서울고등법원 2016.6.3. 선고 2015누45191 판결

선택적으로, 피고의 원고에 대한 2015. 2. 12. 의결 제2015-043호로 한 별지1 기재 과징금 부과처분 중 2015. 5. 6. 재결 제2015-014호, 별지2 기재 처분, 2016. 1. 11. 의결 제2016-014호 별지3 기재 처분 및 2016. 1. 26. 결정 제2016-002호 별지4 기재 처분에 의해 취소되고 남은 520,000,000원의 과징금 부과처분을 취소한다 또는 2015. 5. 6. 재결 제2015-014호로 한 별지2 기재 처분 중 2016. 1. 11. 의결 제2016-014호 별지3 기재 처분 및 2016. 1. 26. 결정 제2016-002호 별지4 기재 처분에 의해 취소되고 남은 520,000,000원의 과징금 부과처분을 취소한다는 판결.

이유

1. 기초사실 및 처분의 경위

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 13(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

가. 원고의 지위

원고, 동부건설 주식회사, 코오롱글로벌 주식회사(이하 상호 중 '주식회사' 기재는 생략하고, 위 3개 건설사를 '원고 등 3개사'라 한다.)는 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2011. 12. 2. 법률 제11119호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다.) 2조 1호에서 정한 사업자이다.

나. 청주하수처리장 여과시설 설치 및 소각로 증설 공사 입찰개요

(1) 공사개요

(가) 청주하수처리상 여과시설 설치 및 소각로 증설 공사는 충북 청원군 옥산면 일대에 여과시설 설치, 소각로 증설 및 관리동 등을 건설하는 공사이다.

(나) 발주기관인 조달청은 2009. 12. 11. 입찰공고를 하였는데, 그 개요는 다음과 같다.

(2) 입찰방식 및 입찰절차

(가) 입찰방식

발주자인 조달청의 2009. 12. 11.자 입찰공고에 따라 각 건설사들이 2009. 12. 18. 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사'라 한다.) 서류를 제출하고, 2010. 3. 9. 입찰이 이루어졌다. 설계·시공 일괄입찰로서 설계점수에 70%, 가격점수에 30%의 비중을 부여하는 '가중치 기준방식'으로 낙찰자가 결정되었다(이하 '이 사건 공사입찰'이라 한다.).

(나) 입찰절차

이 사건 공사입찰은 『2009. 12. 11. 입찰공고 → 2009. 12. 18. PQ심사 신청 → 2009. 12. 29. 현장설명회 → 2010. 3. 9. 입찰일(가격투찰일) → 2010. 6. 16. 설계심의 → 2010. 6. 21. 낙찰자 결정』 의 순으로 진행되었다.

(3) 입찰 참여자

원고 등 3개사는 다음과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였다.

다. 원고 등 3개사의 입찰담합

(1) 입찰담합 합의

원고 등 3개사는 입찰공고 이후 PQ심사 서류를 제출하고 각자 독자적으로 기본설계를 진행하여 왔으나, 입찰참가일 직전인 2010년 2월 말 또는 3월 초 무렵 원고 등 3개사의 담당직원들 사이에 가격부문에서의 경쟁을 지양하고 설계부문에 대해서만 경쟁하자는 합의에 이르렀다(이하 '이 사건 공동행위'라 한다.). 이러한 합의에 따라 원고 등 3개사의 실무자들은 각 사의 투찰률을 0.04% 간격으로 코오롱글로벌이 94.98%, 원고가 94.94%, 동부건설이 94.90%로 정하였다.

(2) 합의의 실행

원고 등 3개사는 입찰일인 2010. 3. 9. 다음과 같이 오전 11시부터 오후 2시 사이에 동부건설, 원고, 코오롱글로벌의 순서에 따라 차례로 투찰하는 방식으로 입찰에 참가하였고 각자 직원을 다른 회사에 파견하여 합의에 따라 투찰이 이루어지는지 확인하였다.

