서울고등법원 2015.12.11. 선고 2015누42291 판결

충남도청 이전신도시 하수처리시설 건설공사는 조달청이 2010. 2. 17. 입찰공고한 공사로서 충남도청 이전신도시 환경클러스터 부지 내를 공사현장으로 하여 하수처리시설 공사, 재이용시설공사, 조경 및 상부 체육시설 등 부대공사 1식을 공사내용으로 하는 공사예산 70,562,000,000원(부가가치세 포함)인 건설공사이다. 하수처리시설 건설공사에 대한 입찰은 설계 · 시공 일괄입찰 방식으로 이루어졌고, 설계점수와 가격점수에 각 각 60%와 40%의 가중치를 부여하여 평가한 후 합산점수가 가장 높은 자를 낙찰자로 선정하는 방식으로 진행되었다.

다. 원고 등의 입찰담합행위

원고 등은 하수처리시설 건설공사 입찰에 참여하면서 2010. 4. 무렵 입찰에서 가격 경쟁을 배제하기로 합의하고 투찰률(투찰가격)을 원고 94.10%, 지에스건설 94.07%, 코오롱글로벌 94.01%, 태영건설 93.98%로 결정하였다. 원고 등은 2010. 5. 4. 입찰에서 합의한 투찰률대로 투찰하였고, 그 결과 지에스건설이 2010. 6. 8. 실시설계 적격자로 선정되어 2010. 10. 29. 조달청과 66,377,673,400원(부가가치세 포함)의 금액으로 공사도급계약을 체결하였다.

라. 피고의 시정명령 및 과징금납부명령

피고는, 2015. 4. 10. 의결 제2015-109호로 원고 등이 공정거래법 19조 1항 8호를 위반하였다는 이유로 원고 등에 대하여 별지 기재와 같이 원고 등의 공동행위와 같은 부당한 공동행위의 금지를 명하는 시정명령과 원고에 대한 과징금 844,000,000원을 포함하여 합계 4,373,000,000원의 과징금을 부과하는 처분을 내렸다. 피고는 기본적으로 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 피고 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)를 적용하되, 피고가 이미 처리한 다른 사건들과의 형평을 고려하여 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 피고 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 과징금고시'라 한다) 중 원고 등에게 불리하지 아니한 사항도 고려하여 원고에 대한 과징금을 다음과 같이 산정하였다.

(1) 기본과징금

부당한 공동행위의 기본과징금 산정기준은 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 따라 관련매출액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 산정한다.

관련매출액은 지에스건설이 조달청과 체결한 계약금액 중 부가가치세를 제외한 금액인 60,343,339,455원으로 본다. 부과기준율은, 공동행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)에 따라 7~10%의 범위 내에서 정하되, 원고 등의 공동행위가 입찰담합으로서 경성 공동행위이며, 공공발주공사를 담합의 대상으로 하고 있어 국가 및 지방자치단체의 재정에 미치는 영향이 큰 점 등을 고려하여 10%를 적용한다. 다만, 원고가 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 점을 고려하여 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 기본과징금 산정기준을 2분의 1로 감액한다.

(2) 1차 조정

원고에 대한 1차 조정사유가 없으므로 원고에 대한 1차 조정과징금 산정기준은 기본과징금 산정기준과 동일하다.

(3) 2차 조정

원고가 피고의 조사에 협력한 점을 감안하여 개정 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 1차 조정과징금 산정기준의 30%를 감경한다.

(4) 부과과징금 결정

원고의 현실적 부담능력을 고려하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하고, 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 추가로 10%를 감경하며, 백만 원미만의 금액은 절사하여 844,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

2. 처분의 적법성

가. 원고의 주장

(1) 원고 등은 입찰의 핵심이자 실질적인 경쟁부분인 설계분야에서 경쟁하였으므로 원고 등의 공동행위에 경쟁제한성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고 등의 공동행위는 공정거래법 19조 1항 8호에 위반되지 않으므로, 이와 전제를 달리하는 피고의 시정명령 및 과징금납부명령은 위법하다.

(2) 설령 원고 등의 공동행위의 경쟁제한성이 인정된다 하더라도 피고의 원고에 대한 과징금납부명령은 다음과 같은 이유로 재량권의 일탈 · 남용에 해당하여 위법하다. ① 원고 등이 설계부분에서 경쟁을 하는 등 원고 등의 공동행위의 경쟁제한성이 낮음에도 10%의 부과기준율을 적용한 것은 비례의 원칙에 반한다. ② 원고는 공동수급체를 구성하여 건설공사 입찰에 참여하였으므로 원고에 대한 관련매출액은 원고의 공동수급체 지분으로 한정하여야 한다. ③ 원고가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가한 사정을 고려한 추가 감경이 이루어져야 한다.

나. 판단

(1) 경쟁제한성의 존부

어떠한 공동행위가 공정거래법 19조 1항이 정하고 있는 '경쟁제한성'을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등에 비추어 볼 때 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격 · 수량 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 또한 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 가져오게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두20376 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두1871 판결 등 참조).

