서울고등법원 2018.2.2. 선고 2015누41175 판결

원고, 주식회사 대우건설, 현대건설 주식회사(이하 상호에서 '주식회사'는 생략하고, 위 3개 건설사를 '원고 등 3개사'라 한다)는 건설업을 영위하는 회사들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 '사업자'이다. 원고 등 3개사의 일반현황은 다음과 같다.

(단위: 백만 원, 명)

나. A다목적댐 건설공사 입찰 개요

(1) 공사의 주요 내용

발주처인 한국수자원공사는 2010. 2. 1. B 유역(C시, D시)의 예상되는 물부족에 안정적으로 대처하고 홍수가 자주 발생하는 B 중권역의 홍수피해를 줄이기 위한 목적으로 E, F 일원에 본댐(높이 57m, 길이 245m)과 여수로, 이설도로 1식을 설치함을 내용으로 하는 A다목적댐 건설공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 경쟁입찰 방식으로 공고하였다. 공사예정금액은 165,291,000,000원(부가가치세 포함)이고 예상 공사기간은 착공일부터 1,610일이다.

(2) 입찰 방식

이 사건 공사의 입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)은 설계 · 시공 일괄입찰 방식으로 이루어졌고, 낙찰자 결정에는 '가중치 기준방식'이 적용되었다. 이 사건 공사에서는 설계점수에 70%, 가격점수에 30%의 가중치를 각 부여하였다.

(3) 이 사건 입찰의 세부 추진일정은 다음과 같다.

2010. 2. 1. 입찰공고 → 2010. 2. 9. 사전심사(Pre-Qualification) 신청 → 2010. 2. 17. 현장설명회 → 2010. 5. 17. 입찰일(가격투찰일) → 2010. 6. 11. 낙찰자 선정 → 2010. 7. 30. 계약체결

다. 원고 등 3개사의 입찰담합

(1) 원고 등 3개사는 다음과 같이 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사입찰에 참가하였다. 사전심사를 신청한 사업자는 원고 등 3개사가 전부였고, 모두 사전심사를 통과하였다.

(2) 원고 등 3개사의 입찰 관련 영업담당자인 원고의 G, 대우건설의 H, 현대건설의 I은 2010. 2. 17. 입찰 현장설명회 이후 무렵 서로 만나 입찰에 참여함에 있어 가격경쟁은 피하고 설계경쟁만 하기로 합의하였다. 위 영업담당자들은 입찰일 전인 2010년 5월 초순 무렵 서울 광화문 인근 카페에서 만나 투찰률이 95%를 넘지 않는 선에서 3개의 투찰률안을 만들어 서로 나누어 가짐으로써 각자의 투찰률을 원고 94.9240%, 대우건설 94.8932%, 현대건설 94.9592%로 하기로 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)하였다.

(3) 원고 등 3개사는 입찰일인 2010. 5. 17.에 한국수자원공사를 방문하여 이 사건 합의에서 정한 투찰률에 따라 산정한 투찰금액을 기재한 입찰서를 제출하였다.

(4) 입찰 결과 다음과 같이 대우건설 공동수급체가 낙찰자(실시설계 적격자)로 최종 결정되었다.

(5) 한편 대우건설 공동수급체는 공사용 자재 직접구매에 관한 입찰공고 내용을 계약의 일부분으로 하여 2010. 7. 28. 한국수자원공사와 156,850,000,000원(부가가치세 포함)의 금액으로 최초 공사도급계약(이하 '이 사건 공사도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 그 후, 원고 공동수급체는 2014. 12. 23. 발주처인 한국수자원공사와 최초 계약금액에서 관급자재(발주처가 직접 구매하여 제공하는 자재)에 해당하는 금액을 공제한 154,117,000,000원(부가가치세 포함)으로 계약금액을 변경하는 계약(이하 '이 사건 변경계약'이라 한다)을 체결하였다.

