 사실은 경험상 신빙성이 강하여 진실이라고 하는 것이다. 따라서 피고인이 공판정에서 공소사실을 부인한다고 하여 검찰이나 경찰에서의 자백은 그 진술의 임의성이나 신빙성이 부정되어야 한다는 도식은 도시 성립될 수 없는 것이고 공판중심주의 직접주의라 하여 공판정에서의 진술만이 증거법상 믿을 수 있는 것이고 수사기관에서의 진술은 임의성이나 신빙성이 없어 배척되어야 한다는 논리 역시 근거가 없다.
사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 증거의 증명력은 법관의 자유심증에 의하므로 증거의 취사판단과 그에 의한 사실의 인정은 그것이 논리와 경험에 반하는 것이 아닌한 사실심 법관의 전권에 속하는 것이므로 이와 같은 소론 논지는 자유심증주의를 내걸고 증거법정주의를 내세우는 것에 지나지 아니하여 그 이유없음이 자명하다고 하겠다.
(다) 형사소송법 제309조 의 취지는 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다면 그 자백과 그 자백에 이르게 된 연유와의 사이에 인과관계가 있음이 밝혀지지 않더라도 그 자백은 증거능력이 없다는 것이고 그 자백이 임의성이 없는 것이라는 사실까지 인정될 때에야 비로소 그 증거능력이 부정되는 것이 아니라함은 과연 소론과 같다. 그러나 위 형사소송법 제309조 의 임의로 진술한 것이 아니라는 이유라는 것은 단지 임의성이 없다는 주장만으로는 불충분하고 법관이 자백의 임의성의 존부에 관하여 상당한 이유가 있다고 의심할만한 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 장기화, 기망 기타의 방법등 구체적 사실을 들어야하고 그에 의하여 자백의 임의성에 합리적이고 상당한 정도의 의심이 있을 때 비로소 소추관에게 그에 대한 입증책임이 돌아간다고 할 것 이므로 소론 논지가 드는 사유만으로서는 이를 자백의 임의성을 의심할만한 이유가 있어 증거로 할 수 없다고는 할 수 없다. 한편 공범자가 작성한 진술서 등은 다른 공범자에 대한 관계에 있어서는 전문증거에 해당하므로 이 경우 형사소송법 제309조 의 문제는 제기될 수 없고 형사소송법 제310조의 2 내지 제316조 에 따라 증거로 할 수 있음 을 첨가하여 둔다.
(라) 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조 에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재케 하여 제출하게 한 경우에 위 진술서의 증거능력유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항 에 따라 결정하여야 할 것이고 같은법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니라 함은 당원의 판례로 하는 바이다. ( 당원 1982.9.14. 선고 82도1479 판결 참조)
돌이켜 보면, 원심판결은 피고인 2의 변호인등의 제1심판결이 그 사실인정의 자료로 한 자술서의 증거능력을 부인하는 항소이유에 대하여 원심의 증거취사 선택조처는 정당하고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다고 이를 배척하였는바 위 자술서는 그것이 검사 이외의 수사기관이 피의자신문조서를 작성하여야 할 것을 진술서의 형식을 빌려 피고인으로 하여금 작성 제출케한 것이라면 이 사건 제1심의 공판기일에서 피고인 및 그 변호인 등이 그 내용을 부인함으로써 이를 증거로 할 수 없다고 할 것인데 그 작성경위 및 증거능력 등에 관하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 이를 증거로 하였음은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 일건기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소범죄사실은 이 자술서 이외의 원심 거시증거에 의하더라도 그 증명이 넉넉하므로 원심의 이와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다 하겠으므로 이는 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.
(마) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성(불가매수성)을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 직무집행후에 수수한 경우 등을 가리지 않는다고 풀이된다.
