[1] 피의자 등이 수사기관에 조작된 허위의 증거를 제출함으로써 수사기관의 수사활동을 적극적으로 방해한 경우, 위계공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 허위공문서작성죄의 객체가 되는 ‘문서’

[3] 국가정보원법 제11조 제1항 에서 말하는 ‘사람’의 의미 및 국가정보원의 직원도 이에 포함되는지 여부(적극) / 위 조항에서 말하는 ‘직권의 남용’의 의미 및 남용에 해당하는지 판단하는 기준 / 위 조항에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’의 의미 및 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 직무집행을 보조하게 한 행위가 이에 해당하는지 판단하는 기준

[4] 국가정보원법상 직권남용죄에서 말하는 ‘직권의 남용’에 해당하기 위한 요건 및 지위를 이용한 불법행위와의 구별 기준

[1] 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사할 권한과 의무가 있다. 한편 피의자는 진술거부권 및 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고, 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 않은 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계공무집행방해죄가 성립된다.

[2] 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식, 내용 등 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다.

[3] 국가정보원법 제11조 제1항 은 “원장·차장과 그 밖의 직원은 그 직권을 남용하여 법률에 따른 절차를 거치지 아니하고 사람을 체포 또는 감금하거나 다른 기관·단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다.

여기에서 말하는 ‘사람’은 형법 제123조 에 규정된 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘사람’과 동일하게 해석하여야 하므로, 국가정보원의 직원도 국가정보원법 위반죄에서의 ‘사람’에 포함된다. 그리고 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. ‘남용’에 해당하는가의 여부는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다.

한편 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하므로, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하나, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없다.

[4] 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다. 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하다. 다만 법령상의 근거는 반드시 명문의 근거만을 의미하는 것은 아니고, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고 그것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 상대방의 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함된다.

[1] 형법 제137조 [2] 형법 제227조 [3] 국가정보원법 제11조 제1항 , 제19조 제1항 , 형법 제123조 [4] 국가정보원법 제11조 제1항 , 제19조 제1항

[1] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 (공2003하, 1896) 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6101 판결 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 (공2011상, 610) [2] 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 (공1995하, 3971) [3] 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도3468 판결 대법원 2017. 10. 31. 선고 2017도12534 판결 [4] 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결

피고인 1 외 7인

피고인들 및 검사

법무법인 율맥 외 7인

서울고법 2018. 11. 16. 선고 2018노1537 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인들의 상고이유에 대하여

가. 피고인들의 위계공무집행방해의 점

1) 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사할 권한과 의무가 있다. 한편 피의자는 진술거부권 및 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고, 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 않은 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계공무집행방해죄가 성립된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 , 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6101 판결 , 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 등 참조).

2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들의 위계공무집행방해의 점을 유죄로 판단하였다.

① 피고인 7의 지시에 따라 검찰의 국가정보원에 대한 수사에 대응하기 위하여 간부진 T/F와 실무진 T/F가 구성되었고, 그 구성원들인 나머지 피고인들이 검찰의 국가정보원에 대한 압수수색(이하 ‘이 사건 압수수색’이라고 한다) 과정에서 국가정보원의 조직적 정치관여와 대선개입 사실이 드러나지 않도록 조치하였으므로, 피고인들의 공모관계가 인정된다.

② 검찰이 2013. 4. 30. 이 사건 압수수색영장을 집행하는 과정에서 압수수색영장의 일부 기각 취지에 따라 국가정보원으로부터 자료를 제출받는 형식을 취하였으나, 이는 압수수색영장 집행이라는 구체적인 직무집행에 나아간 것으로 평가할 수 있다.

③ 피고인들은 이 사건 압수수색에 대비하여 심리전단 사무실을 새롭게 조성하고, 심리전단의 활동의 정당성을 드러내기 위한 허위 문건을 작출하여 비치하는 한편, 존재하지 않는다거나 국가기밀에 해당한다는 이유를 내세워 국가정보원이 보관하고 있는 자료의 제출을 거부하였으며, 이로 인하여 이 사건 압수수색을 실시한 검찰 공무원들은 오인·착각·부지에 빠진 것으로 충분히 평가할 수 있으므로, 피고인들의 행위는 위계에 해당한다.

④ 검찰 공무원들은 피고인들의 위계에 의하여 이 사건 압수수색영장에 압수대상으로 기재되어 있고, 압수수색을 할 수 있었던 장소와 물건에 대하여 압수수색을 하지 못한 것이므로, 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행 방해의 결과가 발생하였다.

3) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 위계공무집행방해죄의 성립 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 피고인들의 위증교사의 점

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 위증교사의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해하고, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

다. 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6의 증인도피의 점, 사실조회 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6이 국가정보원 직원 공소외 1이 공소외 2 등에 대한 형사재판에 증인으로 출석하지 못하도록 하기 위하여 러시아로 출장을 보내고 법원에 허위 내용의 ‘사실조회에 대한 답변’을 작성하여 제출하는 것에 관여하였으며, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6에게 기능적 행위지배가 인정된다고 보아, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6의 증인도피의 점, 사실조회 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증인도피죄의 성립, 공동정범, 무죄추정의 원칙, 증명책임 및 증거의 신빙성과 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 피고인 8의 2012. 12. 11.자, 2012. 12. 12.자, 2013. 1. 31.자, 2013. 3. 18.자 각 보도자료 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점

1) 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식, 내용 등 그 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다 ( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 참조).

2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 8의 2012. 12. 11.자, 2012. 12. 12.자, 2013. 1. 31.자, 2013. 3. 18.자 각 보도자료 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점을 모두 유죄로 판단하였다.

① 피고인 8이 작성한 보도자료는 그 내용이 국가정보원의 의견뿐 아니라 국가정보원 심리전단 소속 직원들이 조직적으로 정치현안에 관한 댓글 등을 게시하였는지 여부에 관한 사실 확인을 포함하고 있어 사실관계에 관한 증명적 기능을 수행하고, 문서의 형식과 내용, 체제에 비추어 국가정보원 대변인 명의인 점이 명백히 드러나므로, 허위공문서작성죄의 객체가 된다.

② 피고인 8은 위 각 보도자료를 작성하기 전 국가정보원 내부의 확인작업을 거쳐 국가정보원 직원들이 공소외 2의 지시에 따라 조직적으로 정치관여에 해당하는 사이버 활동을 한 사실을 인식하고 있었으므로, 위 각 보도자료의 내용이 허위라는 사실을 인식하였다.

3) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위공문서작성죄의 객체 및 보도자료의 허위성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인들의 비닉조치 관련 국가정보원법 위반의 점

1) 국가정보원법 제11조 제1항 은 “원장·차장과 그 밖의 직원은 그 직권을 남용하여 법률에 따른 절차를 거치지 아니하고 사람을 체포 또는 감금하거나 다른 기관·단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다 .

2) 여기에서 말하는 ‘사람’은 형법 제123조 에 규정된 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘사람’과 동일하게 해석하여야 하므로, 국가정보원의 직원도 국가정보원법 위반죄에서의 ‘사람’에 포함된다. 그리고 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. ‘남용’에 해당하는가의 여부는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다 .

3) 한편 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라 함은 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하므로, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하나, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도3468 판결 참조).

4) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ○○실장인 피고인 5가 피고인 3 등 간부진 T/F 구성원들과 피고인 6, 피고인 7 및 공소외 3과 순차 공모하여 공소외 4, 공소외 5 등 ○○실 직원들로 하여금 공소외 2 전 국가정보원장과 심리전단 직원들에 대한 국가정보원법 위반 등 혐의에 관한 중요 증거서류를 비닉조치하게 하였다고 하더라도, 이를 공소외 4 등 ○○실 직원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 수 없다고 보아, 피고인들의 비닉조치 관련 국가정보원법 위반의 점을 무죄로 판단하였다.

5) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 피고인 4, 피고인 2, 피고인 8의 증인도피의 점, 사실조회 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 4, 피고인 2, 피고인 8이 국가정보원 직원 공소외 1이 공소외 2 등에 대한 형사재판에 증인으로 출석하지 못하도록 하기 위하여 러시아로 출장을 보내고 법원에 허위 내용의 ‘사실조회에 대한 답변’을 작성하여 제출하는 것에 관여하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 피고인 4, 피고인 2, 피고인 8의 증인도피의 점, 사실조회 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 피고인 2의 보수단체 자금지원 관련 국가정보원법 위반의 점

1) 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다 ( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 참조). 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하다. 다만 법령상의 근거는 반드시 명문의 근거만을 의미하는 것은 아니고, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고 그것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 상대방의 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함된다 .

2) 원심은 국가정보원 △△△△△국장인 피고인 2와 △△△△△국 □□단 소속 기업 담당 I/O(Intelligence Officer, 정보 담당관)에게는 사기업에 보수단체에 대한 자금지원을 요청할 수 있는 일반적 직무권한이 없으므로, 피고인 2가 ◇◇그룹과 ☆☆그룹으로 하여금 특정 보수단체에 자금을 지원하게 한 행위는 국가정보원 △△△△△국장의 지위를 이용한 불법행위에 해당할지언정 그 직권을 남용한 행위로 볼 수 없다고 보아, 피고인 2의 보수단체 자금지원 관련 국가정보원법 위반의 점을 무죄로 판단하였다.

3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에서의 ‘일반적 직무권한’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 피고인 8의 2012. 12. 16.자 보도자료 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 8이 2012. 12. 16.자 보도자료를 작성하여 기자들에게 배포하면서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 피고인 8의 2012. 12. 16.자 보도자료 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 보도자료의 허위성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.