(3) 낙찰결과 및 도급계약의 체결

이 사건 공사입찰의 결과 종합점수가 가장 높은 코오롱글로벌이 2010. 6. 21. 낙찰자(실시설계적격자)로 최종 결정되었다.

그에 따라 조달청은 2010. 11. 22. 코오롱글로벌과 총 공사금액 35,790,000,000원(부가가치세 포함)으로 하는 도급계약을 체결하였다.

라. 시정명령 및 과징금납부명령

(1) 원고 등에 대한 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 2015. 2. 12. 의결 제2015-043호로, 원고 등 3개사의 행위가 공정거래법 19조 1항 8호에 해당한다는 이유로 시정명령에 대하여는 공정거래법 21조를, 과징금에 대하여는 공성거래법 22조 및 55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23475호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다.) 61조 및 별표 2, 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다.)를 각각 적용하여, 원고 등 3개사업자에 대하여 별지1 기재 시정명령과 이들에 대한 합계 1,756,000,000원의 과징금납부명령을 하였다.

(2) 원고에 대한 과징금 산정의 근거

피고는 원고에 대하여 별지1 기재와 같이 1,171,000,000원의 과징금납부명령을 하였는데, 과징금의 산정근거는 아래와 같다.

(가) 관련매출액

낙찰자인 코오롱글로벌이 조달청과 체결한 계약금액 중 부가가치세를 제외한 32,536,363,636원으로 정한다.

(나) 부과기준율

이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과를 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다. 또한 입찰담합이 경성공동행위로서 이 사건 공동행위의 대상인 하수처리장 여과시설 및 소각로 공사는 공공발주공사로서 국가 및 지방자치단체의 재정에 미치는 영향이 큰 점 등을 고려하여 과징금 고시의 10% 부과기준율을 적용한다. 다만 낙찰을 받지 못한 원고에 대하여는 산정기준을 2분의 1로 감액한다.

(다) 산정기준의 결정

위 관련매출액에 부과기준율을 곱한 금액의 1/2인 1,626,818,182원으로 정한다.

(라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)

원고에 대한 의무적 조정사유는 없다.

(마) 행위자요소 등에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금)

원고의 고위 임원이 공동행위에 작집 관여한 사실이 있으므로 10%를 가중하고, 원고가 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협조하였으므로 20%를 감경하며, 확정된 재무제표상 심의일 기준 직전 사업연도의 당기순이익이 적자인 점을 감안하여 10%를 감경하여 1,301,454,545원으로 정한다.

(바) 부과과징금

최근 경기악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 10%를 추가로 감경하여 1,171,000,000원으로 정한다.

마. 원고의 이의신청에 대한 피고의 재결

(1) 원고는 원고의 A가 B으로부터 합의내용을 구두로 보고받았을 뿐 위 공동행위에 직집 관여한 사실이 없으므로 피고의 임원 가중은 부당하고, 피고가 심의일 당시까지 원고의 2014년 재무제표가 공시되지 않아 2011년부터 2013년까지의 재무제표를 기준으로 원고에 대한 부과과징금을 결정하였다는 이유로 과징금납부명령에 불복하여 이의를 신청하였다.

(2) 이에 피고는 임원 가중이 부당하다는 주장은 이유 없으나, 이의신청일 현재 원고의 2014년도 재무제표가 확정됨에 따라 이 재무제표를 고려하여 2015. 5. 6. 원고에 대한 과징금을 당초 1,171,000,000원에서 585,000,000원으로 변경하는 별지2 기재 재결(제2015-014호, 이하 '이 사건 이의재결'이라 한다.)을 하였다. 이에 따라 원고에 대한 위 처분은 별지1 기재 시정명령 및 585,000,000원의 과징금납부명령으로 감액되었다.

