서울고등법원 2016.4.20. 선고 2015누32133 판결

원고와 에스케이건설 주식회사(이하 주식회사의 경우 주식회사 표시는 생략한다), 대림산업, 현대건설 및 현대산업개발(이하 통칭하여 '원고 등 5개 건설사'라 한다)은 건축 및 토목공사업 등을 영위하는 회사들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자이다.

나. 국내 공공 공사 입찰 개요

1) 국내 공공 공사의 입찰 방식은 크게 ① 설계·시공 분리 입찰, ② 설계·시공 일괄 입찰, ③ 대안 입찰로 나누어진다. 그중 대안 입찰은 원안 입찰과 함께 입찰자의 의사에 따라 제3의 대안이 허용되는 입찰 방식을 말한다. 즉 발주처가 작성한 실시설계서상의 공종 중 대체 가능한 공종에 내하여 기본 방침의 변경 없이 원안과 동등 이상의 기능과 효과를 가진 신공법·신기술·공기 단축 등을 반영하여 발주치의 실시설계서상 가격보다 더 낮으면서 공사기간을 초과하지 않는 방법으로 시공하는 것이 허용되는 입찰을 말한다.

2) 대안 입찰의 입찰 절차와 낙찰자 결정 방식은 아래 표와 같다.

[대안 입찰의 발주절차]

[대안 입찰의 낙찰자 결정 방식]

다. 포항영일만항 외곽시설 축조 공사의 입찰

1) 포항영일만항 외곽시설(2-1 단계) 축조 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)는 포항 영일만항의 북방파제 1,025.64m 구간을 축조하는 것으로서 총 사업비가 약 2,809억 원에 이르는 대규모 국책사업이다. 이 사건 공사의 입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)은 2009. 9. 2. 공고되이 대안 입찰 방으로 진행되었고, 가격 점수에 40%, 설계 점수애 60%의 가중치를 부여하여 이를 합산한 점수가 가장 높은 사업자를 낙찰자로 결정하기로 하였다.

2) 원고 등 5개 건설사는 각각 대표시로서 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사에 응찰하였는데, 원고의 경우 동양건설 등 4개 업체와 공동수급체를 구성하였고 그 지분율은 60%였다. 입찰 결과 에스케이건설을 대표사로 한 공동수급체(이하 '에스케이건설 공동수급체'라 한다)가 가중치를 반영한 설계 점수 51.8점, 가격 점수 39.96점, 종합 평점 91.76점을 받아 2010. 2. 24. 이 사건 공사를 낙찰받아, 2010. 3. 24. 수요처인 포항지방해양항만청과 이 사건 공사에 관하여 도급계약을 체결하였다.

3) 그런데 이 사건 공사에 응찰한 5개 공동수급체들의 경우 가격점수의 차이는 최저 0.01점에서 최대 0.05점에 불과하였고, 종합 평점에 있어서도 1위인 에스케이건설 공동수급체가 2위인 대림산업이 대표사인 공동수급체보다 0.54점 높아 근소한 우위를 보였다.

라. 피고의 처분

1) 피고는 2014. 12. 12. 전원회의 의결 제2014-284호로 '원고 등 5개 건설사가 2009년 12월경 이 사건 입찰에 관하여 유선 통화, 대면 회의 등을 통하여 사전에 투찰률 또는 투찰가격을 합의함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)를 하였다'는 이유로 원고에게 별지 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 하고, 과징금납부명령 부분을 '이 사건 과징금납부명령'이라 각각 지칭한다)을 하였다.

2) 피고가 원고에게 부과한 과징금의 산정 내역은 아래와 같다.

가) 관련매출액 : 174,935,454,545원(에스케이건설 공동수급체와 포항지방해양항만청 사이에 체결된 도급계약상 계약금액, 부가가치세 제외)

나) 부과기준율 : 10%(매우 중대한 위반행위)

낙찰을 받지 못한 원고에 대하여는 '탈락한 자'로 보아 5%의 부과기준율 적용

다) 행위자 요소에 의한 조정

조사에 협력하였음을 감안 : 의무적 조정과징금1)의 20% 감경

라) 추가 조정

경기 악화로 건설 시장이 크게 위축된 사정 감안 : 임의적 조정과징금의 10% 감경

마) 최종 부과과징금 : 6,297,000,000원(백만 원 미만은 버림)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 부당하게 경쟁을 제한하였는지 여부에 관하여

1) 원고 주장의 요지

이 사건 입찰에 관하여 평가 비중이 훨씬 높은 설계 부문에서 사업자들 사이에 치열한 경쟁이 있었고 이 사건 공동행위로 인하여 업체들의 투찰가격이 실질적으로 상승하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 입찰에 경쟁 제한적 효과가 발생하였다고 볼 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

2) 판단

가) 어떠한 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 등 참조).