따라서 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성 및 직무의 범위에 관하여도 이와 같은 입장에서 이를 파악하여야 하고 직무의 공정을 담보하려는 취지에 따라 행정관청 상호간의 권한을 확정하는 직무와는 다른 직무범위라고 새겨야 할 것이므로 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련있는 직무 과거 또는 장래의 직무, 사무분장에 의하여 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무등 공무원이 그 지위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무행위를 뇌물죄에 있어서의 직무라고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인 1은 교통부장관으로서 육운, 항공, 해사와 관광에 관한 사무를 장리하면서 명성그룹 회장인 상피고인 김철호로부터 명성설악칸트리클럽의 사업계획의 승인을 비롯하여 명성그룹이 추진하는 관광위락시설의 건설, 운영등 제반사업에 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 뇌물을 수수하였다는 것이고 피고인 2는 건설부 국토계획국장으로 재직하면서 관광휴양지역의 고시에 관한 계획의 검토 성안보고 및 관련부처와의 협의 기타 국토이용, 계획등 직무를 수행하던 자로서 위 김철호가 경기도 양평군 옥천면 신북리 일대 임야, 전 등에 대하여 관광휴양지구로 고시될 수 있도록 하여주고 앞으로 명성그룹이 추천하는 제반사업에 적극적인 지원을 하여 달라는 취지 또는 위 토지가 관광휴양지구로 고시될 수 있도록 하여준데 대한 사례의 취지로 제공하는 뇌물을 수수하였다는 것이므로 피고인 등의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것임이 명백하고 논지가 드는 사정등 만으로서는 직무와의 관련성을 부정할 자료가 될 수 없다.
2. 변호사 이재운의 추징의 법리오해 등에 관한 상고이유
상고이유의 요지는 원심은 피고인에 대한 공소범죄사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인이 상피고인 김철호로부터 받았다는 콘도미니엄 분양권과 골프회원권을 가격으로 환산하여 그 금액상당을 추징하였는바 위 분양권과 회원권중 하나는 불태워버리고 하나는 피고인의 비서인 공소외 1의 집에서 검찰에 의하여 압수되었으므로 그 가액상당의 추징은 위법이라고 함에 있다.
형법 제134조 가 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수하고 몰수하기 불능할 때에는 그 가액을 추징한다고 규정한 취의는 뇌물을 받은 자로부터 그 이득을 박탈하려는데 있고 콘도미니엄 분양권 및 골프회원권 등은 그 분양을 받은 권리 또는 회원으로서의 권리를 증명하는 증표일 뿐 그 권리자체는 아니어서 비록 증표인 분양권이나 회원권을 불태워 버렸다거나 또는 수사기관에 의하여 압수당하였다고 하더라도 그 권리가 소멸하는 것은 아니므로 그 재산적 이득은 여전히 존속한다고 하겠으니 그 가액을 추징한 조치에 아무런 위법사유도 없다. 상고논지는 이유가 없다.
3. 변호사 이재운의 뇌물죄의 법리오해등에 관한 상고이유
(가) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 위 제6의 1절(가)항 ⑥목 기재의 뇌물수수사실을 확정하고 이에 대하여도 위 제6의 1절 (가)항 ①목 내지⑤목 기재 뇌물수수사실과 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 , 형법 제129조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 , 같은법시행령 제2조 제20호 , 제3조 제1호 를 적용 처단하였다.
(나) 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 의 규정은 형법 제129조 내지 제132조 (수뢰 사전수뢰, 제3자 뇌물공여, 수뢰후 부정처사, 사후수뢰, 알선수뢰)의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다는 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원아닌 정부관리기업체의 간부직원에게도 확대적용한다는 것으로( 위 같은법시행령 제2조 는 그 모법의 위임에 따라 정부관리기업체의 범위를 제3조 는 간부직원의 범위를 각 정하고 있다) 정부관리기업체의 간부직원이 그 정부관리기업체의 직무에 관하여 형법 제129조 내지 제132조 의 죄를 범하였을 때는 각 그 죄가 성립하는 것으로 하여 그 각 법조와 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용한다는 취의라고 풀이되고 현재 정부관리기업체의 간부직원으로 있는 자가 공무원으로 재직중의 직무에 관하여 금품등을 수수하였을 때는 구체적 사안에 따라 사후수뢰죄등이 성립함은 별론으로 하고 이의 적용이 없음이 명문상 명백하므로 피고인 1이 대한무역진흥공사의 사장으로 재직중인 1982.6.중순경 상피고인 김철호로부터 피고인이 교통부장관으로 재직하고 있을때 명성그룹과 관련한 업무에 관하여 금품을 수수하였다는 공소범죄사실에 관하여 위 같은법 제4조 에 의하여 같은법 제2조 제1항 제1호 , 형법 제129조 를 적용한 원심조치에는 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 의 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용한 위법이 있다하겠으므로 이를 나무라는 소론은 그 이유가 있다고 하겠다.