바. 피고의 직권취소

피고는 이 사건 소송계속 중인 2016. 1. 11. 과징금산정의 2차 조정에서 임원 가중(10%)을 한 것을 취소하는 내용의 과징금 일부 직권취소 의결(제2016-014호)을 하였다. 그런데 이때 이 사건 이의재결로 당초 과징금이 감액되었으므로 그 감액된 과징금인 585,000,000원을 기준으로 임원 가중된 금액을 공제하여야 하는데 당초의 과징금인 1,171,000,000원을 기준으로 위 가중 금액을 공제한 잘못이 있어, 피고는 2016. 1. 26. 이를 바로잡아 경정하는 결정(제2016-002호)을 하였다. 이로써 피고가 2015. 2. 12. 원고에 대하여 의결 제2015-043호로 부과한 과징금 585,000,000원 중 65,000,000원이 직권취소되었다(이하 의결 제2015-043호에 의한 과징금 중 취소되고 남은 최종 과징금납부명령 부분을 '이 사건 과징금 부과처분'이라 한다.).

2. 이 사건 이의재결에 대한 취소청구 부분에 관한 판단

원고는 이 사건 공동행위가 경쟁제한성이 없어 공정거래법 19조 1항 8호에 위반되지 아니하고, 설령 그에 위반된다고 하더라도 원고에 대한 과징금의 산정에는 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 주장하면서, 3항과 같이 이 사건 과징금 부과처분의 취소를 구하는 외에 선택적으로, 같은 이유를 원인으로 하여 이 사건 이의재결의 취소까지 구하고 있다.

공정거래법 54조 1항은 공정거래법에 의한 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하고자 할 때에는 처분의 통지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받는 날부터 30일 이내에 이를 제기하여야 한다고 규정하면서, 공정거래법 53조는 공정거래위원회에 대한 이의신청을 임의적 절차로 규정하고 있다. 한편, 행정소송법 19조 단서는 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 제기할 수 있도록 규정함으로써 재결취소소송에서는 처분의 위법을 그 취소의 이유로 주장할 수 없게 하여 이른바 원처분 중심주의를 취하고 있다. 이러한 규정내용에 비추어 보면, 공정거래위원회의 공정거래법 21조와 22조에 기초한 시정조치 및 과징금 부과처분에 불복하여 취소소송을 제기하는 경우에 그러한 시정조치와 과징금 부과처분에 대한 이의신청을 거친 때에도 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있다면 그 이의재결의 취소를 구할 수 있지만, 그와 같은 특별한 사정이 없다면 공정거래위원회를 피고로 하여 원처분인 시정조치와 과징금 부과처분의 취소를 구하여야 한다고 해석하여야 한다.

이 사건에서 원고가 이의재결의 취소를 구하는 위 기재 사유는 이 사건 이의재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 것이 아니고, 달리 피고의 이 사건 이의재결 자체에 고유한 위법사유가 있다고 인정할 만한 사정도 없으므로 원고의 이 부분 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 이 사건 과징금 부과처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장의 요지

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 과징금 부과처분의 취소를 구한다.

(1) 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하지 아니한다.

(2) 피고는 원고에 대한 과징금을 산정함에 있어서 비례의 원칙, 형평의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 관계 법령

별지5 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 공동행위가 부당하게 경쟁을 제한하는지 여부

(가) 원고의 구체적인 주장

이 사건 공사입찰에 관하여 평가 비중이 훨씬 높은 설계 부문에서 사업자들 사이에 치열한 경쟁이 있었고 이 사건 공동행위로 인하여 업체들의 투찰가격이 실질적으로 상승하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 공사입찰에 경쟁제한적 효과가 발생하였다고 볼 수 없다.

(나) 판단

1) 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한한다고 함은 해당 거래에 관한 시장이 가진 경쟁기능의 발휘를 방해하는 것으로서, 일반적으로 경쟁 자체가 감소하여 특정한 사업자나 사업자집단이 그 의사로 어느 정도 자유롭게 가격, 품질, 수량, 그 밖의 제반 조건을 좌우함으로써 시장을 지배할 수 있는 상태를 초래하는 것을 말한다. 또, 어떠한 공동행위가 공정거래법 19조 1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결 등 참조).

