피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 기억에 반하는 허위의 진술을 한 사실이 없으므로 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 법리오해 ① 공범 아닌 공동피고인은 자신의 범행에 관한 신문에 관하여 증인적격을 부인해야 하므로, 피고인은 원심 판시 광주지방법원 2011고정2617, 2774(병합) 사건(이하 ‘당해사건’이라고 함)에서 증인적격이 없다.

② 공범 아닌 공동피고인이 증인으로 출석하여 재판장으로부터 증언거부권을 고지받았다고 하더라도 자신의 범행에 관한 질문을 받고 증언을 거부하는 경우 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증언거부권을 행사하는 것을 기대할 수는 없는바, 피고인에게는 적법행위의 기대가능성이 없다.

다. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 오리발로 D을 때린 사실이 있음에도 당해사건에서 자신의 기억에 반하여 ‘D을 오리발로 때린 적이 없다’는 허위의 진술을 한 사실이 넉넉히 인정되는바, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 법리오해 주장에 대하여 1 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도 3300 판결 참조 , 단순히 병합심리를 받을 뿐인 공범 아닌 공동피고인은 공동피고인들 사이에 제3자성이 유지되고 있어 증인에 불과하므로 증인으로 신문할 수 있다

대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결 :"피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에...