라. 시정명령 및 과징금납부명령

(1) 원고에 대한 최초의 시정명령 및 과징금납부명령

피고는 2015. 4. 1. 의결 J로 원고의 이 사건 합의 및 그 실행(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)이 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 시정명령에 대하여는 공정거래법 제21조를, 과징금에 대하여는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제61조 및 [별표 2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2009-36호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)1)를 각각 적용하여 별지 1 기재 시정명령(이하 '이 사건 시정명령'이라 한다) 및 과징금납부명령을 하였다.

(2) 과징금 산정의 근거

피고의 원고에 대한 별지1 기재와 같은 과징금의 산정근거는 다음과 같다.

(가) 관련매출액

원고의 이 사건 공동행위에 관한 관련매출액은 대우건설 공동수급체가 한국수자원공사와 체결한 이 사건 공사도급계약의 계약금액(156,850,000,000원) 중 부가가치세를 제외한 금액인 142,590,909,090원으로 본다.

(나) 부과기준율

원고의 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과를 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다. 또한 입찰담합이 경쟁제한적 효과만 발생시키는 경성 공동행위인 점, 이 사건 공사는 대형 공공발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점 등을 종합적으로 고려하여 10%의 부과기준율을 적용한다.

(다) 산정기준

관련매출액에 부과기준율을 곱한 금액에서 낙찰받지 못하였으므로 다시 50%를 감경하여 산정기준을 정한다.

산정기준

(라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)

원고에 대한 의무적 조정사유는 없다.

(마) 행위자요소 등에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금)

원고의 고위임원(K)이 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실이 있으므로 원고에 대하여 산정기준의 10%를 가중하고, 원고가 심사관의 조사 단계부터 위원회 심의 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 원고에 대하여 1차 조정 산정기준의 30%를 감경한다.

2차 조정 산정기준

(바) 부과과징금

원고의 심의종결일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경한다. 또한, 최근 경기악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 원고의 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 이에 따른 원고의 부과과징금(백만 원 미만은 절사)은 다음과 같다.

부과과징금

(3) 변경처분

(가) 임원가중의 취소

피고는 2016. 1. 5. 의결 L로, 위 2차 조정 중 고위임원의 관여를 이유로 한 10% 가중 부분을 취소하면서 원고의 과징금을 재산정하여, 원고에 대한 과징금 중 1,996,000,000원을 초과하는 부분을 취소하였다. 이로써 피고의 2015. 4. 1.자 원고에 대한 과징금납부명령은 1,996,000,000원으로 감액되었다.

(나) 관급자재비용의 공제

피고는 2017. 12. 13. 의결 M로, 관련매출액을 관급자재에 해당하는 금액을 제외한 133,293,118,000원(부가가치세 제외)으로 다시 정하고, 그 밖의 과징금 산정의 기초 사실과 감경사유 등을 이전의 것과 동일하게 적용하여 원고에 대한 과징금을 다음과 같이 재산정하여 원고에 대한 과징금 중 1,866,000,000원을 초과하는 부분을 다시 취소하였다. 이로써 피고의 2015. 4. 1.자 원고에 대한 과징금납부명령은 별지2와 같이 감액되었다(이하 감액되고 남은 위 과징금납부명령을 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다).

과징금 최종산정 내역

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 공동행위는 경쟁제한성이 없어 공정거래법에 위반되지 아니한다. 이 사건 공사는 설계 · 시공 일괄입찰 방식으로 경쟁의 핵심이 설계에 있었고, 설계점수의 가중치가 70%이고 '10% 항목별 차등제'가 적용되어 설계 부분의 점수 차이가 가격경쟁으로 극복될 수 없는 정도여서 애초부터 가격경쟁의 여지가 없었다. 그런 이유로 이 사건 입찰에서 원고 등 3개사는 낙찰이라는 각자의 목표를 쟁취하기 위하여 설계 분야에서 제한 없이 서로 치열하게 경쟁을 벌였다. 또한, 이 사건 공동행위는 설계 경쟁의 촉진에 따른 효율성 증대의 효과도 있었던 점에 비추어, 원고의 이 사건 공동행위로 경쟁제한 효과가 발생하였다고 볼 수 없다.

