[1] 공범인 공동피고인이 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.

[2] 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제146조 , 형법 제152조 제1항 [2] 형사소송법 제146조 , 형법 제152조 제1항

[1] 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2295 판결 (공1983, 1792)

피고인

검사

수원지법 2008. 4. 1. 선고 2008노869 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다 할 것이다 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2449 판결 , 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도2661 판결 등 참조).

원심이 이와 달리, 공동피고인은 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 공범인 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여는 변론의 분리 여부와 관계 없이 증인적격이 없음을 전제로, 피고인이 수원지방법원 성남지원 2007고단1674 게임산업진흥에 관한 법률 위반 사건에서 공범인 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 위 성남지원 2007고단1674호 사건에서 “피고인은 게임장 종업원, 공소외 1은 게임장 운영자로서 공모하여 관할관청의 허가를 받지 않고 게임장 영업행위를 하였다.”는 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 공소사실로 공소외 1과 공동으로 기소되어 심리가 진행되고 있어 피고인의 지위에 있음에도 불구하고, 공소외 1과 피고인의 변론이 분리되지 아니한 상태에서 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인으로 채택되어 선서하고 증언한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인과 공소외 1의 변론이 분리되지 아니한 이상 피고인은 공범인 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없고, 따라서 피고인이 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄가 성립하지 아니한다 할 것이므로, 원심이 이 사건 위증의 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 결과적으로 정당하다 할 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 성남지원 2007고단1764호 사건에서 피고인과 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 심리가 진행되던 중, 제4회 공판기일에 피고인과 공소외 1에 대한 변론이 분리되지 아니한 상태에서 피고인이 공소외 1에 대한 공소사실에 관한 증인으로 채택되어 선서한 후 증언한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 결국, 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.