피고인

검사

채수양(기소), 이수진(공판)

변호사 김병익(국선)

대구지방법원 경주지원 2012. 1. 18. 선고 2011고단936 판결

검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

검사가 제출한 증거를 종합하면, 피고인에게 입영기피에 대한 정당한 사유가 존재한다고 볼 수 없다고 할 것임에도, 정당한 사유를 인정하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 사실오인 내지 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2011. 3. 29. 대구지방법원 경주지원에서 병역법위반죄와 상습사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 6. 14. 대구지방법원 경주지원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 4년을 선고받아 현재 각 집행유예 기간 중에 있는 사람으로서, 상근예비역(현역병) 입영대상자이다.

피고인은 2011. 8. 9. 대구 중구에 있는 대구경북지방병무청 현역입영과 사무실에서 2011. 9. 5. 14:00까지 포항시 남구 오천읍 용덕리에 있는 해병교육훈련단에 입영하라는 대구경북지방병무청장 명의의 입영통지서를 받았음에도 입영일로부터 3일이 경과한 2011. 9. 8.까지 정당한 사유 없이 입영하지 않았다.

나. 원심의 판단( 병역법 제88조 제1항 의 ‘정당한 사유’가 존재하는지 여부)

병역법 제88조 제1항 의 ‘정당한 사유’란 입영대상자 본인에게 입영기피의 결과를 책임지울 수 없는 사유를 의미한다. 이 사건의 경우 피고인의 법정진술, 증인 공소외인의 법정진술 등을 종합하면, ① 피고인은 2011. 9. 5. 15:30경 대구경북지방병무청의 담당공무원 공소외인으로부터 당일 17:00까지 입영하라는 전화를 받은 사실, ② 피고인은 공소외인에게 “입영일자를 2011. 9. 15.로 착각하여 지금 경기도 포천에 있는 친구를 만나던 중인데 오늘 17:00까지 입영하는 것은 불가능하다. 입영일로부터 3일 이내에는 입영이 가능하다고 들었는데, 내일까지 입영하면 안 되겠느냐.”라는 취지로 물은 사실, ③ 공소외인은 피고인에게 “피고인의 경우에는 병역법 시행령 제24조 제1항 에서 규정한 천재지변과 같은 부득이한 사유가 없으므로 지연입영이 안 되니까 반드시 입영해야 된다.”라는 취지로 답한 사실, ④ 그 후 대구경북지방병무청장은 입영기일로부터 3일이 경과한 후 피고인을 이 사건 병역법위반죄로 고발한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계에 의하면, 당시 피고인은 입영의사가 있었으나 공소외인의 위와 같은 언동에 따라 입영을 포기한 것으로 보이고, 나아가 앞서 본 것처럼 국가는 최소한 입영기일로부터 3일 이내에 입영의 의사표시를 한 자에 대하여 지연입영을 시키거나 입영기일을 연기하여 주는 등의 일정한 구제조치를 취하여야 할 책무가 있음에도, 병무청 담당자가 병역법 제88조 제1항 을 자의적으로 해석하여 지연입영을 신고하는 피고인에 대하여 아무런 구제조치를 취하지 아니하였고, 이로 인하여 피고인이 입영을 포기한 것으로 판단된다.

따라서 피고인의 입영기피는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이므로, 피고인의 경우에는 병역법 제88조 제1항 의 정당한 사유가 있다고 판단하여, 원심은 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

입영기피에 대한 처벌법규인 병역법 제88조 제1항 은 현역입영통지서를 받은 자가 정당한 사유 없이 입영기일로부터 3일이 경과하여도 입영하지 않은 경우에 처벌한다고 규정하고 있는 바, 위 규정은, 입영기일로부터 3일이 경과하여도 입영하지 않은 자는 정당한 사유가 있는 경우에만 처벌하지 않지만, 입영기일로부터 3일 이내에 입영한 자는 정당한 사유 유무를 불문하고 처벌하지 않는 취지로 해석함이 상당하다고 할 것이다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2033도5365 판결 , 서울지방법원 2003. 8. 20. 선고 2003노5150 판결 등 참조)

살피건대, 앞에서 원심이 인정한 사정들에서 알 수 있는 이 사건 범행의 경위와 내용 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 당시 대구경북지방병무청의 담당공무원 공소외인은 피고인의 상황과 같이 입영날짜를 착각하여 입영하지 못하는 경우는 병역법 시행령 제24조 제1항 에 규정한 ‘부득이한 사유’에 해당하지 않으므로 지연입영대상자가 아니라고 판단하여, 피고인에게 지연입영 신고절차 및 지연입영절차에 대하여 전혀 안내하지 않은 점 등에 비추어보면, 피고인이 입영기일로부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니한 것은, 병무청 담당자가 병역법 제88조 제1항 및 동법 시행령 제24조 제1항 을 자의적으로 해석하여 지연입영 대상자가 아니라고 간주한 나머지, 지연입영 신고를 하고자 하는 피고인에게 아무런 구제조치를 취하지 아니하였고, 나아가 피고인에게 ‘고발 외에는 방법이 없다.’고 고지하여 피고인이 입영을 포기한 것으로 판단되므로, 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 달리 기록을 살펴보아도 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.