2) 앞서 인정한 사실 및 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위에는 공정거래법 19조 1항이 정하고 있는 경쟁제한성이 인정되고, 그 부당성 역시 충분히 인정된다고 판단된다.

가) 원고 등의 공동행위는 투찰률 내지 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다.

나) 조달청은 이 사건 공사입찰을 추진하면서 응찰한 건설사들 사이의 자유롭고 공정한 경쟁을 통하여 적정한 가격과 설계수준을 확보하고자 하였다. 또한, 낙찰자를 결정하는 종합점수에서 가격점수가 차지하는 비중이 30%에 이르러 가격 부문의 경쟁이 갖는 의미가 결코 적지 않다. 그런데도 원고 등 3개사는 사전에 투찰률 또는 투찰가격을 합의한 후 이에 따라 투찰하였고, 이로 말미암아 가격 부문의 경쟁이 완전히 사라져 입찰의 취지가 몰각되었다. 한편, 원고 등 3개사 사이에 경쟁이 이루어졌다면 낙찰 가격이 하락하였을 가능성을 배제할 수 없다.

다) 설계 · 시공 일괄공사의 경우 건설업체가 설계와 시공을 모두 수행하는 공사이므로 설계 단계에서 시공과의 연관성을 고려하여 계획적인 공사를 할 수 있는 장점이 있는데, 이 사건 공동행위와 같은 투찰률 합의가 있는 경우 설계 시 다른 사업자와 합의한 가격을 고려하지 않을 수 없게 되므로 투찰률 담합이 설계 부문에도 영향을 줄 것으로 보인다.

라) 원고는 스스로 가격경쟁을 통한 출혈을 방지하기 위하여 공동행위를 하였다고 자인하고 있고, 원고 등 3개사는 저가 투찰을 방지하고 자신들의 수익을 최대한 추구하기 위하여 공동행위를 하였다. 그러나 이 사건 공동행위로 말미암아 원고 등 3개사의 설계 부문 경쟁이 촉진되었다거나 경제 전반의 효율성 증대를 가져왔다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

마) 원고가 주장하는 바와 같은 설계경쟁의 내용 즉, 원고 등 3개사가 위 공사에 적용될 각각 다른 기술을 보유하고 있으므로 서로 다른 장점을 내세워 설계 부문의 경쟁이 이루어졌다는 것은 자유롭고 공정한 입찰에 있어서 당연히 전제된 것에 불과하다. 비록 설계 부문에서의 경쟁이 있었다고 하더라도 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한효과가 발생하지 아니하였다고 볼 수는 없고, 이 사건 공동행위로 인한 입찰담합이 이른바 순전한 '들러리 입찰'과 달리 설계부분에서의 경쟁이 존재하기 때문에 경쟁을 제한하는 정도가 약하다거나 효율성 감소 효과가 작다고 단정할 수 없다.

3) 결국, 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로서 공정거래법 19조 1항 8호에 정해진 부당한 공동행위에 해당한다.

(2) 과징금 산정의 적법 여부

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조). 피고의 관련매출액 산정, 부과기준율 산정, 조정과징금 산정 및 부과과징금 결정에 관하여 각각의 단계별로 원고가 주장하는 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유로 재량권의 일탈·남용의 위법이 있는지 살펴본다.

(가) 관련매출액 산정의 적법 여부

1) 원고의 구체적인 주장

피고는 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가한 사업자들에게 과징금을 부과함에 있어서는 각 공동수급체 내 지분비율을 고려하여 관련매출액을 산정하여야 하고, 원고의 공동수급체 지분율은 45%에 불과함에도 이 사건 과징금 부과처분을 하는 데 있어 이를 전혀 고려하지 않은 채 낙찰자인 코오롱글로벌의 계약금액 전액을 관련매출액으로 산정하였다.

