[1] 병역법시행령 제24조 제1항 , 제2항 및 현역병입영업무예규 제36조 제1항 제2호 가 모법인 병역법 제88조 제1항 에 위반하여 무효인지 여부(적극)

[2]피고인의 입영기피에 대하여 병역법 제88조 제1항 이 규정하고 있는 정당한 사유가 있다고 한 사례

[1]입영기피자에 대한 처벌 법규인 병역법 제88조 제1항 은 현역입영통지서를 받은 자가 정당한 사유 없이 입영기일로부터 5일이 경과하여도 입영하지 않는 경우에 처벌한다고 규정하고 있으므로 입영기일로부터 5일이 경과하여도 입영하지 않은 자는 정당한 사유 유무를 따져 정당한 사유가 있는 경우에만 처벌하지 않지만, 입영기일로부터 5일 이내에 입영한 자(이하 '지연입영자'라고 한다)는 정당한 사유 유무를 불문하고 처벌하지 않는다는 취지임이 명백한데, 병역법시행령 제24조 제1항 은 입영기일로부터 5일 이내에 입영할 수 있는 자를 천재지변·교통두절·통지서 송달의 지연 기타 부득이한 사유로 인하여 입영기일에 입영하지 못한 자로 제한하면서 위와 같은 부득이한 사유가 없는 경우에는 지연입영이 되지 않는 것으로 규정함으로써 모법인 병역법이 제한하고 있지 않은 지연입영자의 범위를 아무런 법적 근거 없이 제한하고 있고, 제2항 은 지연입영자에게 지연입영 신고의무를 부과하면서 지연입영 신고일에 입영할 의무를 부과하고 있는바, 지연입영자를 입영시키는 행정절차를 개시하기 위하여 지연입영자에게 지연입영 신고의무를 부과한 것은 타당하다 할지라도, 이에 그치지 않고 지연입영 신고자에게 그 입영신고일에 입영할 의무를 부과하고 있는 것은 현역 입영대상자에게 5일의 유예기간을 부여한 병역법 제88조 제1항 에 반하는 것으로 무효라고 할 것이고, 나아가 병역법 예규인 현역병입영업무예규 제36조 제1항 제2호 는 입영부대가 2군의 사단교육대인 경우 지연입영자는 입영기일로부터 3일차 12:00까지 입영할 수 있고, 이를 경과하면 입영할 수 없도록 규정하고 있는바, 이 역시 모법인 병역법 제88조 제1항 에 위반한 것으로 무효이다.

[2]피고인이 입영기일로부터 3일째가 되는 날 병무청을 방문하여 밝힌 입영의사의 표시는 지연입영의 신고로 보아야 하고, 지연입영의 신고를 받은 병무청 담당공무원들로서는 마땅히 병역법령에 따라 피고인에게 지연입영에 필요한 조치를 취하여야 했음에도 불구하고, 위법한 현역병입영업무예규에 근거하여 피고인에게 그러한 협조를 거부하였고, 병무청으로부터 관련 공문 및 병적기록표를 교부받지 못한 피고인으로서는 지연입영을 할 수 없었으므로 피고인의 입영기피는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 보아, 병역법 제88조 제1항 이 규정하고 있는 정당한 사유가 있다고 한 사례.

[1] 병역법 제88조 제1항 , 병역법시행령 제24조 제1항 , 제2항 , 현역병입영업무예규 제36조 제1항 제2호 [2] 병역법 제88조 제1항 , 병역법시행령 제24조 제1항 , 제2항 , 현역병입영업무예규 제36조 제1항 제2호

피고인

변호사 A(국선)

서울지법 2003. 8. 20. 선고 2003노5 150 판결

대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5365 판결

피고인은 무죄.

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인에 대한 이 사건 공소사실은 "피고인은 현역병 입영대상자인바, 2002. 9. 6.경 서울 도봉구 B 소재에 있는 피고인의 집에서 같은 해 9. 23. 13:00경까지 전주시 덕진구 송천동 소재 35사단에 입영하라는 내용의 서울지방병무청장 명의의 입영통지서를 받았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 입영기일로부터 5일이 지나도록 2002. 9. 28.까지 입영하지 아니한 것이다."라는 것이다.

2. 인정 사실

피고인의 이 법정에서의 진술 및 공판조서의 진술기재, 증인 C, 공소외인의 이 법정에서의 진술, 피고인의 검찰, 경찰에서의 진술기재, 피고인, 공소외인의 각 진술서의 기재, C, D의 검찰에서의 진술기재 또는 진술서의 기재 등을 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

가.피고인은 2002. 9. 6. 서울지방병무청장으로부터 같은 달 23. 13:00경까지 전주시 덕진구 송천동 소재 35사단에 입영하라는 현역병 입영통지서를 피고인의 모인 공소외인을 통하여 수령하였으나, 같은 달 23. 13:00경까지 위 35사단에 입영하지 않았을 뿐만 아니라 그로부터 5일 후인 같은 달 28.이 경과하여도 입영하지 않았다.