나) 그런데 앞서 인정한 사실과 채택한 증거 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에 있어서 가격 부문의 경쟁을 직접적으로 저해하는 행위로서 경쟁제한성을 갖고 있고, 그 부당성 역시 충분히 인정된다고 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 포항지방해양항만청은 이 사건 입찰을 추진하면서 응찰한 건설사들 사이의 자유롭고 공정한 경쟁을 통하여 적정한 가격과 실계 수준을 확보하고자 하였다. 또한, 낙찰자를 결정하는 종합 점수에서 가격 점수가 차지하는 비중이 40%에 이르러 가격 부문의 경쟁이 갖는 의미가 결코 작지 않았다. 그럼에도 이 사건 공사의 입찰에 응찰한 원고 등 5개 건설사는 사전에 투찰률 또는 투찰가격을 합의한 후 이에 따라 투찰하였고, 이로 말미암아 이 사건 입찰에 있어 가격 부문의 경쟁이 완전히 사라져 입찰의 취지 자체가 몰각되었다.

(2) 원고 등 5개 건설사는 저가 투찰을 방지하고 자신들의 수익을 최대한 추구하기 위해서 이 사건 공동행위를 하였다. 반면 제출된 증거만으로는 이 사건 공동행위로 말미암아 원고 등 5개 건설사의 설계 부문 경쟁이 촉진되었다거나 경제 전반의 효율성 증대를 가져왔다고 인정하기에 부족하다. 오히려 원고가 주장하고 있는 설계 부문의 경쟁은 자유롭고 공정한 입찰에 있어서 당연히 전제된 것에 불과하다.

나. 과징금납부명령의 하자 여부에 관하여

1) 원고 주장의 요지

이 사건 과징금납부명령에는 아래와 같이 관련 법령 및 비례원칙, 평등원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 하자가 있다. 따라서 이 사건 과징금납부명령은 취소되어야 한다.

가) 관련매출액 산정의 하자

피고는 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가한 사업자들에게 과징금을 부과함에 있어서는 각 공동수급체 내 지분비율을 고려하여 관련매출액을 산정하여야 하고 원고의 공동수급체 지분율은 60%에 불과함에도, 이 사건 과징금납부명령을 하는 데 있어 이를 전혀 고려하지 않은 채 낙찰자인 에스케이건설 공동수급체의 계약금액 전액을 관련매출액으로 산정하였다.

나) 부과기준율 결정의 하자

피고는 이 사건 공동행위의 중대성을 판단함에 있어서 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)의 세부평가 기준표를 적용하여 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 판단하고 과징금 고시에서 정한 상한인 10%의 부과기준율을 적용하였다. 그런데 2013. 6. 5. 개정된 과징금 고시의 세부평가 기준표에 의할 경우 이 사건 공동행위는 '중대한 위반행위'에 해당하여 7% 이상의 부과기준율을 적용할 근거가 없고, 위와 같이 과징금 고시가 원고에게 유리하게 개정되었을 경우 개정된 과징금 고시를 적용하였어야 하는데도 불구하고 피고는 자의적으로 원고에게 불리하게 과징금 고시를 적용하였다.

다) 부당이득 규모를 감안하지 않은 하자

원고는 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였으나 결과적으로 낙찰받지 못하여 이 사건 공동행위로 실제로 취득한 이득이 없고 오히려 50여억 원의 손실을 보았을 뿐임에도 원고에 대한 과징금 산정 시에는 이러한 사정을 고려하여 감경하지 않았다.

라) 평등원칙 위반

원고는 이 사건 공동행위에 소극적으로 가담하였을 뿐이고 결과적으로 낙찰도 받지 못하였음에도 원고에게 이 사건 공동행위를 주도하고 이 사건 입찰에서 낙찰받은 에스케이건설보다 더 많은 과징금을 부과한 것은 형평에 반한다.

2) 판단

피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래빕령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 제량을 가진다. 다만 피고가 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조). 한편 행정청이 재량행위를 함에 있어서 자신에게 부여된 재량권을 일탈·남용하였다는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 부담한다.

그런데 아래와 같은 이유로, 제출된 증거만으로는 이 사건 과징금납부명령에 관련 법령을 위반하거나 비례원칙 또는 평등원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

가) 관련매출액 산정의 하자 주장에 관하여

공정거래법 제22조, 제55조의3의 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액'에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 그 본문에서 위 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반 기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 일반적인 부당공동행위에 관한 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 '계약금액'을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있을 뿐 입찰담합에 있어서 위반사업자가 단독으로 응찰하였는지 여부에 따라 관련매출액을 다르게 산정하도록 규정하고 있지는 않다. 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 위 시행령 제9조 제1항 단서는 공정거래법 제22조 및 제55조의3 제1항, 제5항의 위임에 따라 같은 법 제22조에서 정한 위 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 계약금액'이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있고, 입찰담합 등의 구조적인 특수성과 그에 대한 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여한 후 낙찰받거나 탈락한 자에 대해 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수밤자에게 불리하게 과징금 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없고(대법원 2014. 12. 24 선고 2014두8193 판결 참조), 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 된다고 봄이 타당하다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 볼 때 피고가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 입찰담합을 한 원고에게 과징금을 부과하는 데 있어 낙찰자인 에스케이건설 공동 수급체와 포항지방해양항만청 사이에 체결된 도급계약상 계약금액 전액을 관련매출액으로 산정한 것은 관련 법령에 따른 조치로서 적법하다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 부과기준율 결정의 하자 주장에 관하여

