2013도2396 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 친족관계에 의

한강제추행 ) [ 일부 인정된 죄명 미성년자의제강제

추행, 일부 선택적 죄명 성폭력범죄의처벌등에 관

한특례법위반 ( 13세미만미성년자위계등추행 ), 예비

적 죄명 미성년자의제강제추행 ]

피고인 및 검사

변호사 B ( 국선 )

광주고등법원 2013. 2. 7. 선고 2012노502 판결

2013. 4. 26 .

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다 .

검사의 상고이유를 판단한다 .

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 ( 2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것 ) 제8조의2 제5항과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 위계에 의한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 ' 13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익을 보호법익으로 하는 것으로서, 위 죄에 있어서 ‘ 위계 ' 라고 함은 행위자가 추행의 의사로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 추행의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이다. 그리고 위 죄에 있어서 ‘ 추행 ’ 이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결, 대법원 2009. 9. 24 . 선고 2009도2576 판결 등 참조 ) .

원심은, 선택적 공소사실인 ' 피고인은 피해자의 의붓할아버지로 피해자와 친족관계에 있는 자로서, 13세 미만인 피해자가 성에 대하여 알지 못하고 피고인을 믿고 잘 따르는 것을 이용하여 마치 할아버지가 손녀를 예뻐하기 위하여 어르는 것처럼 가장하여 피해자를 추행하기로 마음먹고, ( 1 ) 2009년 어느 날 목포시 C아파트 307동 104호에서 초등학교 5학년인 피해자를 피고인의 배 위로 올려놓고 피고인의 성기와 피해자의 성기가 맞닿은 상태에서 30여 분 동안 피해자를 위아래로 흔드는 방법으로 친족관계에 있는 피해자를 위계로써 추행하였고, ( 2 ) 2010년 봄에서 여름 사이 어느 날 위 C아파트 307동 104호 거실에서 초등학교 6학년인 피해자를 전항과 같은 방법으로 성기를 맞붙게 한 다음 피해자를 위아래로 흔들고, 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주무르는 등의 방법으로 친족관계에 있는 피해자를 위계로써 추행하였고, ( 3 ) 2010년 가을에서 겨울 사이 어느 날 위 C아파트 307동 104호 안방에서 초등학교 6학년인 피해자를 바닥에 눕게 하고 피해자의 다리를 벌려 피고인의 어깨 위에 피해자의 다리를 걸쳐놓은 다음 입과 혀로 피해자의 음부를 핥고, 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 등의 방법으로 친족관계에 있는 피해자를 위계로써 추행하였고, ( 4 ) 2010년 어느 날 목포시 북항에 정박하여 놓은 피고인이 선원으로 일하는 선박 내실에서 피해자와 단둘이 있게 되자 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주무르는 등의 방법으로 친족관계에 있는 피해자를 위계로써 추행하였다. ' 는 점에 관하여, 피고인이 원심 법정에서 특별히 다투지 않고 있으나, 피고인이 추행 사실을 인정하는 것일 뿐 위계 사용까지 인정하는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 그런데 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자를 ' 할아버지가 손녀를 예뻐하기 위하여 어르는 것처럼 가장하여 위계로써 각 추행하였다고 보기 어렵다는 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다 .

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다 .