나.피고인은 같은 달 23. 오후 서울지방병무청(이하 '병무청'이라고 한다)의 징집2과 직원으로부터 "입영하지 않았으니 내일까지 병무청에 나오라."는 연락을 받았으나 그 다음날 병무청을 방문하지 않았다. 한편, 위 공소외인은 위 C의 연락을 받고 같은 달 25. 병무청을 찾아가 C로부터 위 35사단은 입영기일로부터 3일 이내에 입영을 하여야 된다는 말을 전해 듣고 C에게 피고인이 입영하지 않은 이유 등을 기재한 진술서(수사기록 7장)를 작성·제출하고, 피고인의 구제 방법을 강구해 줄 것을 탄원하였다.

다.피고인은 입영기일로부터 3일이 되는 같은 달 26.에서야 위 공소외인과 함께 병무청을 방문하여 위 C에게 "지금이라도 입영할 수 있는 방법이 없느냐?"고 물었으나, C는 "피고인의 입영부대는 제35사단인데, 병역법 예규에 의하면 제35사단의 경우 입영기일로부터 3일째(법적으로는 2일째이다.)가 되는 날 12시까지 입영해야 하는데 피고인이 4일째(법적으로는 3일째이다.) 되는 날에 왔기 때문에 우리가 어떻게 해 줄 수 있는 방법이 없다."고 하였고, 피고인이 "입영기일로부터 5일 안에 입영하면 되는 줄 알았다."는 취지의 진술서를 작성하자, 담당계장 D로부터 "3일 이내에 오지 않았으니 무조건 고발조치하라."는 지시를 듣고, 피고인에게 다시 진술서(수사기록 6장)를 작성하게 한 후 같은 해 10. 2. 서울 도봉경찰서에 피고인을 병역법위반죄로 고발하였다.

라.피고인과 공소외인은 "같은 날 26. 이후에는 입영할 수 없고, 무조건 고발된다."는 말을 듣고 상당한 시간 C에게 구제방법과 선처를 구하였지만 위 C는 "모두 소용없다."며 피고인 일행을 돌려보냈다.

마.현역병 입영대상자가 통지된 입영기일에 입영하지 못하는 경우 개별적으로 입영하게 되는데(이하 '지연입영'이라고 한다), 그 절차는 실무상 입영대상자가 병무청을 방문하여 병무청 공문(징집과장의 전결), 병무청에서 보관하는 병적기록표를 받은 후, 입영부대의 위치와 입영 최종시각에 관한 안내를 받아 입영부대에 들어가는 것으로 되어 있다. 그러나 피고인의 경우 "입영기일로부터 3일이 경과하였다."는 이유로 병무청으로부터 지연입영에 필요한 공문서를 받지 못하였기 때문에 같은 달 26, 및 27., 28. 지연입영을 하는 것이 불가능하였다.

바.병무청 예규인 현역병입영업무예규 제36조 제1항 은 " 영 제22조 제3항 후단 규정 및 제24조 제1항 의 규정에 의한 지연도착 또는 지연입영신고자의 입영할 수 있는 기일은 다음 각 호의 1과 같다. 1. 육군훈련소 및 해군·해병훈련단 입영대상자：입영기일로부터 5일 이내, 2. 102보충대, 306보충대 및 2군의 사단교육대 입영대상자：입영기일로부터 3일차의 12:00까지"로 규정하고 있는데 피고인이 입영할 제35사단은 2군의 사단교육대에 속해 있다.

사.병무청이 위와 같은 현역병입영업무예규를 운영하는 이유는, 먼저 육군 입영부대는 입영 1일차(입영기일 당일)에 간이한 신체검사를 하고, 2일차에 혈액, 인성 검사 등을 하여 1차 귀가대상자를 선정하며, 3일차에 혈액검사통보를 받고, 1차 귀가대상자를 상대로 다시 정밀신체검사를 실시하며, 4일, 5일차에 귀가심의 결정 및 통보를 하는 절차를 거치는데, 육군훈련소 등의 경우에는 매주 2회(월요일, 목요일) 현역병 입영대상자가 입영하고 있고, 자체 수용 시설을 갖추고 있기 때문에 지연입영을 하는 자가 5일 이내에만 들어오면 입영이 가능하지만, 육군 102보충대 등의 경우에는 1주일에 1회(화요일), 2군 사단의 경우에는 입영계획이 자주 없을 뿐만 아니라, 훈련일정 등을 감안하여 3일이 경과하여 입영하는 지연입영자를 입영시킬 수 있는 여건이 되지 않는다는 것이다.