(1) 먼저, 원고는 피고가 이 사건 과징금납부명령을 하는 데 있어 2013. 6. 5. 개정된 과징금 고시를 적용하여야 한다고 주장하나, 2013. 6. 5. 개정된 과징금 고시는 그 부칙 제2항에서 "이 고시 시행일 전의 법 위반 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 종전의 규정에 의한다."라고 규정하고 있으므로, 그 시행일인 2013. 6. 17. 이전에 있었던 이 사건 공동행위에 대해서는 적용될 수 없다. 따라서 위 개정된 과징금 고시의 세부평가 기준표의 적용을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 한편, 과징금 고시를 적용하는 것이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 원고의 위반행위 내용과 공정거래법 제22조 등에 규정된 금액의 범위 등에 비추어 현저히 부당하다고 볼 수 없는 점, 이 사건 공사는 총 사업비가 약 2,809억 원에 이르는 대규모 국책사업의 일부로서 국가 재정에 미치는 영향이 매우 크다고 볼 수 있는 점, 이 사건 입찰에 참여한 공동수급체들의 대표사인 원고 등 5개 건설사 전부가 이 사건 공동행위에 참여하였다는 점에서 가격 부문의 경쟁이 완전히 사라져 입찰의 취지가 몰각된 점 등을 종합하면 피고가 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 판단한 후 과징금 고시 Ⅳ.1.다의 (1)항에서 정한 부과기준율(7~10%)의 상한인 10%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 부당이득 규모를 감안하지 않은 하자 주장에 관하여

(1) 원고는 피고가 이 사건 과징금납부 명령을 하는 데 있어 원고가 이 사건 행위로 얻은 이익이 전혀 없다는 점을 고려하지 않은 것이 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결, 2014. 5, 16. 선고 2012두14545 판결 등 참조) 당해 공동행위로 인한 부당이득이 없다고 하여 과징금이 과도하다고 볼 수는 없다. 또한, 당해 입찰에서 낙찰을 받지 못하여 그 담합으로 직접적인 이익을 얻는 것은 아니라 하더라도 그로 인하여 경제적 이익이 없다고 할 수는 없을 뿐 아니라. 피고는 원고가 낙찰받지 못한 사실을 감안하여 기본 과징금 산정 당시 부과기준율을 10%의 절반인 5%로 적용함으로써 원고가 이 사건 공동행위로 실질적으로 취득한 이익이 없다는 점을 이미 반영하였다.

(2) 한편, 공동수급체 내 지분의 비율에 따른 이득의 규모가 적정하게 고려되지 않고 고 취득한 이득액에 비추어 과다한 과징금이 산정된 경우에는 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 여지가 있을 것이나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고는 부과과징금 산정에 관하여 여러 가지 사유로 감액을 한 점에 비추어 보면 피고가 공동수급체 구성에 따른 원고의 지분율을 감안하여 부과과징금 결정 단계에서 추가 감경을 하지 않았다고 하더라도 비례의 원칙에 반한다고 보기 어렵다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012두25941 판결 참조).

라) 평등원칙 위반 하자 주장에 관하여

원고는 피고가 낙찰자인 에스케이건설보다 원고에게 더 많은 과징금을 부과한 것은 형평에 어긋난다는 취지로 주장한다. 그러나 결과적으로 원고에 대한 과징금 액수가 이 사건 입찰에서 낙찰받은 에스케이건설에 대한 과징금 액수보다 많다고 하더라도, 이는 에스케이건설의 이 사건 심의종결일 기준 직전 3개년도 당기순이익을 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 과징금 고시에 따라 2차 조정 산정기준에서 50%를 추가 감경한 데 기인한 결과인 점, 에스케이건설에 대하여는 공동수급체 구성으로 입찰에 참가한 결과 단독으로, 낙찰받았을 때와 비교하여 취득한 이득이 작다는 이유로 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하기는 하였지만 원고에 대하여도 낙찰을 받지 못한 탈락자에 해당한다는 이유로 기본과징금 산정단계에서 에스케이건설의 1/2인 5%의 부과기준율을 적용함으로써 이 사건 과징금납부명령을 하는 데 있어 이미 부당이득 규모를 감안하여 감경을 한 점, 피고는 또한 원고가 조사에 협력한 사실을 감안하여 1차 조정 산정기준의 20%를 감경하고, 건설 경기가 악화된 점을 감안하여 추가적으로 10%의 과징금을 감경한 점 등을 종합하면 이 사건 과징금납부명령은 원고의 위반행위의 내용과 정도, 이로 인해 원고가 얻은 이익의 규모 등을 고려한 결과라 할 것이고, 제출된 증거만으로는 피고가 합리적인 이유 없이 자의적으로 원고를 에스케이건설 또는 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 과징금납부 명령이 평등원칙에 위배된다고 볼 증거가 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.