원심이 인정한 사실과 그 채택 증거들에 의하면, 피해자는 D 생으로 이 사건 당시만 10세 내지 12세의 여자이고, 피고인은 E 생으로 이 사건 당시 만 59세 내지 61세의 선원인 남자로서 피해자의 친할머니의 남편 ( 의붓할아버지 ) 인 사실, 선택적 공소사실 중 ( 1 ) 의 점에 관하여, 피고인과 피해자 ( 당시 만 10세 내지 11세 ) 는 위 C아파트에 둘이 남아 안방에서 텔레비전을 보고 있었는데 피고인이 배가 아프다면서 피해자를 배위에 올려놓고 피고인의 성기와 피해자의 성기가 맞닿은 상태에서 피해자의 어깨를 잡고 위아래로 흔들기를 20분 정도 하였고, 피해자는 피고인이 그렇게 하면 배가 안 아프다고 하여 이를 거부하지 않은 사실, 선택적 공소사실 중 ( 2 ) 의 점에 관하여, 피고인과 피해자 ( 당시 만 11세 내지 12세 ) 는 아파트에 둘이 남아 거실에 있었는데, 피고인은 이때에도 위와 같이 피해자를 배 위에 올려놓고 위아래로 흔들기를 10분에서 15분 정도 한 다음, ' 얼마큼 컸나. ' 라고 말하면서 피해자의 옷 속으로 손을 넣어서 피해자의 가슴을 조물락거리는 방법으로 5분 정도 만졌고, 피해자는 그러한 행위가 무슨 의미인지 몰라서 거부하지는 않은 사실, 선택적 공소사실 중 ( 3 ) 의 점에 관하여, 피고인과 피해자 ( 당시 만 12세 ) 는 아파트 안방 침대에 누워있었는데, 피고인이 ' 한번 봐 볼게. ” 라고 말하면서 피해자의 바지를 벗기고, 피해자의 양쪽 다리를 들어 피고인의 어깨에 걸친 상태에서 피해자의 음부를 혀로 세게 핥았고, 계속하여 피해자의 음부에 검지를 2번 정도 넣으려고 하였으나 피해자가 너무 아파하자 그만두었으며, 피해자는 피고인이 ' 이런 것은 할아버지들이 다 해주는 것이다. ' 라고 말하여 텔레비전 프로그램에서 할 머니들이 손자를 보면 얼마나 컸는지 보자고 하는 것처럼 당연한 줄 알고 별다른 말을 하지 않은 사실, 피고인은 이러한 행동들을 하면서 피해자에게 ' 아무한테도 말하지 마라. ’ 고 말한 사실, 선택적 공소사실 중 ( 4 ) 의 점에 관하여, 피고인과 피해자 ( 당시 만11세 내지 12세 ) 는 피고인이 일하는 선박의 내실에 둘이 있게 되었는데, 피고인이 ' 피곤하니 조금만 누워있다가 가자. ' 라고 한 다음, 피해자를 끌어서 왼손을 피해자의 옷 속으로 넣어 피해자의 가슴을 1분에서 2분 정도 만진 사실, 한편 피해자는 2011. 4. 경부모님과 함께 살게 되면서 피고인과 떨어지게 되었고 중학교에서 성교육을 받게 되자 비로소 피고인의 위와 같은 행동들이 추행에 해당한다는 것을 알게 되어 고민하던 중 2011. 11. 18. 피고인을 고소한 사실을 알 수 있다 .

사정이 이와 같다면, 피고인은 피해자가 성과 추행행위의 의미를 알지 못하고 사리 판단력이 부족하며, 할아버지를 믿고 따르는 것을 이용하여, 위와 같은 추행행위가 마치 할아버지의 배를 낫게 하는 행위인 것처럼 속이거나 할아버지가 손녀의 육체적 성장을 확인하는 행위인 것처럼 속여서 ( 이는 피고인이 피해자를 배 위로 올려놓고 피해자를 위아래로 흔들거나 피해자의 가슴과 음부를 만지는 등의 행위 측면에서 보면 , 선택적 공소사실 모두에 기재된 ' 마치 할아버지가 손녀를 예뻐하기 위하여 어르는 것처럼 가장하여 ' 와 다를 바 없다. ) 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 위와 같은 추행행위를 하였다고 할 것이므로, 피고인이 위 법률 조항에서 말하는 ‘ 위계를 행사하였다고 평가할 수 있다 .

그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 선택적 공소사실 중 피고인의 위계에 관하여 범죄의 증명이 없다고 한 후 예비적 공소사실에 관하여 심리한 끝에 공소기각 판결 또는 유죄판결을 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 위계에 의한 13세 미만 미성년자에 대한 추행죄에 있어서 ‘ 위계 ' 의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다 .

그러므로 강제추행의 선택적 공소사실에 대한 검사의 나머지 상고이유 및 원심에서 유죄로 판단된 예비적 공소사실에 대한 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 , 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 이상훈

대법관 신영철

대법관 김용덕

주심 대법관 김소영