가. 공소사실과 적용법조가 택일적으로 공소제기되어 그 중 어느 하나의 범죄사실만에 관하여 유죄의 선고가 있은 제1심판결에 대하여 항소가 제기되었을 때 항소심에서 제1심 판결을 파기하고 자판하는 경우에 항소심의 심판의 대상

나. 헌법상 죄형법정주의에 관한 제 규정의 취지

가. 공소사실과 적용법조가 택일적으로 기재되어 공소가 제기된 경우에 그 중 어느 하나의 범죄사실만에 관하여 유죄의 선고가 있은 제1심판결에 대하여 항소가 제기되었을 때 항소심에서 항소이유 있다고 인정하여 제1심판결을 파기하고 자판을 하는 경우에는 다시 사건 전체에 대하여 판결을 하는 것이어서 택일적으로 공소제기된 범죄사실 가운데 제1심판결에서 유죄로 인정된 이외의 다른 범죄사실이라도 그것이 철회되지 아니하는 한 당연히 항소심의 심판의 대상이 된다.

나. 헌법상 죄형법정주의에 관한 제 규정의 취지는 어떤 행위가 범죄로 되고 또 이에 대하여 어떤 종류의 형벌을 과할 것인가를 미리 법률로서 규정하지 않으면 안된다는 것이고 형벌법규의 내용이 모두 법률로서 충족되지 않으면 안된다는 것이 아닐 뿐만 아니라 형벌법규의 내용도 구체적으로 범위를 정하여 대통령령에 위임하여 정할 수 있다.

피고인 1 외 9명

피고인 1을 위하여 변호사 김종수, 피고인 2를 위하여 변호사 최윤모, 동 김병룡 피고인 3을 위하여 변호사 이상진, 피고인 4를 위하여 변호사 김상형, 피고인 5를 위하여 변호사 소진섭, 피고인 6을 위하여 변호사 김섭, 피고인 7을 위하여 변호사 박승서,

서울고등법원 1970.10.6. 선고 69노78 판결

상고를 모두 기각한다.

(1) 피고인 1의 변호인 변호사 김종수의 상고이유를 판단한다.

(가) 제1점에 대하여,

공소사실과 적용법조가 택일적으로 기재되어 공소가 제기된 경우에 그중 어느 하나의 범죄사실만에 관하여 유죄의 선고가 있은 제1심 판결에 대하여 항소가 제기되었을 때 항소심에서 항소이유 있다고 인정하여 제1심판결을 파기하고 자판을 하는 경우에는 다시 사건 자체에 대하여 판결을 하는 것이어서 택일적으로 공소제기된 범죄사실 가운데 제1심판결에서 유죄로 인정된 이외의 다른 범죄사실이라도 그것이 철회되지 아니하는 한 당연히 항소심의 심판의 대상이 된다고 할 것 이므로 항소심으로서는 제1심에서 유죄로 인정되었던 공소사실 이외의 다른 범죄사실을 새로 선택하여 유죄로 인정할 수도 있다고 할 것이고, 또 그 경우 택일적으로 공소가 제기된 여러 공소사실에 대하여는 그 가운데 어느 하나만을 선택하여 유죄로 판결하였다면 그것으로서 족하다 할 것이므로 그 이외의 공소사실에 관하여는 비록 그 사실이 제1심판결에서 논지가 주장하는 바와 같이 유죄로 인정되었던 공소사실이었다고 하더라도 이에 대한 판단을 반드시 따로 하여야 할 것은 아니라 할 것이니 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고 거기에 소론 항소심의 심판의 범위를 이탈한 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 인정할 수 없고, 또 그로 인하여 피고인의 방어권을 박탈하는 결과를 초래하는 것으로도 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.

(나) 제2점에 대하여,

동 피고인이 논지가 주장하는 바와 같이 이건 범행 당시 대한 통운주식회사의 영업담당 상무이사이었음이 분명하고 동 피고인에 대한 공소사실 가운데 상법 제630조 제1항 소정의 주식회사 이사의 독직죄의 구성요건에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 하더라도 검사가 동 피고인을 형법 제357조 제1항 소정의 타인의 사무를 처리하는 자로 보고 동 피고인의 본건 소위를 동 법조 소정의 배임수재 사실로 공소제기하였음이 기록상 분명하므로 동 피고인의 소위를 형법 제357조 제1항 의 구성요건에 해당된다고 단정 처단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 의율착오나 법리오해의 위법이 있다고 인정할수 없으니 논지도 이유 없다.