이 사건에서, 원고 등이 가격경쟁을 배제하려는 목적으로 사전에 투찰가격을 합의함으로써 건설공사 입찰에서의 가격경쟁이 전적으로 배제되었고, 그 결과 낙찰자 결정에 필요한 두 가지 요소 중 설계만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁이 되었다. 또한 건설공사 입찰은 전체점수의 40%를 가격점수에 배정하는 등 설계부분에서의 경쟁과는 별도로 가격부분 자체에서의 경쟁도 예정하고 있었던바, 설계점수에 60%의 가중치가 부여되고 설계점수가 차등점수제로 평가됨으로써 가격점수로는 설계점수로 발생하는 우열을 뒤집기 어려운 사정이 있었다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 애초부터 가격 경쟁이 발생할 여지가 없었다거나 가격경쟁에 아무런 의미가 없었다고 보기 어렵다. 따라서 비록 설계부문에 경쟁이 있었다고 하더라도 원고 등의 공동행위에는 경쟁을 제한하는 효과가 있으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 과징금납부명령의 재량권 일탈 · 남용 여부

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용으로서 위법하다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조).

(가) 부과기준율 부분

이 사건에서, 원고 등의 공동행위로 인하여 건설공사 입찰에서의 가격경쟁이 전적으로 배제되었으므로, 원고 등 사이에 설계부분에서의 경쟁이 존재하였던 사정을 고려하더라도 원고 등의 공동행위의 경쟁제한 효과는 매우 중대한 것으로 평가할 수 있고, 원고 등의 공동행위는 계약금액이 66,377,673,400원(부가가치세 포함)에 이르는 대규모 공공발주 공사를 대상으로 한 것으로 국가재정에 미치는 영향과 그 사회적 · 경제적 파급효과도 큰 것으로 보이므로, 원고에 대하여 10%의 부과기준율을 적용한 것이 비례의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. 또한, 원고가 주장하는 사유만으로 원고 등의 공동행위에 관하여 10%의 부과기준율을 적용한 것이 평등의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

나) 관련매출액 부분

공정거래법 22조, 55조의3 1항, 5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 "대통령령이 정하는 매출액"에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 9조 1항은 그 본문에서 위 "대통령령이 정하는 매출액"이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위에 관한 일반적인 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 계약금액을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있다. 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지 · 목적, 연혁 등을 종합해 보면, 위 시행령 9조 1항 단서는 공정거래법 22조 및 55조의3 1항, 5항의 위임에 따라 법 22조에서 정한 위 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 '계약금액'이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있다. 입찰담합 등의 구조적인 특수성과 그에 대한 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하여 낙찰받은 자에 대해 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두8193 판결 참조).

이 사건에서, 위와 같은 근거규정에 따라 피고가 원고에 대한 관련매출액을 공동수급체 지분이 아니라 전체 계약금액으로 산정한 것은 적법하고, 과징금부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 범위로 한정된다고 볼 수도 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 공동수급체 감경 부분

과징금고시 Ⅳ.4.가.(1)은 2차 조정과징금 산정시 충분히 고려되지 아니한 위반행위의 파급효과, 구체적인 경제적 상황, 해당 사업자들이 발생시킨 경제적 또는 재정적 이익 등을 고려하여 2차 조정과징금이 부당이득의 환수, 법 위반의 방지 또는 제재 목적을 달성하기에 필요한 범위에 비하여 현저히 과중하다고 판단되는 경우에는 2차 조정과징금 산정기준의 100분의 50까지 감액할 수 있다고 정하고 있는바, 위 규정은 위반사업자의 부당이득의 정도 등의 사정이 2차 조정과징금 산정단계에 이르기까지 충분히 고려되지 아니한 경우에 한하여 부과과징금 결정단계에서 해당 사정을 감안한 추가 감경을 할 수 있도록 함에 그 취지가 있는 것으로 보인다. 한편, 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1) (마)2)는 부당한 공동행위에 있어서 입찰에 탈락한 자에 대하여는 기본과징금을 2분의 1의 범위 내에서 감액할 수 있다고 정하고 있는바, 이는 입찰에 탈락한 위반사업자에 대하여는 기본과징금 산정단계에서 해당 사업자의 부당이득의 정도를 고려하여 감경할 수 있도록 함에 그 취지가 있다.

이 사건에서, 피고는 원고가 건설공사 입찰에서 탈락하였음을 이유로 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 원고에 대한 기본과징금 산정기준의 50%를 감액하였다. 피고는 이미 기본과징금 산정단계에서 원고의 부당이득의 정도를 고려하여 원고에 대하여 부과될 과징금의 50%를 감액하였는바, 피고가 부과과징금 결정단계에서 과징금고시 Ⅳ.4.가.(1)에 따른 추가감경을 하지 아니하였다는 사정만으로는 피고의 부과과징금 결정에 재량권의 일탈 · 남용이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.