직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘직권의 남용’의 의미 및 남용에 해당하는지 판단하는 기준 / 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’의 의미 및 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 직무집행을 보조하게 한 행위가 이에 해당하는지 판단하는 기준

형법 제123조

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 (공2011상, 602) 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 (공2012상, 403)

피고인

피고인 및 검사

법무법인 백제 외 1인

전주지법 2017. 7. 14. 선고 2016노1139 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인의 변호인이 제출한 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대한 판단

가. 피고인의 이 사건 지시는 적법한 권한 행사로서 감사자료 제출 요구를 거부할 수 있는 정당한 사유에 해당하므로 직권남용이 아니라는 주장에 관하여

형법 제123조 의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용권리행사방해죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하는바, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다 ( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 ).

원심은 그 판시와 같은 사실 및 사정을 들어 ○○○○ 교육감인 피고인이 ○○○○ 교육청 소속 공무원들과 관내 학교의 교장들에게 교육과학기술부(정부조직법이 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 전부 개정되면서 명칭이 교육부로 변경되었다. 이하 ‘교과부’라고 한다)의 원심 판시 제2차 특정감사 자료 제출요구를 거부하도록 지시한 행위(이하 ‘이 사건 지시’라고 한다)는 교육감으로서 소속 공무원 및 학교장에 대한 지휘, 지도·감독권을 가진 피고인이 교과부장관의 감사활동에 협조할 의무가 있는 소속 공무원 및 학교장들로 하여금 법령에 위배되는 일을 하게 하여 그들이 감사자료 제출을 거부하도록 한 것으로서, 이는 피고인이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하여 소속 공무원들 및 학교장들에게 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 판단하는 한편, 구 「지방교육자치에 관한 법률」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제3조 에 의하여 준용되는 구 지방자치법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제171조의2 제3항 의 위임에 따라 마련된 「지방자치단체에 대한 행정감사규정」(2013. 3. 23. 대통령령 제24425호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘행정감사규정’이라고 한다) 제11조 제3항 에 따르면 교과부장관으로부터 출석·답변의 요구, 관계 서류·장부 및 물품 등의 제출 요구를 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 하는데, 원심 판시 이 사건 훈령의 위헌성 등에 대하여 교과부장관과 다른 견해를 취하여 위 요구를 거부하도록 한 피고인의 이 사건 지시는 행정감사규정 제11조 제3항 에서 규정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 행정감사규정 제11조 제3항 의 정당한 사유, 직권남용권리행사방해죄의 직권남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 피고인의 이 사건 지시와 소속 공무원 등의 감사자료 제출 거부 사이에 인과관계가 없다는 주장에 관하여

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 소속 공무원 및 학교장에 대한 지도·감독권, 징계권, 승진임용권 등을 가진 피고인이 소속 공무원 및 학교장에 대하여 교과부의 특정감사와 관련하여 학교폭력 사항과 관련된 일체의 감사자료 제출을 거부하도록 하는 이 사건 지시를 함으로써 소속 공무원 및 학교장들이 감사자료 제출에 관한 법령상 의무에도 불구하고 교과부의 감사자료 제출요구에 불응한 것으로 보아, 피고인의 이 사건 지시행위와 ○○○○ 교육청 소속 공무원 공소외 1 및 (명칭 1 생략)학교 교장 공소외 2, (명칭 2 생략)학교 교장 공소외 3, (명칭 3 생략)학교 교장 공소외 4, (명칭 4 생략)학교 교장 공소외 5, (명칭 5 생략)학교 교장 공소외 6, (명칭 6 생략)학교 교장 공소외 7, (명칭 7 생략)학교 교장 공소외 8, (명칭 8 생략)학교 교장 공소외 9, (명칭 9 생략)학교 교장 공소외 10, (명칭 10 생략)학교 교장 공소외 11, (명칭 11 생략)학교 교장 공소외 12, (명칭 12 생략)학교 교장 공소외 13, (명칭 13 생략)학교 교장 공소외 14, (명칭 14 생략)학교 교장 공소외 15, (명칭 15 생략)학교 교장 공소외 16, (명칭 16 생략)학교 교장 공소외 17, (명칭 17 생략)학교 교장 공소외 18, (명칭 18 생략)학교 교장 공소외 19(원심판결 별지 기재 순번 1번, 3번 내지 6번, 8번 내지 11번, 13번, 17번, 18번, 21번, 23번 내지 27번)가 감사자료 제출을 거부한 행위 사이에 인과관계가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

