2012노502 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한

강제추행) [일부 인정된 죄명 미성년자의제강제추행,

일부 선택적 죄명 성폭력범죄의처벌등에관한특례법

위반(13세 미성년자위계등추행), 예비적 죄명 미성년

자의 제강제추행]

A

피고인

박향철(기소), 최현기 (공판)

법무법인 H 담당변호사 I

광주지방법원 목포지원 2012. 10. 25. 선고 2012고합177 판결

2013. 2. 7.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다. 피고인에 대한 정보를 5년간 공개한다.이 사건 공소사실 중 2009년도, 2010. 봄에서 여름 사이, 2010. 이하 일자 불상경 각 미성년자의제강제추행의 점에 대한 공소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

피고인에 대한 원심의 형(징역 2년 6월, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수, 5년간 정보 공개 및 고지)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 아래 무죄부분 제1의 가.항 기재와 같이 종전의 공소사실을 주위적으로 유지하면서 무죄부분 제1의 나. 항 기재와 같이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미성년 자위 계등추행)의 점을 선택적 공소사실로 추가하고, 아래 공소기각부분 및 범죄사실 기재와 같이 미성년자의제강제추행의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 각 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 피해자 C(여, 14세)의 의붓 할아버지인바, 2010. 가을에서 겨울 사이 이하 일자 불상경 목포시 D아파트 307동 104호 안방에서 초등학교 6학년인 피해자를 바닥에 눕게 하고 피해자의 다리를 벌려 피고인의 어깨 위에 피해자의 다리를 걸쳐놓은 다음 입과 혀로 피해자의 음부를 핥고, 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 등의 방법으로 13세 미만인 피해자를 추행하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정 진술

1. C, E, F, G에 대한 각 경찰 진술조서

1. 처벌불원서에 첨부된 가족관계증명서

1. 수사보고(증거기록 153쪽) 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제305조, 제298조(미성년자의제강제추행의 점, 징역형 선택)

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항

1. 공개명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호 양형의 이유 이 사건은 피고인이 의붓 할아버지로서 13세 미만인 피해자를 추행한 것으로 범행수법 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 중한 점, 이로 인해 피해자가 정신적으로 큰 충격을 받았을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상들이다. 다만, 피고인이 원심 이후 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있는 점, 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있는 점 등 양형에 유리하게 참작할 만한 사정들도 없지 않다.

위와 같은 양형 요소들과 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 전후 정황, 피해자와의 관계 등 다른 양형조건을 모두 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분(주위적 · 선택적 공소사실)

1. 공소사실의 요지

가. 주위적 공소사실

피고인은 피해자의 의붓 할아버지로 피해자와 친족관계에 있는 자인바,

(1) 2009. 일자 불상경 목포시 D아파트 307동 104호에서 초등학교 5학년인 피해자를 피고인의 배 위로 올려놓고 피고인의 성기와 피해자의 성기가 맞닿은 상태에서 30여분 동안 피해자를 위, 아래로 흔드는 방법으로 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다.

(2) 2010. 봄에서 여름 사이 이하 일자 불상경 위 D아파트 307동 104호 거실에서 초등학교 6학년인 피해자를 전항과 같은 방법으로 성기를 맞붙게 한 다음 피해자를 위, 아래로 흔들고, 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주무르는 등의 방법으로 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다.

(3) 2010. 가을에서 겨울 사이 이하 일자 불상경 위 D아파트 307동 104호 안방에서 초등학교 6학년인 피해자를 바닥에 눕게 하고 피해자의 다리를 벌려 피고인의 어깨 위에 피해자의 다리를 걸쳐놓은 다음 입과 혀로 피해자의 음부를 핥고, 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 등의 방법으로 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다.

(4) 2010. 이하 일자 불상경 목포시 북항에 정박하여 놓은 피고인이 선원으로 일하는 선박 내실에서 피해자와 단둘이 있게 되자 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주무르는 등의 방법으로 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다.

