[1] 공범인 공동피고인에게 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분에 관하여 증인적격이 인정되는지 여부(소극)

[2] 게임장의 종업원이 게임장 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중 게임장 운영자에 대한 위 법률 위반의 공소사실에 대하여 증인으로 채택되어 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 위 종업원에게는 증인적격이 인정되지 않아 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 공범자인 공동피고인에게 증인적격이 있는지의 문제는 기본적으로 당사자로서의 지위와 제3자로서의 지위를 겸유하고 있는 공범자인 공동피고인의 지위 중 어떤 부분을 우선시할 것인지의 문제로서, 공범자인 공동피고인의 진술에 대하여는 다른 공동피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 실체진실 발견을 위해 공범자인 공동피고인을 증인으로 신문할 현실적인 필요가 없고, 공동피고인 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계에 있는 피고인에게까지 증인적격을 인정하면 피고인의 방어권과 진술거부권이 침해되며, 동일한 공동피고인의 진술의 성격 내지 공동피고인의 증인적격이 변론의 병합 또는 분리라는 기술적인 절차에 의해 좌우되는 결과가 되는 것은 부당한 점 등에 비춰 보면, 적어도 공범인 공동피고인에게 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분에 관하여는 증인적격이 인정되지 않는다.

[2] 게임장의 종업원이 게임장 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 게임장 운영자에 대한 위 법률 위반의 공소사실에 대하여 증인으로 채택되어 증인의 자격에서 선서하고 허위의 증언을 하여 위증죄로 기소된 사안에서, 검사나 판사가 위 종업원을 증인으로 신문하면서 질문한 사항들은 종업원 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분이므로 위 종업원에게는 증인적격이 인정되지 않아 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제146조 , 제296조의2 , 제297조 제2항 , 형법 제152조 제1항 [2] 형사소송법 제146조 , 제296조의2 , 제297조 제2항 , 형법 제152조 제1항

[1] 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2295 판결 (공1983, 1792) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5679 판결

피고인

피고인

임선화

수원지법 성남지원 2008. 2. 4. 선고 2007고단3186 판결

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

1. 항소이유의 요지

피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점 등에 비춰 원심의 형량(징역 4월)은 지나치게 무거워 부당하다.

2. 판 단

피고인의 항소 이유에 관하여 살펴보기 이전에, 우선 제1심판결의 결과에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있는지에 관하여 직권으로 살펴보기로 한다.

가. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는, “사실은 공소외 1이 광주시 오포읍 문형리 (지번 생략), 2층 소재 상호불상 게임장의 실제 업주이고, 피고인은 단순히 위 게임장을 관리하였을 뿐이며, 위 게임장의 수익금은 위 공소외 1에게 지급하기로 하였고, 달리 공소외 2에게 수익금을 관리하도록 한 사실이 없음에도 불구하고, 2007. 11. 9. 15:00경 성남시 수정구 중앙로 777 소재 수원지방법원 성남지원 제3호 법정에서 조웅 판사가 심리중인 공소외 1에 대한 위 법원 2007고단1764호 게임산업진흥에 관한 법률 위반 사건(이하 ‘ 2007고단1764 사건’이라고만 한다)의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 판사의 ‘증인이 게임장의 실제 업주가 맞는가요’라는 질문에 ‘예’라고 답변하고, ‘피고인 공소외 1의 입장에서 증인에게 호의를 베푼 셈이 되는데 증인은 게임장을 운영하여 수익이 생기면 어떻게 하려고 하였나요’라는 질문에 ‘증인은 관리만 하고 수익은 공소외 2가 관리하겠다고 하였습니다’라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다”는 것이다.

나. 원심의 판단

원심은 위 공소사실에 대하여 피고인의 원심법정 진술, 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재, 2007고단1764 사건의 각 공판조서 사본, 증인신문조서 사본, 선서사본의 각 기재, 접견부 사본의 기재 등을 근거로 하여 위증죄의 유죄를 인정하였다.

다. 당심의 판단

(1) 법 리

(가) 머리말

아래 인정 사실에서 구체적으로 보는 바와 같이 피고인은 공소외 1과 함께 2007고단1764 사건의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중 검사의 신청에 따라 공소외 1에 대한 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 증인으로 채택되어 제4회 공판기일에 증인의 자격에서 선서하고 증언하였다. 그런데 위증죄의 주체는 ‘증인’이고, ‘증인’이란 법원 또는 법관에 대하여 과거의 경험사실을 진술하는 ‘제3자’를 뜻하는바, 위증죄의 주체와 관련하여 이 사건 피고인과 같은 공범인 공동피고인이 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 공범의 공소사실에 대해 증인적격이 있는 것인지, 그리고 증인적격이 있다 하더라도 변론이 분리되지 않은 채 증인으로 신문하는 것이 적법한지 여부가 문제된다.