그러나 피고인에 대한 위 (가)항 ①목 내지 ⑥목기재 뇌물수수사실은 포괄하여 1죄로 기소가 되어 있을 뿐만 아니라 피고인이 수뢰한 금액은 이 ⑥목기재 수뢰금액 금 20,000,000원을 뺀다고 하더라도 ①사실 금 10,000,000원 ②사실 금 3,000,000원과 미화 10,000불(금 6,951,800원 상당) ③사실 금 10,000,000원 ④사실 금 11,917,600원 ⑤사실 금 20,000,000원등 합계금 61,869,400원이 되어 그 적용법조는 여전히 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 , 형법 제129조 로 그 법정형은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역으로 작량감경을 한다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 과한 징역 5년의 형보다 가벼워질 수도 없고 또 위와 같은 법률적용의 잘못은 판결주문에 그 결과가 표시될 사항도 아님이 명백하므로 이 역시 원심판결을 파기할 사유가 되지 못하여 결국 상고논지는 그 이유없음에 돌아간다.
제7. 피고인 4의 법리오해에 관한 상고이유
상고이유의 요지는, 피고인이 교통부 관광국 시설과장 또는 지도과장등으로 재직하면서 주식회사 명성칸트리클럽 부사장인 공소외 3으로 부터 금품을 받은 것은 사실이지만 그로부터 청탁을 받은 사실도 없고 안되는 일을 해준 일도 없으며 명성칸트리클럽에 관한 지도, 감독등 소관업무는 피고인이 공소외 3으로부터금 500,000원을 받은 1983.3.보다 그 이전인 1976.7.20자 대통령령 제8194호로 각 시, 도지사에게 위임되어 피고인의 직무범위에 속하는 것이 아니라고 함에 있다.
그러나 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무등은 이를 가리지 않는 것이라고 함은 이미 위 제6의 1절 (마)항에서 밝힌 바이며 설사 1976.7.20자 대통령령 제8194호로 칸트리클럽에 대한 지도, 감독업무가 각 시, 도지사에 위임되었다고 하더라도 지방자치단체의 장에게 위임한 국가행정사무에 관하여는 당해 주무부장관이 이를 지휘, 감독하도록 되어 있고 원심이 확정한 바에 의하면 피고인은 교통부장관을 보좌하여 관광호텔, 골프장 등 관광이용시설업체의 지도, 감독 등의 업무를 관장하고 있었으므로 이를 들어 피고인의 직무와의 관련성을 부정할 수 없다하 겠으니 상고논지는 그 이유가 없다.
제8. 피고인 5의 상고이유
일건기록에 의하여, 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 모아 보면, 피고인이 1981.7. 경부터 1983.4.10까지 속초시장으로서 관광호텔의 건축허가, 산림훼손허가등 직무를 담당하면서 1982.3.초순경 속초시장실에서 명성그룹 속초지사장인 공소외 4가 명성그룹에서 속초시 장사동 일대 약 300,000평의 토지위에 건설중인 명성설악레저타운내 각종 시설물에 대한 건축허가 및 산림훼손허가등 업무처리에 있어서 지역개발의 입장에서 선처하여 주는데 대한 사례의 취지로 제공하는 금 300,000원, 같은달 하순경 같은 곳에서 같은 취지로 제공하는 금 1,000,000원, 같은해 4월 하순경 같은 곳에서 같은 취지로 제공하는 금 300,000원, 같은해 9월 중순경 같은 곳에서 같은 취지로 제공하는 양복표 1매 금 200,000원상당 합계금 1,800,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 인정한 원심 조치는 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하고 법리를 오해한 위법사유를 가려낼 수가 없다.
