원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제5항과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 위계에 의한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 위 죄에 있어서 ‘위계’라고 함은 행위자가 추행의 의사로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 추행의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이다. 그리고 위 죄에 있어서 ‘추행’이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조). 원심은, 선택적 공소사실인 ‘피고인은 피해자의 의붓할아버지로 피해자와 친족관계에 있는 자로서, 13세 미만인 피해자가 성에 대하여 알지 못하고 피고인을 믿고 잘 따르는 것을 이용하여 마치...