(나) 공범자인 공동피고인의 증인적격 인정 여부

1) 학설과 판례의 태도

공범자인 공동피고인이 증인적격이 있는지에 관하여 학설은 긍정설과 부정설, 절충설로 나뉜다. 긍정설은 공동피고인이라는 개념은 사건을 병합하여 심리하는 결과 생기는 것으로 본질적으로는 소송관계가 각 피고인에 대해 개별로 존재하므로 공동피고인은 상피고인에 대한 관계에서 제3자성을 잃지 않는 것이므로 병합심리중에 있는 공동피고인도 변론을 분리함이 없이 증인으로 신문할 수 있다고 본다. 그리고 부정설은 공동피고인은 모두 진술거부권이 있으므로 공동피고인이 공범인지 여부를 불문하고 변론을 분리하지 않는 한 증인적격이 없고 변론을 분리하면 증인적격이 있다고 본다. 한편, 절충설은 공범자인 공동피고인은 증인적격이 없지만 자기의 피고사건과 실질적으로 관련이 없는 사건에 관하여는 공동피고인이라도 변론을 분리함이 없이 증인으로 신문 할 수 있다고 본다.

이에 관하여 명확한 입장을 표시한 대법원판례는 아직 없는 것으로 보인다. 다만, 일부 공소사실에 대해 상피고인과 공범으로 기소된 공동피고인이 상피고인의 단독범행인 공소사실 부분에 관하여 증인의 자격에서 증언한 경우 그 증인적격에 관하여 “공동피고인이 상피고인의 단독범행에 대하여는 공범자의 지위에 있지 않으므로 증인적격이 없다고 할 수 없으므로... 원심의 판단은 정당하다.”고 판시한 바 있고( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5679 판결 ), 서로 싸운 공소사실로 기소되어 이해관계가 상반된 공동피고인들에 관하여 원심에서 변론을 분리하고 각각 증인으로 채택하여 신문한 존속상해죄 사건에서 “공동피고인들에 관하여 변론을 분리하고 각각 증인으로 채택하여 심문한 것은 서로의 공소사실에 관한 증인으로 각각 채택한 취지이므로 피고인 자신의 공소사실에 대한 증인으로 채택한 것은 아님이 분명하므로 법리 오해의 위법이 없다.”고 판시한 판결이 있다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2295 판결 , 한편 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결 은 증언거부권을 행사할 수 있는 자가 그 권리를 행사하지 않고 허위의 진술을 한 경우 위증죄로 처벌되어야 한다는 판결로 공범인 공동피고인에 관한 이 사건 사안에 적용할 수 있는 판결이 아니다). 이러한 대법원의 태도에 관하여는 절충설의 입장을 따른 것으로 해석하는 견해도 있고, 변론을 분리한 경우에 한하여 증인적격을 인정하는 취지라고 해석하는 견해도 있다.

2) 당심이 채택하는 견해

공범자인 공동피고인에게 증인적격이 있는지의 문제는 기본적으로 당사자로서의 지위와 제3자로서의 지위를 겸유하고 있는 공범자인 공동피고인의 지위 중 어떤 부분을 우선시할 것인지의 문제라고 할 수 있는데, ① 공범자인 공동피고인의 법정에서의 진술은 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있고, 검사가 작성한 공범자인 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공범자인 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의 하더라도 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있으며, 이러한 공범자인 공동피고인의 진술에 대하여는 다른 공동피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 실체진실 발견을 위해 굳이 공범자인 공동피고인을 증인으로 신문할 현실적인 필요가 없는 점,

② 특히, 이 사건과 같이 공동피고인 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계가 인정되는 경우 당해 공동피고인들은 모두 피고인으로서의 성질을 가지며 그들에게는 진술거부권이 인정되는 결과 피고인의 지위에서의 허위의 진술은 처벌의 대상이 되지 않는 반면 증인의 지위에서의 허위의 진술은 처벌의 대상이 되므로 만약 위와 같이 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계에 있는 피고인에게까지 증인적격을 인정한다면 우리 형사소송법이 피고인의 방어권과 진술거부권을 보장하기 위해 피고인의 증인적격을 인정하지 않는 것과 배치될 뿐만 아니라 법원이 진술거부권을 갖는 피고인에게 그 진술거부권을 포기하고 선서하여 진실을 말하도록 강제하는 모순된 요구를 하는 것이 되어 부당한 점,