다. 직권남용권리행사방해의 고의가 없었다는 주장에 관하여

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 (1) 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인은 이 사건 지시 당시 학교장의 학교생활기록의 작성에 관한 사무와 이에 대한 감독관청의 지도·감독 사무가 상급학교 진학자료로 활용되어 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무로서 기관위임사무로 볼 여지가 있음을 충분히 인식하면서도 자의적으로 자치사무라고 판단하였다고 전제한 다음, (2) ① 구 지방자치법 제167조 , 제171조 , 제171조의2 에 따르면 교육부장관의 시·도교육청에 대한 감사는 기관위임사무에 대해서만 가능한 것이 아니라 자치사무의 법령위반 사항에 대해서도 가능한 점, ② 교과부장관은 ○○○○ 교육청에 ‘학교폭력대책자치위원회의 가해학생에 대한 조치사항과 같이 학교생활기록부에 반드시 입력해야 할 사항을 고의로 누락하는 경우 법령위반에 해당된다’는 취지의 공문을 수차례 보낸 점, ③ 피고인은 이 사건 지시 당시 ○○○○ 교육감의 지위에서 법제처나 교과부에 이 사건 훈령의 위헌여부를 질의하거나 공식적으로 법률전문가에게 법률자문을 구한 것이 아니고, 이 사건 훈령의 위헌성에 관해 교수들과 개인적으로 의견교환을 한 것일 뿐인 점, ④ 피고인이 이 사건 훈령이 위헌이라고 확신한 근거 중 하나로 삼고 있는 국회 입법조사처의 2012. 9. 18.자 질의회신자료(증 제23호증)에는 ‘당해 회답요구사항은 현재 대법원과 헌법재판소에 계류 중인 사건과 관련된 사항이므로, 입법조사요구 및 회답업무에 관한 내규 제5조 제1항 제4호에 따라 입법조사처는 입장을 표명하는 것이 아니며, 의원의 입법활동에 도움이 되는 범위에서 관련 주장과 논거를 조사한 것이므로, 본 회답서의 견해와 논거는 입법조사처의 견해나 논거가 아님을 밝힙니다’라고 기재되어 있는 점, ⑤ 이 사건 훈령이 당연 무효라고 볼 만한 중대·명백한 하자가 없는 한 법령을 준수해야 할 피고인으로서는 권한을 가진 법원 내지 헌법재판소에 의하여 이 사건 훈령의 효력 유무에 대한 판단이 있을 때까지 이를 준수해야 할 의무가 있는 점, ⑥ 이 사건 훈령에 대한 헌법소원심판청구 사건( 헌법재판소 2012헌마630 )에서 헌법재판소의 이 사건 훈령에 대한 위헌여부 결정이 내려지지 않은 상태에서 법령에 따라 교육행정을 총괄 집행해야 하는 지위에 있는 피고인이 이 사건 훈령을 위헌이라고 생각하고 이를 위반하더라도 법령위반이 없다고 자의적으로 판단하여 감사자료 제출을 거부하라는 위법한 지시를 한 점 등을 비롯하여 그 판시와 같은 사정을 들어, 적어도 피고인에게는 이 사건 지시 당시 미필적으로나마 자신의 직권을 남용하여 ○○○○ 교육청 소속 공무원 및 학교장들에게 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관한 고의가 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1을 제외한 나머지 ○○○○ 교육청 소속 공무원들(인성건강과장 장학관 공소외 20, 인성건강과 장학관 공소외 21, 인성건강과 장학사 공소외 22, 학교교육과장 장학관 공소외 23, 학교교육과 장학관 공소외 24, 학교교육과 장학사 공소외 25) 및 (명칭 19 생략)학교 교장 공소외 26, (명칭 20 생략)학교 교장 공소외 27, (명칭 21 생략)학교 교장 공소외 28, (명칭 22 생략)학교 교장 공소외 29, (명칭 23 생략)학교 교장 공소외 30, (명칭 24 생략)학교 교장 공소외 31, (명칭 25 생략)학교 교장 공소외 32, (명칭 26 생략)학교 교장 공소외 33, (명칭 27 생략)학교 교장 공소외 34(원심판결 별지 기재 순번 2번, 7번, 12번, 14번, 15번, 16번, 19번, 20번, 22번)의 감사자료 제출 거부행위가 피고인의 이 사건 지시에 의한 것이었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 위 사람들에 대한 직권남용권리행사방해의 점을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 인과관계에 관련한 증거판단에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

한편, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.