3. 관련 법령의 내용

병역법 제88조[입영의 기피] ① 현역입영 또는 소집통지서(모집에 의한 입영통지서를 포함한다.)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영 또는 소집기일로부터 다음 각 호의 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. (이하 생략)

1. 현역입영은 5일 (이하 생략)

제2조[정의] ① 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. (이하 중략)

3."입영"이라 함은 병역의무가 징집·소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.

제5조[병역의 종류] ① 병역은 다음 각 호와 같이 현역·예비역·보충역·제1국민역 및 제2국민역으로 구분한다.

1.현역：징집 또는 지원에 의하여 입영한 병과 이 법 또는 군인사법에 의하여 현역으로 임용된 장교·준사관·부사관 및 무관후보생

제61조[입영기일등의 연기] ① 징병검사·징집(모집을 포함한다.) 또는 소집통지서를 받은 사람 또는 받을 사람으로서 질병·심신장애·재난 등의 사유로 그 의무이행기일에 이를 이행하기 어려운 사람에 대하여는 원에 의하여 그 기일을 연기할 수 있다. (이하 생략)

병역법시행령 제24조[지연입영신고등] ① 현역병 입영대상자로서 천재지변·교통두절·통지서 송달의 지연 기타 부득이한 사유로 인하여 입영기일에 입영할 수 없는 사람은 입영기일로부터 5일 이내에 입영할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 지연입영을 하고자 하는 사람은 지방병무청장에게 지연입영신고를 하고 그 신고입영일에 입영하여야 하며, 부득이한 경우에는 전신·전화 등의 방법으로 이를 신고할 수 있다.

③지방병무청장은 제1항의 규정에 의하여 지연입영할 사람의 명단과 병적기록표를 입영부대의 장에게 송부하여야 한다.

④입영부대의 장은 제3항의 규정에 의하여 지연입영할 사람의 명단과 병적기록표를 받은 때에는 신고된 입영기일에의 입영 여부를 확인하고 입영하지 아니한 사람의 병적기록표를 지방병무청장에게 송부하여야 한다.

4. 판 단

가. 법령의 위법 여부에 대한 판단

피고인에 대한 처벌 법규인 병역법 제88조 제1항 은 현역입영통지서를 받은 자가 정당한 사유 없이 입영기일로부터 5일이 경과하여도 입영하지 않는 경우에 처벌한다고 규정하고 있으므로 입영기일로부터 5일이 경과하여도 입영하지 않은 자는 정당한 사유 유무를 따져 정당한 사유가 있는 경우에만 처벌하지 않지만, 입영기일로부터 5일 이내에 입영한 자(이하 '지연입영자'라고 한다)는 정당한 사유 유무를 불문하고 처벌하지 않는다는 취지임이 명백하다. 병역법이 위와 같이 현역 입영대상자에게 5일의 유예기간을 부여한 취지는 현역병 입영대상자들이 통상 30세 이하의 청년으로서, 육군으로 현역 입영을 하는 경우 일반 사회생활을 중단하고 2년간 군대에 복무하여야 하기 때문에 현역병 입영에 따른 사회적, 문화적, 정신적 충격이 상당하다는 것을 감안하여 입영대상자에게 현역병 입영을 위한 준비를 하기 위한 시간을 부여한 것이라고 해석된다(실제로는 현역입영통지서가 입영기일로부터 수 주 전에 송달되어 현역입영대상자는 그 기간 동안 입영의 준비를 할 수 있지만 이는 병무청이 현역입영통지서를 신속하게 송달한 결과에 불과하므로 이와 별도로 법률이 5일의 준비기간을 부여한 것이라고 본다). 그런데 병역법시행령 제24조 제1항 은 입영기일로부터 5일 이내에 입영할 수 있는 자를 천재지변·교통두절·통지서 송달의 지연 기타 부득이한 사유로 인하여 입영기일에 입영하지 못한 자로 제한하면서 위와 같은 부득이한 사유가 없는 경우에는 지연입영이 되지 않는 것으로 규정하고 있으므로 모법인 병역법이 제한하고 있지 않은 지연입영자의 범위를 아무런 법적 근거 없이 제한하고 있고, 제2항은 지연입영자에게 지연입영 신고의무를 부과하면서 지연입영 신고일에 입영할 의무를 부과하고 있는바, 지연입영자를 입영시키는 행정절차를 개시하기 위하여 지연입영자에게 지연입영 신고의무를 부과한 것은 타당하다 할지라도, 이에 그치지 않고 지연입영 신고자에게 그 입영신고일에 입영할 의무를 부과하고 있는 것은 현역 입영대상자에게 5일의 유예기간을 부여한 병역법 제88조 제1항 에 반하는 것으로 무효라고 할 것이다. 나아가, 병역법 예규인 현역병입영업무예규 제36조 제1항 제2호 는 입영부대가 2군의 사단교육대인 경우 지연입영자는 입영기일로부터 3일차 12:00('입영기일로부터 3일차'는 인정 사실에서 보는 바와 같이 현재 입영부대의 실무가 입영기일을 1일차로 계산하고 있으므로 입영기일로부터 2일째 되는 날, 즉 피고인의 경우는 2002. 9. 25. 12:00인 것으로 보인다.)까지 입영할 수 있고, 이를 경과하면 입영할 수 없도록 되어 있으므로 이 역시 모법인 병역법 제88조 제1항 에 위반한 것으로 무효라 할 것이다.