③ 물론 미국과 같이 각 주의 제정법이 피고인의 증인적격을 인정함으로써 공범자는 공동피고인인가의 여부에 상관없이 증인으로서 피고인에게 유리한 진술이든 불리한 진술이든 모두 증언할 수 있도록 하고 있는 입법례도 있으나, 이 경우에도 공동심리를 받고 있는 공범자의 자기부죄거부특권을 보장하기 위해 그 공범자가 증인의 지위를 강요받지 않도록 본인의 동의하에서만 증인으로 소환하여 신문할 수 있도록 하고 있는데, 우리 형사소송법상에서는 위와 같은 제도가 없어 공동피고인인 공범자가 증인으로 채택될 경우 동의 여부를 불문하고 출석의무 및 증언의무를 부담하게 되어 앞서 본 것과 같이 그의 방어권과 진술거부권이 침해되는 점,

④ 동일한 공동피고인의 진술을 변론의 병합 또는 분리라는 다소 형식적인 절차에 따라 피고인의 진술 또는 증인의 진술로 달리 파악한다든지, 공동피고인의 증인적격이 공동피고인 상호간의 실질적인 관련성과 관계없이 오직 변론의 병합 또는 분리라는 기술적인 절차에 의해 좌우되는 결과가 된다면 부당한 점 등에 비춰 보면 앞서 본 학설 중 적어도 자기의 피고사실과 밀접한 관련이 있는 공소사실에 대해 공범인 공동피고인은 증인적격이 없다고 보는 절충설의 견해가 타당하다고 판단된다(뒤에서 보는 바와 같이 2007고단1764호 사건에서 변론을 분리하지 않은 채 피고인을 증인으로 채택하여 선서하게 하고 증언하게 하였으므로 부정설을 택하더라도 피고인에게 증인적격이 없어 절충설과 같은 결론에 이른다).

(2) 이 사건의 경우

(가) 인정 사실

이 사건의 원심이 적법하게 채택하여 조사한 2007고단1764 사건의 공판조서 사본(수사기록 25쪽~50쪽)의 각 기재에 의하면, 아래의 사실이 인정된다.

① 피고인은 2007고단1764 사건에서, “피고인과 공소외 1은 공모하여, 피고인은 게임장의 종업원으로, 공소외 1은 게임장 운영자로서, 관할관청으로부터 허가를 받지 않고 게임장 영업행위를 했다”는 등의 범죄사실로 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄(이하 ‘게임산업법 위반죄’라 한다)의 공범으로 기소되어 공소외 1과 함께 공동피고인으로 재판을 받게 되었다.

② 위 사건의 담당판사는 피고인이 제1회 공판기일에 불출석하자 변론분리결정을 한 다음 공소외 1에 대한 인정신문 등만을 실시하였다. 그리고 피고인이 출석한 2회 공판기일에 위 변론분리결정을 취소하고 변론을 병합한다는 결정을 한 다음 피고인에 대한 인정신문과 피고인신문을 실시하였다. 그 후 판사는 피고인에게 각개의 물음에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 고지한 후 “상피고인 공소외 1은 게임장에 관여하지 않았나요”라고 물었고, 피고인은 “예”라고 대답했으며, 판사는 다시 “피고인은 바지사장 아닌가요”라고 물었고 이에 피고인은 “아닙니다”라고 진술하였다.

③ 이후 제3회 공판기일에 피고인에 대한 변호인신문이 행해졌는데 피고인은 앞서 제2회 공판기일에서와 마찬가지로 자신이 실제 게임장 업주라는 취지로 진술하였는데 당시 검사는 이에 대해 반대신문을 하지 않고 피고인을 공동피고인 공소외 1에 대한 증인으로 신청하였고 판사는 피고인과 공소외 1에 대한 변론을 분리하지 않은 채 검사의 위 증인신청을 채택하여 제4회 공판기일인 2007. 11. 9. 피고인에 대한 증인신문을 행하였다(이 제4회 공판기일에서도 변론이 분리되지 않았다. 원심에서 채택하여 조사한 2007고단1764 사건의 제4회 공판조서 사본에 판사의 날인이 되어 있지 않으나, 당심이 직권으로 조사한 바에 의하면 위 사본의 기재와 동일한 내용의 조서에 판사의 날인이 되어 있다. 수원지방법원 2007노5028, 5178 사건 및 그 상고심인 대법원 2008도1440 사건의 기록 참조). 그 증인신문절차에서 검사는 피고인에게 공소외 1이 임대한 건물에서 피고인이 게임장을 운영하게 된 경위, 공소외 2와 피고인이 그 게임장 운영에 관련하여 체결한 계약 내용, 피고인이 게임장 운영자금을 어떻게 조달하려고 하였는지 등을 물었고 판사는 피고인이 게임장을 운영하여 나오는 수익을 어떻게 관리하려고 하였는지, 피고인이 게임장의 실제 업주가 맞는지, 그 근거는 무엇인지 등에 관하여 신문하였다. 그러자 피고인은 이전의 공판기일에서와 마찬가지로 자신이 실제 업주이고 수익은 공소외 2가 관리하기로 했다는 취지의 이 사건 공소사실과 같은 답변을 하였다.