(2) 피고의 과징금 산정에는 다음과 같은 잘못이 있다.

(가) 관련매출액 산정에 있어, ① 공정거래법 시행령 제9조 단서는 입찰담합에 관하여는 이를 '계약금액'으로 본다고 하고 있고, 과징금 고시는 낙찰이 된 경우 '계약금액'을 관련매출액으로 본다고 정하고 있는데, 실제 당해 사업자의 매출과 관련 없이 낙찰 사업자의 계약금액 자체를 관련매출액으로 삼는 것은 공정거래법 제22조 등 상위법에 위반하는 것인바 위 시행령 부분 및 과징금 고시 부분은 위헌·위법이므로 무효이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 위 '계약금액'이란 '부당한 공동행위의 주체인 사업자가 실제로 얻은 매출액에 상당하는 금액'으로 해석하여야 하고 그러한 실제 매출이 없는 경우에는 계약금액을 불문하고 매출액이 없는 경우에 준하여 20억 원 이하의 과징금을 부과하여야 한다. 한편, ② 낙찰받지 못한 원고에 대하여도 위 계약금액을 관련 매출액으로 본다 하더라도 원고에 대한 관련매출액은 대우건설 공동수급체의 공사계약금액 전부가 아니라 원고 공동수급체에서 원고가 가지는 지분비율(45%)에 해당하는 금액으로 산정하여야 한다. 이에 반하는 피고의 관련매출액 산정은 위법하다.

(나) 이 사건 공동행위는 경쟁제한효과가 적고 경쟁촉진효과가 있어서 '매우 중대한 위반행위'에 해당하지 아니하고, 다른 입찰담합의 경우와 비교할 때 낙찰자를 합의하지 아니하고 무모한 출혈경쟁을 방지하려 한 것에 불과한 점에 비추어 10% 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 것은 형평에 맞지 않아 재량권의 일탈 · 남용에 해당한다.

(다) 피고는 대우건설의 경우 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여한 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하였는바, 원고 역시 대림산업, 진흥기업 등과 공동수급체를 구성하여 이 사건 입찰에 참여하였으므로 마찬가지로 이를 원고에 대한 감경사유로 삼았어야 할 것인데도 이와 달리 판단한 피고의 과징금 산정은 위법하다.

나. 관계 법령

별지3 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 공동행위가 경쟁제한성이 있는지 여부

(가) 어떤 공동행위가 '경쟁제한성'을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격 · 수량 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 한편, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조).

(나) 갑1, 을6, 8, 10, 12 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 원고 소속 G, 대우건설의 H, 현대건설의 I의 진술에 의하면, 원고 등 3개사는 가격경쟁을 통해 가격이 낮게 형성되는 것을 방지하기 위하여 이 사건 공동행위를 하였던 사정이 자세히 드러난다. 원고 스스로도 가격 부문을 일정 범위로 통제함으로써 지나친 출혈경쟁을 방지하고자 이 사건 공동행위를 한 것임을 인정하고 있다.

2) 원고의 추정공사원가 내역서(을6)에 의하면, 원고는 이 사건 공사의 실행률을 88.96%로 보아, 90% 정도로 투찰을 할 경우 직접 공사비 이외에 이윤과 판관비로 1.16% 정도를 얻게 되어 90%와 94.5% 사이의 금액으로 충분히 입찰에 참여할 수 있었는데, 이 사건 공동행위로 인하여 낙찰가격이 높게 형성되어 낙찰자는 판관비와 이윤을 더 많이 획득할 수 있었던 것으로 보인다.

3) 원고 등 3개사가 이 사건 공동행위를 한 결과 가격부문에서는 단지 0.01~0.021 정도의 미세한 점수 차이만 발생하였다.