이러한 해석에 관하여, 검사는 현역병 입영과 관련한 법령을 위와 같이 해석하는 경우에는 이러한 법령을 잘 아는 입영대상자로서는 아무런 제재 없이 지연입영을 하려고 할 것이므로 결과적으로 입영기일에 맞추어 성실하게 입영한 자가 불이익을 입는다는 취지의 주장을 하나, 현역복무자의 현역복무기간은 입영부대에 입영함으로써 개시되기 때문에 지연입영을 한 자는 그만큼 현역복무기간의 종료일이 늦어지게 되므로, 지연입영을 한 자에 비하여 입영기일에 맞추어 입영한 자가 특별히 불리하게 되는 것은 아니라 할 것이다.

나. 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 관한 판단

(1) 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'란 천재지변·교통두절·입영통지서의 송달 지연 등 입영대상자 본인에게 입영기피의 결과를 책임지울 수 없는 사유를 의미한다고 해석되므로 과연 이 사건에서 피고인에게 입영기피의 책임을 물을 수 있는지 여부에 관하여 본다.

위 인정 사실에 의하면, 피고인은 입영기일로부터 '3일째'가 되는 2002. 9. 26. 병무청을 방문하여 입영의사를 밝혔는데, 병무청 담당자들로부터 피고인의 입영부대인 35사단은 입영기일로부터 '3일차', 즉 같은 달 25. 12:00까지만 지연입영자의 입영을 허용하기 때문에 지연입영이 불가능하다는 말을 듣고 입영을 포기하였다고 보인다. 그런데 앞서 본 병역법 관련 법령의 내용에 비추어 보면, 피고인이 2002. 9. 26.자로 한 입영의사의 표시는 병역법시행령 제24조 제2항에 규정된 지연입영의 신고로 보아야 할 것이고, 지연입영의 신고를 받은 병무청 담당공무원들로서는 마땅히 위 법령(지연입영의 신고 및 이에 따른 지연입영 절차를 규정한 부분은 그 자체로 위법한 것이 아님은 앞서 판단한 바와 같다.)에 따라 피고인에게 지연입영에 필요한 조치를 취하여야 했음에도 불구하고, 위법한 현역병입영업무예규에 근거하여 피고인에게 그러한 협조를 거부하였고, 병무청으로부터 관련 공문 및 병적기록표를 교부받지 못한 피고인으로서는 지연입영을 할 수 없었으므로 피고인의 입영기피는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 보아야 할 것이다.

이에 관하여 검사는 피고인에게 진정한 입영의 의사가 없었기 때문에 가사 병무청 담당공무원들이 법령에 정하여진 지연입영절차를 취하였다 하더라도 피고인은 입영을 기피하였을 것이라는 취지로 주장하나, 위 법령은 지연입영의 신고를 할 수 있는 자를 진정한 입영의 의사를 가진 자로 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라, 가사 피고인이 진정한 입영의 의사가 없이 지연입영의 신고를 하였다 하더라도 그 입영 의사의 진정 여부는 피고인이 지연입영을 신고한 후 실제로 입영부대에 입영을 하는지 여부에 따라 쉽게 판가름날 수 있으므로 행정공무원이 함부로 입영대상자의 입영의사의 진정 여부를 추측하여 지연입영의 절차를 거부할 수는 없다 할 것이다.

결국, 피고인이 병역법 제88조 제1항 소정의 5일의 유예기간 내에 입영하지 못한 것은 위와 같이 위법한 병역법시행령 및 현역병입영업무예규, 그리고 이에 근거하여 병무청 담당공무원들이 피고인에게 지연입영절차의 개시를 거부한 것에서 기인한 것이므로 피고인의 입영기피에 대하여는 병역법 제88조 제1항 정당한 사유가 있다고 할 것이다.

5. 결 론

피고인의 입영기피에 대하여 달리 정당한 사유가 없음을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 주문과 같이 판결한다.