2) 판단

가) 공정거래법 22조, 55조의3 제1항, 5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 9조 1항은 그 본문에서 위 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반 기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 일반적인 부당공동행위에 관한 과장금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 '계약금액'을 말하는 것이라고 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있을 뿐 입찰담합에 있어서 위반사업자가 단독으로 응찰하였는지 여부에 따라 관련매출액을 다르게 산정하도록 규정하고 있지는 않다. 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 위 시행령 9조 1항 단서는 공정거래법 22조 및 55조의3 제1항, 5항의 위임에 따라 같은 법 22조에서 정한 위 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 '계약금액'이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있고, 입찰담합 등의 구조적인 특수성과 그에 대한 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여한 후 낙찰받거나 탈락한 자에 대하여 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없고(대법원 2014. 12. 24 선고 2014두8193 판결 참조), 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 된다고 봄이 타당하다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 참조).

나) 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 원고에게 공정거래법 19조 1항 8호에서 금지하는 입찰담합을 하였음을 이유로 과징금을 부과하는 데 있어 낙찰자인 코오롱글로벌과 조달청 사이에 체결된 도급계약의 계약금액 전액을 관련매출액으로 산정한 것은 관계 법령에 정해진 바에 따른 것으로 그 산정에 피고의 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다.

(나) 부과기준율 산정의 적법 여부

1) 원고의 구체적인 주장

과징금 고시가 원고에게 유리하게 개정되었을 경우 개정된 과징금 고시를 적용하여야 하고, 이 사건 의결 이전인 2013. 6. 5. 개정된 과징금 고시에시 새로 마련된 세부평가 기준표에 의하면 원고의 이 사건 공동행위는 '중대한 위반행위'에 해당하여 7% 미만의 부과기준율이 적용되어야 한다. 그럼에도 피고는 자의적으로 원고에게 불리한 2013. 6. 5. 개정 전 과징금 고시를 적용하여 이 사건 공동행위가 매우 중대한 위반행위에 해당하는 것으로 보아 법정 최고 부과기준율인 10%를 적용하였다.

2) 판단

가) 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

나) 먼저, 원고는 피고가 이 사건 과징금 부과처분을 하는 데 있어 2013. 6. 5. 개정된 과징금 고시를 적용하여야 한다고 주장하나, 2013. 6. 5. 개정된 과징금 고시는 그 부칙 2항에서 이 고시 시행일 전의 법 위반 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로, 그 시행일인 2013. 6. 17. 이전에 있었던 이 사건 공동행위에 대해서는 적용될 수 없다.

다) 한편, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 판단한 후 과징금 고시 Ⅳ.1.다의 (1)항에서 정한 부과기준율(7~10%)의 상한인 10%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 2013. 6. 5. 개정 전 과징금 고시를 적용하는 것이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 원고의 위반행위 내용과 공정거래법 22조 등에 규정된 금액의 범위 등에 비추어 현저히 부당하다고 볼 수 없다.

② 이 사건 공사는 공공사업의 일부로서 행하여지는 공공발주공사이므로 국가 및 지방자치단체 재정에 미치는 영향이 매우 크다.

③ 이 사건 공사입찰의 평가항목은 설계점수가 70%, 가격점수 30%로 가격점수의 비중이 적지 않은데 이 사건 공동행위로 인하여 낙찰가격이 상승하고 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰가격이 결정될 수 있는 가능성이 완전히 소멸된다.

④ 이 사건 공동행위는 사전에 낙찰자와 투찰가격을 정하는 입찰담합 행위로서 그 성질상 경쟁제한성만 존재할 뿐 효율성을 높이는 효과가 없고 3개 건설사 전부가 이 사건 공동행위에 참여하였다는 점에서 가격 부문의 경쟁이 완전히 사라져 입찰의 취지가 몰각되었다.

⑤ 이 사건 공동행위는 원고가 주장하는 다른 입찰담합 사건과 사이에 입찰 자체에 내재된 경쟁제한적 요소의 유무, 공동행위에 이른 구체적 경위, 공동행위의 사회·경제적 파급효과의 면에서 차이가 있다.