(다) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 이유로 이 사건 입찰은 설계경쟁뿐 아니라 가격경쟁까지 요구하는 입찰이었음에도 이 사건 공동행위로 인하여 가격경쟁이 완전히 제한되었음을 알 수 있다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

1) 이 사건 공동행위는 투찰률 내지 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가되는바, 이 사건 입찰에 참여한 원고 등 3개사가 모두 사전에 투찰가격을 합의하고 입찰에 참여하여 이 사건 입찰에서 가격경쟁 자체가 소멸됨으로써 이 사건 입찰은 이 사건 공사의 낙찰자 결정에 필요한 두 가지 요소 중 설계만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁으로 전락하였다.

2) 이 사건 낙찰자 결정방식은 설계점수 70%, 가격점수 30%의 가중치 기준 방식으로서 그중 가격점수의 비중이 작지 않은바, 원고 등 3개사 사이에 경쟁이 이루어졌다면 낙찰가격이 하락하였을 가능성을 배제할 수 없다. 수주가 꼭 필요한 건설사들은 약간의 손해를 감수하더라도 낮은 투찰률로 투찰을 하는 경우도 있으므로, 만약 이 사건 입찰과 관련하여 일정한 가격을 결정, 조작하는 내용의 담합이 없었다면 설계경쟁 뿐 아니라 가격점수에서도 진정한 경쟁이 이루어져 낙찰가격이 더 낮아졌을 가능성이 상당하다고 보인다.

3) 설계 · 시공 일괄입찰 방식이 다른 공사 유형의 입찰에 비하여 낙찰률이 높게 형성된다거나 사실상 하한선이 정해져 있다고 보기 어려우므로 경쟁이 이루어지는 범위가 제한적이라고 볼 수 없고, 원고와 대우건설의 실행률 평가에서 보듯이 원고 등 3개사가 가격경쟁을 벌였다면 투찰가격이 상당히 낮아졌을 여지가 있는바, 원고의 주장과 같이 가격경쟁의 가능성이 배제되었다고 보기 어렵다.

4) 설계 부문에서 발생한 경쟁은 경쟁 입찰에 따른 것이지 원고의 이 사건 공동행위에 기한 것이라고 평가할 수는 없다.

5) 그렇다면 비록 설계 부문에서의 경쟁이 있었다고 하더라도 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한 효과가 발생하지 아니하였다고 볼 수는 없다.

(라) 이 사건 공동행위는 경쟁제한성이 있으므로 공정거래법 제19조 제1항 제8호 가 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다. 따라서 이 사건 시정명령은 적법하다.

(2) 과징금납부명령의 위법 여부

(가) 관련 법리

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두41226 판결 참조).

공정거래법 제22조는 부당한 공동행위를 한 위반행위자에 대하여 시행령이 정하는 매출액의 1/10을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 이에 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 과징금 상한의 요소인 법률상의 위 '매출액'이란 "위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 '관련매출액'이라 한다)을 말한다. 다만 입찰담합의 경우에는 '계약금액'을 말한다."고 정하면서, 시행령 제61조 제1항 [별표2]에서 관련매출액을 기준으로 과징금을 부과하도록 하고 있다. 한편, 위 [별표2]는 "관련매출액을 산정함에 있어서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 정하고, 위반기간은 위반행위의 개시일부터 종료일까지의 기간으로 하며, 매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되, 각각의 범위는 행위 유형별로 개별적· 구체적으로 판단한다."고 정하고 있다.

그에 따라 공정거래위원회는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품 또는 용역의 매출액이나 계약금액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있다. 여기서 매출액이나 계약금액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 사이의 합의의 내용, 부당한 공동행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체 가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결, 대법원 2016. 5. 27. 선고 2013두1126 판결 등 참조).

이 사건 입찰담합에서의 과징금의 부과기준이 되는 '계약금액'의 의미는 위 법령의 규정에 따른 매출액 내지 관련매출액의 정의를 참작하여 입법취지에 부합하게 개별적·구체적으로 해석함이 상당하다.