(다) 제3점에 대하여,

원판결이 거시한 증거들을 기록에 대조하여 보면, 동 피고인이 혹은 단독으로 혹은 공동 피고인 2와 공모하여 공동 피고인 7로부터 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그로부터 금원을 취득하였다는 이건 각 판시 배임수재사실을 모두 인정할 수 있으니 같은 취지로 판시한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 배임수재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 인정할 수 없고 그밖에 사실심법관의 전권사항인 사실인정이나 증거취사를 공격하는 논지 또한 이유없다.

(2) 피고인 2의 변호인 변호사 최윤모, 동 김병룡의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.

원판결에 의하면 동 피고인에 대한 판결이유에 증거의 표목만을 나열한데 그치지 아니하고 증거의 요지를 명시하고 있음이 분명할 뿐 아니라 원판결을 일건기록에 대조 검토하여 볼 때 동 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 법리오해나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 인정할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.

(3) 피고인 3의 변호인 변호사 이상진의 상고이유를 판단한다.

원판결에 의하면 동 피고인에 대한 판시 배임수재의 소위에 대하여는 형법 제357조 제1항 에 의율처단하고 있음이 명백한데도 불구하고, 동 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제4조 동법시행령 제2조 형법 제129조 제1항 을 잘못 적용하므로써 원판결에 의율착오가 있다는 논지는 이유 없다.

(4) 피고인 4의 변호인 변호사 김상형의 상고이유를 판단한다.

원판결을 일건기록에 대조 검토하면 위 판결이 거시하고 있는 증거를 종합하여 동 피고인에 대한 판시 배임수재 및 업무상 횡령의 각 사실을 인정하고 있는 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론 채증법칙을 위배한 위법이 있거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 인정되지 않으므로 논지는 모두 이유 없다.

(5) 피고인 8의 상고이유를 판단한다.

원판결에 의하면 동 피고인에 대한 각 판시 소위에 대하여는 형법 제357조 제1항 또는 동조 제2항 을 적용하여 처단하고 있음이 분명하므로 동 소위에 대하여 형법 제129조 제1항 을 적용하고 있음을 전제로 한 논지는 이유 없고 원판결을 일건기록과 함께 검토하면 위 판결이 거시하고 있는 증거에 의하여 판시 각 배임수재 및 배임증재의 범죄사실을 인정하고 있는 원심의 조처는 모두 정당하고 거기에 소론 심리미진 등의 위법이 있다고 인정되지 않을 뿐 아니라 그밖에 원판결에 사실오인이 있다고 공격하는 논지는 이 건에 있어 정당한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.

(6) 피고인 5의 변호인 변호사 소진섭의 상고이유 및 피고인 9의 상고이유를 함께 판단한다.

원판결 및 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 대조 검토하여 보면 위 판결들이 적시하고 있는 제반 증거를 종합하여 동 피고인 등이 혹은 공모하여 혹은 단독으로 공동피고인 7로부터 그 직무에 관하여 뇌물을 각 수수하였다는 이건 판시 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 이와 같은 취지에서 동 피고인 등을 각 유죄로 단정한 원심의 조처는 정당하고 거기에 논지가 공격하고 있는 바와 같이 위 판결들이 한국전력주식회사와 동 피고인 7과의 관계를 오해하고 항만운송작업과 일반운송작업을 혼동하므로써 사실을 잘못 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 인정할 수 없고, 소론과 같이 동 피고인 등이 동 피고인 7로 부터 부정한 청탁을 받은 사실이 없다고 하더라도 동 피고인 등의 뇌물수수죄의 성립에는 아무런 소장이 없을 뿐 아니라 또 원판결에 소론 특정범죄가중처벌등에 관한 법률의 법의를 오해한 위법이 있다고도 인정되지 않으므로 논지는 모두 이유 없다.

(7) 피고인 7의 변호인 변호사 박승서의 상고이유를 판단한다.

(가) 제1점에 대하여,

건전한 사회질서의 유지를 목적으로 하여 제정된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항 에 의하면 형법 제129조 내지 제132조 의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있는 바, 이는 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항 의 적용을 받는 정부관리 기업체의 간부직원을 뇌물수수행위에 관한 공무원과 같이 보고 이를 처벌하자는 취지라 할 것이므로 위 형법 제129조 내지 제132조 에서 말하는 공무원이라는 구성 요건 중에는 위 정부관리기업체의 간부 직원도 포함되는 것으로 된다 할 것이고 그렇다면 동법 제129조 를 인용한 동법 제133조 의 증뇌물전달죄에 있어서도 위 정부관리기업체의 간부직원을 포함하고 있는 동법 제129조 를 전제로 하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이니( 1971.11.23. 선고 당원 71도1786 판결 참조) 위 정부관리기업체의 간부직원에게 뇌물을 공여하였다면 공무원에게 뇌물을 공여한 경우와 마찬가지로 뇌물공여죄가 성립한다고 보아야 할 것인 바, 이 사건 공동 피고인 5를 위 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제4조 제1항 소정의 정부관리기업체의 간부직원으로 보고 ( 동법 제4조 제2항 동법시행령 제2조 제16호 , 제3조 ) 동 피고인 5 및 동인과 공모한 동 공동 피고인 9 등에게 각 뇌물을 공여한 피고인 7에 대한 판시 소위에 대하여 형법 제133조 제1항 제129조 제1항 을 의율처단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

