[1] 형법상 방조행위가 부작위에 의하여도 성립되는지 여부(적극)

[2] 형법상 부작위범이 인정되기 위한 요건

[3] 백화점 입점점포의 위조상표 부착 상품 판매사실을 알고도 방치한 백화점 직원에 대한 부작위에 의한 상표법위반 방조 및 부정경쟁방지법위반 방조의 성립 여부(적극)

[1] 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립된다.

[2] 형법상 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.

[3] 백화점에서 바이어를 보조하여 특정매장에 관한 상품관리 및 고객들의 불만사항 확인 등의 업무를 담당하는 직원은 자신이 관리하는 특정매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하였다면 고객들이 이를 구매하도록 방치하여서는 아니되고 점주나 그 종업원에게 즉시 그 시정을 요구하고 바이어 등 상급자에게 보고하여 이를 시정하도록 할 근로계약상·조리상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이러한 사실을 알고서도 점주 등에게 시정조치를 요구하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니함으로써 점주로 하여금 가짜 상표가 새겨진 상품들을 고객들에게 계속 판매하도록 방치한 것은 작위에 의하여 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있으므로, 백화점 직원인 피고인은 부작위에 의하여 공동피고인인 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위를 방조하였다고 인정할 수 있다.

[1] 형법 제18조 , 제32조 [2] 형법 제18조 [3] 상표법 제93조 , 부정경쟁방지법 제2조 제1호 , 제18조 제1항 제1호 , 형법 제18조 , 제32조

[1][2] 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결(공1996하, 3069)

피고인 1외 1인

피고인들

법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 노무현 외 2인

서울지법 1996. 6. 14. 선고 95노5598 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다.

검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 형식과 내용, 위 피고인의 경력, 직업 등 기록에 나타난 모든 사정을 참작하여 보면, 위 피고인의 검찰에서의 진술은 임의성 있는 진술로 보이고 소론과 같이 임의성이 없는 것이라고 의심할 만한 사정이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들도 기록에 의하면 모두 적법한 증거조사를 거쳐 증거능력을 갖춘 것임이 분명하며, 위 증거들에 의하면 위 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.

가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 임의성이 없어 증거능력이 없다는 위 피고인의 주장을 배척한 조치는 수긍이 가고, 위 증거와 그 밖에 원심이 채용한 증거들을 종합하면, 위 피고인이 그랜드 백화점 잡화부 소속 직원으로 잡화매장 관리업무를 담당하면서 공동피고인 1이 운영하는 잡화매장에서 원심 판시 가짜 캘빈 클라인(CALVIN KLEIN), 세린느(CELINE), 디케이앤와이(DKNY), 게스(GUESS) 상표가 새겨진 혁대를 판매하는 것을 알면서도 이를 제지하거나, 상급자에게 보고하여 판매를 금지하도록 조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 논리와 경험칙에 반하는 증거판단을 함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이나 증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다.

나. 그런데 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이고 ( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 , 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1906 판결 , 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조), 형법상 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있는 것이다 ( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 , 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 그랜드 백화점에서는 백화점과 계약을 하고 입점한 업주측에서 직원과 제품을 모두 책임지고 판매하는 특정매장의 경우 그 취급하는 상품에 대하여도 원칙적으로 상품관리과(검품과)에서 상품의 수량과 품질을 검사한 후 태그(tag, 0g그랜드 백화점0h이라는 상호와 가격 및 바코드가 표시되어 있는 것)를 부착하여 전시·판매하도록 하고 있는데, 특정매장의 입점업체가 많은 양의 제품을 일시에 납품하는 경우에는 입점업체에서 백화점 태그를 미리 제품에 부착하여 검품과에서 표본검사의 형태로 검품을 받아 납품을 하거나 입점업체의 판매사원이 태그를 부착하기도 하여 특정매장의 상품에 관하여는 입점업체에 의하여 주로 상품관리가 이루어지고 있기는 하지만, 한편으로는 백화점 잡화부 소속 직원의 경우 바이어(주임, 계장, 대리의 직급)가 특정매장에 대한 입점계약의 체결, 매장관리, 고객관리, 상품관리를 담당하고 있어 특정매장의 경우에도 검품과정을 거쳐 상품이 매장에 나온 후에는 백화점 잡화부에서도 그 상품관리와 고객관리를 하게 되어 있는 사실, 잡화부 소속 평사원으로 바이어를 보조하는 피고인 2도 수시로 매장에 나가 고객들의 불만이 있는지를 조사하고 계약된 물품이 매장에 있는지를 확인하는 업무를 수행하여 왔고 이 사건 당시 피고인 2은 담당 매장을 하루에도 10여 차례씩 순회하여 앞에서 인정한 바와 같이 공동피고인 1 경영의 특정매장 점포에서 위와 같이 가짜 상표가 새겨진 상품이 판매되고 있는 사실을 알고서도 이를 제지하거나 상급자인 바이어 등에게 보고하여 이를 제지하도록 하는 등의 조치를 취하지 아니함으로써 피고인 1은 위 가짜 상표가 새겨진 혁대 등을 원심 판시와 같이 계속하여 판매할 수 있었던 사실 등이 인정되는바, 그랜드 백화점에서 바이어를 보조하여 특정매장에 관한 상품관리 및 고객들의 불만사항 확인 등의 업무를 담당하는 피고인 2으로서는 자신이 관리하는 특정매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하였다면 고객들이 이를 구매하도록 방치하여서는 아니되고 점주인 공동피고인 1이나 그 종업원에게 즉시 그 시정을 요구하고 바이어 등 상급자에게 보고하여 이를 시정하도록 할 근로계약상·조리상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 위 피고인이 이러한 사실을 알고서도 공동피고인 1 등에게 시정조치를 요구하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니함으로써 공동피고인 1이 원심 판시와 같이 가짜 상표가 새겨진 위 상품들을 고객들에게 계속 판매하도록 방치한 것은 작위에 의하여 공동피고인 1의 판시 각 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이므로, 피고인 2은 부작위에 의하여 공동피고인 1의 판시 각 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위를 방조하였다고 인정할 수 있다 .

그리고, 소론과 같이 피고인 2이 공동피고인 1의 이 사건 특정매장 입점계약에 관여하지 아니하였다거나 판시 가짜 게스, 캘빈 클라인 등의 혁대가 백화점 잡화부 매장에 전시·판매되기 이전에 그 사정을 알지 못하였다거나, 또는 위 피고인들 사이에 개인적인 친분관계가 없었다거나 이 사건 범죄사실과 관련하여 금전적 대가관계가 없었다고 하여 위와 같은 상표법위반방조죄 및 부정경쟁방지법위반방조죄의 성립에 아무런 영향을 줄 이유도 없다.

그렇다면 원심이 위와 같은 취지에서 피고인 2의 위 각 행위에 대하여 상표법위반방조죄와 부정경쟁방지법위반방조죄로 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 부진정부작위(방조)범에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이를 지적하는 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.