이를 전제로 피고의 과징금 산정 과정에서 공정거래법령이 정하고 있는 바를 위반하였거나 기타 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있는지에 대하여 판단한다.

(나) 구체적 판단

1) 관련매출액 산정의 위법 여부

가) 다음과 같은 이유로, 공정거래법 시행령에서 입찰담합 참여자에 대한 과징금의 기본 산정기준을 위반행위의 대상이 된 입찰의 규모를 반영하는 '계약금액'에 기초하여 산정하도록 정했다고 하더라도, 모법의 위임을 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금의 기본 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것인바, 이에 따른 피고의 이 사건 관련매출액 산정에 아무런 잘못이 없다.

① 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문의 내용 및 문언에 의하면, '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에서는 '계약금액'에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 '계약금액'은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다.

② 공정거래법 제22조 등의 수범자는 포괄적인 공정거래법 준수의무가 있는 경제주체인 '사업자'이므로 법률에서 요구되는 예측가능성의 정도도 완화될 필요가 있고, 해당 사업자로서는 '입찰담합 행위와 관련이 있는 이익'의 범위 내에서 공정거래법 제22조에서 정한 과징금 상한의 지표인 매출액의 범위가 정해질 것으로 예측할 수 있다.

③ 과징금의 상한과 부과기준은 위법행위의 효과적인 억제라는 과징금 제도의 목적상 일정한 내적 연관성을 가질 수밖에 없을 뿐만 아니라 공정거래법 제55조의3 제1항은 과징금을 부과함에 있어 위반행위의 내용 및 정도 등을 참작하여 부과기준을 정하도록 정하고 있으므로, 해당 사업자로서는 '입찰담합 행위와 관련이 있는 이익'에 해당하는 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼는 것도 예측할 수 있다.

④ 입찰담합 등의 구조적 특수성에 비추어 낙찰받지 못한 참여자가 해당 공구를 낙찰받는 이익을 얻는 것은 아니지만, 담합으로 인한 경제적인 이익이 없다고 할 수 없고, 위 참여자에 대하여 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼을 경우 참여자가 실제 취득한 경제적인 이익과 과징금의 기본 산정기준인 계약금액 사이에 차이가 발생할 가능성이 있다 하더라도, 이로 인하여 발생할 수 있는 실제 취득한 이득과 부과된 과징금 액수 사이의 불균형의 문제는 과징금부과처분의 재량권 일탈 · 남용 여부에 대한 사법심사를 통하여 통제될 수 있다.

나) 다음과 같은 이유로, 피고가 공동수급체에서의 원고 지분비율에 의하여 관련 매출액을 정하지 않았으므로 위법하다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

① 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서에서는 관련매출액에 관하여 '위반행위가 상품이나 용역의 구매와 관련하여 이루어진 경우에는 관련 상품이나 용역의 매입액을 말하고, 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다'고 규정하고 있어 단독으로 공사계약을 체결한 경우와 공동수급체를 구성하여 공사계약을 체결한 경우를 구분하지 아니하고 있는데, 피고의 관련매출액 산정은 이와 같은 법령에 근거하여 이루어진 것이다.

② 최종적인 과징금 액수를 결정하기 위해서는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 그로 인하여 취득한 이익의 규모 등 공정거래법 제55조의3에서 규정하고 있는 다른 사정들도 함께 참작될 뿐만 아니라, 공정거래법 제22조 단서에 의하면 매출액이 없는 경우에도 20억 원이 초과되지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있는데, 결국 관련매출액은 과징금 산정의 일단의 기초가 되는 것에 불과하고, 그러한 관련매출액으로부터 시작하여 부과과징금이 도출되는 과정에서 행위자가 취득한 이익의 규모 등 여러 사정을 참작하여 과징금을 감액하는 등 공평을 기할 수 있는 단계들이 존재한다(앞서 살펴본 바와 같이 피고는 원고에 대한 부과과징금 산정의 과정에서 여러 가지 사유로 감액을 실시하였다).