논지는 피고인은 1982.3.8부터 같은해 3.9까지는 내무부 재정과에서 열린 상수도확장협의회에 참석하였고 같은해 3.26부터 같은해 4.3까지는 수원에 있는 내무부 지방행정연수원에서 시장, 군수의 정책관리반 교육을 받고 있었으며 같은해 4.27에는 통일원 통일연수원에서 통일안보교육을 받았고 같은해 4.25부터 같은해 4.28 까지는 춘천시에 있는 강원도청에서 열린 시장, 군수회의에 참석중에 있었으므로 피고인이 공소외 4로부터 뇌물을 받았다는 날에는 속초시장실에 있지도 않았다는 것이나 원심이 확정한 금품수수일자는 위와 같이 1982.3.초순경 같은달 하순경 같은해 4월 하순경라는 것이므로 피고인이 출장부재중이었다는 날짜와는 반드시 일치하는 것이 아님이 역산상 명백하고 일건기록상 피고인이 사실심인 원심법정에 이르기까지 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 성립과 임의성을 인정하였음이 명백한 이 사건에 있어서 새삼 이를 다투는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
제9. 피고인 김철호, 동 김동겸, 피고인 4 등의 형의 양정에 관한 변호사 채원식, 동 임광규의 각 상고이유와 피고인 4 본인의 상고이유
1. 피고인 김철호, 동 김동겸의 상고이유
일반적으로 형을 양정함에 있어서는 형법 제51조 가 정하는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등을 참작하여야 할 따름이나 실무상에 있어서는 피고인의 성숙도, 범죄전력등을 비롯하여 부양가족의 유무, 피고인의 성별, 성장과정 및 현재의 배경, 예모에 의하여 충분히 숙료된 행위인가의 여부, 폭력적 범죄이냐 또는 재산범죄이냐의 여부, 교정갱생의 가능성, 나아가서는 피고인으로부터 받은 인상등이 양행자료로서 참작되고 있다고 하겠다. 이와 같은 양형의 자료 내지는 조건면에서 피고인등에 대한 형의 양정을 살펴볼때 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행후의 정황을 제외한 나머지 여러 조건에서는 그 형을 특히 가볍게 하거나 또는 특히 무겁게 할 사유가 있다고는 할 수 없고 다만 피고인등의 이 사건 업무상 횡령행위의 동기, 수단과 결과 및 범행후의 정황등 만에 의하더라도 원심의 피고인등에 대한 형의 양정이 반드시 무겁다고만은 할 수 없다.
그 동기의 비윤리성과 반사회성은 논외로 하더라도 이 사건 범행은 치밀하게 계획되어 4년여에 걸쳐 면밀 교묘하게 엄청난 금액을 횡령소진함으로써 금융계에 돌이킬 수 없는 갖가지 피해를 가하여 이 나라경제에 커다란 혼란을 가져왔다는 점만에 의하더라도 피고인등의 정상에 참작하여야 할 아무런 이유도 없다.
물론 피고인등의 이 사건 범행이 이익추구에 수단과 방법을 가리지 않는 사채중개인 내지 사채업자와 소위 예금주라는 사람들 그리고 금융기관의 구조적 부조리없이 간교하고 파렴치한 몇사람 사기배들 만에 의하여 이루어질 수 없다는 것은 십분 수긍할만한 말이기도 하다. 그러나 그 어떠한 이유에서건 피고인등의 범행은 결코 정당화될 수 없다. 설사 논지가 내세우는 이건 범행이 소위 예금주라고 하는 사람들과의 야합에 의하여 이루어진 것이라고 하더라도 그로써 피고인등의 범행이 정당한 것이고 위법성이 없다고는 할 수 없다. 이와 같은 주장자체가 피고인등에 대한 형의 양정을 오히려 무겁게 하는 사유는 될 수 있을지언정 그를 가볍게 참작할 사유는 되지 못한다.
논지는 피고인 김철호의 기업가적 식견과 능력 및 그 찬란한 성과를 내세우나 결과에 의하여 그 수단과 방법이 정당화될 수 없고 이와 같은 결과에 의하여 그 식견과 능력을 내세울 것이 못됨은 물론 이와 같은 주장은 기업 내지 기업가의 윤리성 및 그 사회적 책임을 도외시하고 국민일반에 팽배한 황금만능의 퇴폐적 발상에서 나온 억지이며 피고인이 이룩하였다는 그 찬란한 성과라는 것은 이 사건 범행의 보기흉한 형해일 뿐, 결코 자랑할 것이 되지 못하고 그 성과가 크다는 것은 그 만큼 이 사건 범행의 규모가 크다는 것을 뜻하는 것에 지나지 아니한다 하겠으니 피고인등이 참으로 이 뜻을 헤아릴때 비로소 참회하는 개전의 정을 참작할 수 있다고 하겠다.
따라서 원심의 형의 양정이 무겁다는 상고논지는 어느모로 보나 받아일들일 것이 되지 못한다.
2. 피고인 4의 상고이유
제1심 법원에서 징역 2년에 3년간 형의 집행유예가 선고되고 원심법원에 의하여 피고인의 항소가 기각된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 실당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 형사소송법 제383조 의 규정에 의하여 명백하므로 상고논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이 점에서 그 이유가 없다.
결국 피고인등의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 55일씩을 피고인 김철호, 동 김동겸, 피고인 1, 2+에 대한 원심선고 징역형에 각 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여법관의 전원의 의견이 일치하였다.