④ 이에 검사는 피고인이 위 2007고단1764호 사건에서 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 위와 같은 허위의 진술을 했다는 이유로 이 사건 공소사실로 피고인을 위증죄로 기소하기에 이르렀다.

(나) 판 단

위 인정 사실에서 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 판단해 보면 피고인의 증인적격을 인정하는 것은 부당하다고 보인다.

① 검사는 위 2007고단1764 사건의 제3회 공판기일에 피고인에 대한 변호인신문 이후에 반대신문을 통해 피고인의 주장(피고인이 게임장의 실제 운영자라는 등의 주장)을 탄핵할 수 있었으므로 피고인을 다시 증인으로 신청할 필요는 없었다고 보인다. 그런데도 검사가 피고인을 증인으로 신청한 것은 위증죄로 처벌할 것을 경고하여 피고인에게 진실을 말하도록 강요하려고 했다고 볼 수밖에 없는 바, 이는 당시 공소외 1과 공범자로서 공동피고인의 지위에 있는 피고인에게 진술을 강요하는 것으로서 피고인의 진술거부권을 침해한 것이라고 하지 않을 수 없다.

② 그리고 검사나 판사가 제4회 공판기일에서 피고인을 증인으로 신문하면서 질문한 사항들은 공소외 1의 단독범행에 관련된 사항이나 피고인의 범행과 관련이 없는 별개의 부분에 관련된 사항이 아니라 피고인 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분으로 피고인의 진술거부권, 방어권의 직접 대상이 되는 사항이다. 즉, 피고인으로서는 앞서 제2회 공판기일에서 진술거부권을 고지받아 허위진술을 하더라도 방어권 보장 차원에서 아무런 제재를 받지 않았던 것인데 다시 제4회 공판기일에서는 제2회 공판기일에서 판사가 신문한 사항과 거의 유사한 사항(피고인이 실제 게임장의 운영자인지 여부)을 묻는 질문에 제2회 공판기일과 같은 진술을 하였다고 위증죄로 처벌받게 되는 상황에 처하게 된 것이다. 이는 현행 형사소송법상 하나의 공판절차에서 양립될 수 없는 피고인으로서의 지위와 증인으로서의 지위를 양립시켰다는 점에서 부당하다. 이것은 또한, 진술거부권을 갖는 피고인에게 그 진술거부권을 포기하고 선서하여 진실을 말하도록 강제하는 모순된 요구를 하는 것이 되어 부당하기도 하다.

③ 더욱이 2007고단1764 사건의 판사는 피고인과 공소외 1에 대한 변론을 분리하지 않은 채 공소외 1과 공범인 공동피고인 중 1인인 피고인을 증인으로 채택하여 선서하게 하고 증언하게 하였으므로 앞서 본 부정설에 의하더라도 피고인에게는 증인적격이 없다고 해야 할 것이다.

④ 물론 이 사건 피고인은 진술을 거부하는 것을 넘어 자신이 실제 운영자가 아니라는 사정을 숨기고 적극적으로 허위진술을 하였으므로 이러한 경우까지 진술거부권 보장을 위해 피고인을 위증죄로 처벌할 수 없다고 할 수 있겠는가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 공범인 공동피고인이 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 사실에 관하여 향후 증인으로 신문을 당하여 위증의 제재 하에 진술을 강요당할 수 있다고 한다면 피고인이 법정에서 자신의 공소사실에 대해 진술을 할 때에도 피고인에게 당연히 보장된 진술거부권과 방어권을 제대로 행사하지 못하게 된다. 앞서 본 부정설이나 절충설의 견해는 그러한 우려 때문에 아예 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 경우에는 증인적격이 부정되어야 한다고 주장하는 것이다.

결국, 우리 학설이나 판례상 현재로서는 거의 채택되고 있지 않은 긍정설을 취하지 않고 절대 다수설인 절충설과 부정설에 입각한다면, 이 사건에서 피고인은 증인적격을 결한 채 선서하고 증언하였다고 할 것이다.

(다) 소 결

결국, 공범인 공소외 1과 공동피고인으로 기소된 피고인의 경우 증인적격이 인정되지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인이 2007고단1764 사건의 제4회 공판기일에 증인으로 선서하고 증언한 후에 허위진술을 하였다고 하더라도 위증죄가 성립하지 않는다고 할 것이고 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 피고사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보임에도 원심은 피고인에게 위증죄의 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결 론

그렇다면 피고인의 항소이유에 관하여 판단할 것도 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항 에 의해 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

“피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 제2. 가. 항의 기재와 같은바, 제2. 다. 항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 따라 이 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.”