라) 따라서 피고가 원고의 행위를 매우 중대한 위반행위로 보아 부과기준율을 10%로 정한 것에 비례·평등의 원칙을 위반한 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다.

(다) 조정과징금 산정의 적법 여부

1) 구체적인 주장

원고는 피고의 조사과정에서부터 최종 의결단계까지 모든 자료를 제출하고 사실관계를 인정하는 등 전적으로 조사에 협조하였다. 원고에 대해서 과징금 고시에서 정한 조사협조 감경의 최대치인 30%를 감경하여야 한다.

2) 판단

피고가 과징금 고시에서 정한 조사협조에 의한 감경비율 최대한도인 30%를 적용하지 않았다는 사정만으로 곧바로 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 할 수 없다. 갑 1에 의하면 피고는 원고 등 3개사 모두에게 조사단계부터 심리종결시까지 사실관계를 인정하고 진술을 하는 등 협조한 점을 감안하여 기본과징금의 20%씩을 감액한 사실이 인정될 뿐인바, 원고가 들고 있는 30%를 감액한 사건과 이 사건을 같이 보아야 할 구체적 사정에 대한 아무런 주장·입증이 없는 이상 피고의 위와 같은 조치에 어떠한 재량권 일탈 · 남용의 사유가 있다고 인정할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(라) 부과과징금 결정의 적법 여부

1) 원고의 구체적인 주장

피고는 원고에 대한 과징금을 부과하기 위하여 관련매출액을 산정할 때 공동수급체 지분율(45%)을 고려하지 않았으므로 이를 부과과징금을 결정할 단계에서 고려하여야 함에도 부과과징금 단계에서 공동수급체 지분율을 전혀 고려하지 않은 한편, 이 사건 낙찰을 받은 코오롱글로벌에 대하여는 별도로 공동수급체 지분율을 반영한 감경을 하였는바, 이 사건 과징금의 결정에는 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 위반한 잘못이 있다.

2) 판단

피고는 원고가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였으나 낙찰을 받지 못한 사정을 감안하여 과징금 부과기준율을 산정하는 과정에서 50%를 감경하였다. 또한 조사협조 및 원고의 적자 상태를 감안하여 1차 조정 산정기준에 대하여 합계 30%의 감경을 하고, 건설시장 위축을 이유로 2차 조정 산정기준에 대하여 다시 10%의 감경을 하였다. 나아가 이 사건 재결에서는 원고의 재정적인 어려움을 재차 반영하여 2차 조정 산정기준에 대한 추가 50%의 감경을 하였다. 그 결과 파고가 원고에게 부과한 최종 과징금은 관련 매출액 대비 약 1.5%에 불과하고, 이 사건 공사의 계약금액 중 원고의 지분율 상당액을 대비하여도 약 3.5%에 불과하다.

피고가 이 사건 낙찰을 받은 코오롱글로벌에 대하여는 공동수급체인 점을 반영하여 별도의 감경을 하였으면서도, 원고에 대하여는 구체적인 주장에도 불구하고 별도의 공동수급체 감경 항목을 부가하지 아니한 것은 위와 같이 재량에 의하여 큰 폭의 감경이 이루어진 전체 과징금 산정 과정에서 원고의 공동수급체 지분율이 충분히 반영되었다고 판단을 하였기 때문인 것으로 보이는바, 피고가 부과과징금 결정 단계에서 별도로 공동수급체 항목을 추가하지 않았다고 하여 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반하는 잘못이 있다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 과징금 부과처분이나 이의재결 처분은 모두 적법하다. 따라서 원고가 선택적으로 과징금의 취소를 구하는 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만, 이 사건은 행정청인 피고가 원처분을 변경함으로 인하여 원고의 청구가 전부 기각된 경우에 해당하는바, 소송의 경위와 내용에 비추어 소송비용은 각자 부담하기로 한다.).