나. 선택적 공소사실

피고인은 피해자의 의붓 할아버지로 피해자와 친족관계에 있는 자로서, 13세 미만인 피해자가 성에 대하여 알지 못하고 피고인을 믿고 잘 따르는 것을 이용하여 마치 할아버지가 손녀를 예뻐하기 위하여 어르는 것처럼 가장하여 피해자를 추행하기로 마음먹고, 위 가.의 각 항 기재와 같은 방법으로 각 위계로써 피해자를 추행하였다.

2. 판단

가. 위 주위적 공소사실은 그 자체로도 피고인이 피해자를 각 추행함에 있어 구체적으로 어떠한 강제력 내지 유형력을 행사하였는지에 관하여 특정되지 아니하였다.

나. 나아가, 피고인은 원심 법정 이래 주위적 공소사실에 대해 자백하거나 선택적 공소사실에 관하여 특별히 다투지 않고 있으나, 피고인이 수사기관에서 자신의 범행을 부인하여 왔던 점, 아래에서 보는 피해자의 진술 내용 등에 비추어 보면 피고인의 위 자백은 추행 사실을 인정하는 것일 뿐 강제력 행사 또는 위계 사용까지도 인정하는 취지는 아닌 것으로 보인다.

그런데 피해자의 진술은, ① 2009. 일자 불상경 및 2010. 봄에서 여름 사이 각 추행 당시 피고인이 '피고인이 배가 아프다'고 하면서 피해자를 피고인의 배 위로 올려놓고 피고인의 성기와 피해자의 성기가 맞닿은 상태에서 피해자를 위, 아래로 흔드는 방법으로 추행하였는데 피해자는 할아버지가 그렇게 하면 배가 아프지 않은 것으로 여겼거 나(수사기록 10, 11, 13쪽), 피고인이 '얼마큼 컸나'라고 하면서 피해자의 가슴을 만졌는데 피해자는 그러한 행위가 무엇인지 몰라 거절하는 등 반응을 보이지 않았다는 것이고(수사기록 14쪽), ② 또한 2010. 이하 일자 불상경 선박 내실에서의 추행 당시 피고인이 쉬었다 가자며 함께 누운 상태에서 피해자의 가슴을 만지는 등의 행동을 하여 피해자가 빨리 집에 가자고 하자 피고인이 그만 두었다는 것이며(수사기록 20쪽, 22쪽), ③ 2010. 가을에서 겨울 사이 추행 당시 피고인이 '한 번 봐볼께'라고 하면서 피고인의 입과 혀로 피해자의 음부를 핥고 피해자의 음부에 손가락을 살짝 넣었는데, 피해자가 아파서 피하자 피고인이 그만 두었고(수사기록 17쪽, 18쪽), 그 이후부터 피고인의 추행하려 할 때 피해자가 거부반응을 보였다는 것인바(수사기록 27쪽), 피해자의 위와 같은 진술만으로는 피고인이 피해자를 강제로 각 추행하였다거나 '할아버지가 손녀를 예뻐하기 위하여 어르는 것처럼 가장하여' 위계로써 피해자를 각 추행하였다고 보기 어렵고, 달리 합리적 의심 없이 피고인이 강제로 또는 위계로써 피해자를 추행하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

다. 따라서 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 아래에서 보는 바와 같이 2009년도. 2010. 봄에서 여름 사이, 2010. 이하 일자 불상경의 각 추행의 점에 관한 예비적 공소사실에 대하여 각 공소기각의 판결을 하고, 2010. 가을에서 겨울 사이 추행의 점에 관한 예비적 공소사실인 판시 미성년자의제강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

공소기각부분 2009년도, 2010. 봄에서 여름 사이, 2010. 이하 일자 불상경 각 추행의 점에 관한 예비적 공소사실의 요지는, 피고인이 위 무죄부분 1. 가.의 (1), (2), (4)항 기재와 같은 방법으로 13세 미만인 피해자를 각 추행하였다는 것인바, 이는 각 형법 제305조, 제298조에 해당하는 죄로서 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제16조 단서, 제2호에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는바, 기록에 의하면 피해자가 원심 판결 선고 전인 2012. 10. 25. 원심 법원에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사표시를 하였음이 명백하므로(공판기록 13쪽), 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.

재판장판사이창한

판사소병진

판사이양희