③ 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 참조), 과징금부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 입찰담합에 의하여 사업자에게 발생한 부당이득에 국한된다고 보기는 어렵다.

2) 부과기준을 적용의 위법 여부

다음과 같은 이유로 피고가 10%의 부과기준율을 적용한 데에 어떠한 위법이 있다고 보이지 아니한다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

가) 이 사건 입찰은 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여한 후 합산한 종합점수가 가장 높은 자를 실시설계적격자로 결정하는 방식으로, 경쟁사업자들 사이에 정상적인 수주경쟁이 있게 되면 설계경쟁 이외에 투찰가격을 낮춰 높은 점수를 받고자 하는 가격경쟁이 있기 마련이다. 그럼에도 원고 등 3개사는 사전에 투찰가격을 투찰률 94.9% 수준으로 미리 정하여 가격경쟁을 원천적으로 배제하였는바, 이는 경성 공동행위에 해당하고 이를 통한 경쟁촉진적 효과를 기대할 만한 사정도 보이지 아니한다.

나) 원고는 공공발주공사에서 담합을 한 것으로 그 피해가 국가 및 지방자치단체의 재정에 상당한 영향을 미치는 것으로 보이고, 사전심사를 통과한 업체 전부가 담합을 한 경우로서 이들의 시장점유율이 100%에 달한다.

다) 원고는 4대강공사 관련 입찰담합 사건의 경우 중대한 위반행위로 보았으면서도 7%의 부과기준율을 적용한 반면 이 사건에 10%의 부과기준율을 적용한 것이 비례의 원칙에 반한다는 취지의 주장을 하기도 하나, 위 4대강공사 관련 사건들은 16개 공구에 이르는 대형 턴키공사를 동시에 시작하여 짧은 일정 내에 완공하여야 하는 상황으로 한 업체가 여러 공구의 공사를 수행하기 어려운 점, 입찰참여사들 사이에 설계회사 배분을 위한 협의가 필요하였던 점 등 현실적으로 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었던 상황이 고려되었던바, 이 사건의 경우와 그 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 그와 같은 경쟁제한적인 요소가 있다고 보이지 아니한다.

3) 과징금 산정 과정에서 공동수급체 감액을 하지 않은 위법 여부

원고의 이 부분 주장은 낙찰자로 선정된 대우건설에 대하여는 부과과징금의 결정 단계에서 10%의 감액을 하였음에도 낙찰을 받지 않은 입찰참여사인 원고에 대하여 같은 단계에서 동일한 감액을 하지 않은 것은 부당하다는 취지이나, 과징금고서 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)는 입찰담합의 경우 '응찰하지 아니하였거나 탈락한 자에 대하여는 기본과 징금의 2분의 1 범위 내에서 감액할 수 있다.'고 하고 있고, 피고는 이에 따라 원고에 대하여는 부과기준율 적용 단계에서 이미 관련매출액의 50%를 감액하였으므로, 이 부분 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 원고의 당초 주장2)이 반영되어 과징금 액수가 2회에 걸쳐 감액된 경위에 비추어 소송비용은 각자 부담하기로 한다.

판사

재판장 판사 김용석

판사 서승렬

판사 성충용

주석

1) 다만, 공정거래위원회가 이미 처리한 다른 사건들과의 형평을 고려하여 '2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것' 중 피심인들에게 불리하지 아니한 사항도 고려하였다.

2) 최초 산정된 과징금액과 관련하여, 그 관련매출액에 관급자재에 관한 부분이 산입된 점과 행위자 요소로서 고위임원의 관여에 의하여 산정기준이 10% 가중된 점에 관한 주장인데, 그 주장이 반영되어 과징금 액수가 감액됨에 따라 위 각 주장은 묵시적으로 취소된 것으로 보아 이를 별도로 기재하지 아니하였다.