(나) 제2점에 대하여,

헌법상 죄형법정주의에 관한 제규정의 취지는 어떤 행위가 범죄로 되고 또 이에 대하여 어떤 종류의 형벌을 과할 것인가를 미리 법률로서 규정하지 않으면 안 된다는 것이고, 형벌법규의 내용이 모두 법률로서 충족되지 않으면 안된다고 해석해야 할 것은 아닐 뿐만 아니라 형벌법규의 내용도 구체적으로 범위를 정하여 대통령령에 위임하여 정할 수 있다 고 할 것이며 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 은 “ 형법 제129조 내지 제132조 의 적용에 있 어서는 정부관리 기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다”고 하였고 동조 제2항 에서는 “전항의 정부관리기업체 및 간부직원의 범위는 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 동규정에 의하여 제정된 동법시행령(대통령령 제4630호) 제2조 에서 동법 제4조 제1항 의 적용을 받는 “정부관리기업체의 범위”를 정함과 동시에 동법시행령 제3조 에서는 그 “간부직원의 범위”로서 제1호 에서 한국전력주식회사를 포함한 일부정부관리기업체에 대하여는 “그 임원과 과장대리급(과장 대리급제가 없는 정부관리기업체에서는 과장급)이상의 직원”이라고 규정하고 있는 이것은 건전한 사회의 질서를 유지하기 위하여 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률로서 정부관리기업체의 간부직원의 뇌물에 관한 소위에 대하여는 형법상 공무원의 뇌물에 관한 범죄로 보아 처벌하기로 하고 다만 위 정부관리기업체의 범위와 그 간부직원의 범위를 정함에 있어서 이를 대통령령에 위임한 것으로서 그것을 곧 소론 구체적 범위를 정함이 없이 위임된 백지식 형법규정이라거나 죄형법정주의에 관한 규정이나 헌법상의 위임입법에 관한 규정에 위반한 무효의 법률이라고 단정할 수 없고 또 위 동법시행령 제3조 제1호 의 해석상 간부직원의 범위를 정함에 있어서는 정부관리기업체인 회사의 내규 등이 형벌법규의 내용을 보충하는 것으로 되는 경우가 있다고 하더라도 그것이 곧 논지가 지적하는 바와 같이 형벌법규의 보충규범으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하여 논지는 이유 없다.

(다) 제3점에 대하여,

기록을 검토하여 보아도 원심이 거시한 증거에 의하여 동 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 인정한 조처에 소론 증거능력이 없는 증거를 유죄를 인정하는 증거자료로 한 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지도 이유 없다.

(8) 피고인 6의 변호인 변호사 김 섭의 상고이유를 판단한다.

원판결에 의하면 동 피고인이 공동 피고인 4, 동 8에 대하여 금품을 공여하였다는 이건 각 배임증재의 소위에 대하여 형법 제357조 제2항 , 제1항 에 의하여 처단하고 있음이 명백하므로 동 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 를 적용함으로써 원판결에 의율착오가 있다는 논지는 이유 없고 원판결을 기록에 대조 검토하여 볼 때 위 판결이 적시한 제반 증거에 의하여 동 피고인에 대한 판시 각 배임증재사실을 인정할 수 있으므로같은 취지로 판시한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 법리오해의 위법이 있다고 인정할 수 없으니 논지 또한 이유 없다.

(9) 피고인 10의 상고이유를 판단한다.

원판결과 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 대조하여 보면, 위 판결이 거시한 증거에 의하여 동 피고인이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 공동피고인 6, 동 8로부터 각 금품을 취득하였다는 판시 각 배임수재 사실을 모두 인정할 수 있으므로 같은 취지로 판시한 위 판결의 조처는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법사항이 있다고 인정할 수 없고, 그밖에 사실심의 전권사항인 사실인정과 증거취사에 관하여 공격하는 논지 또한 이유 없다.

(10) 그렇다면 피고인들의 이건 상고는 어느모로 보나 모두 이유가 없으므로 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.