부산고등법원 2019.6.5. 선고 2018나54753 판결

가. 피고는 원고에게 452,054,798원 및 그 중 377,450,692원에 대하여는 2014. 8. 21.부터 2016. 4. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 4,000,000원에 대하여는 2014. 8. 21.부터 2019. 6. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 70,604,106원에 대하여는 2017. 5. 30.부터 2019. 6. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 65%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

피고는 원고에게 1,263,822,596원 및 그 중 449,269,078원에 대하여는 2012. 9. 6.부터 이 사건 2015. 6. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 814,553,518원에 대하여는 이 사건 2017. 5. 26,자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 환송전 당심에서 피고에 대한 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 청구취지 기재 금원을 지급하라.

나, 피고

제1심 판결의 원고에 대한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

이유

1. 기초 사실

가. 당사자의 지위

1) 원고는 2012년 당시 울산 울주군 F에 위치한 G초등학교 6학년에 재학 중이던 학생이다.

2) 피고는 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(이하 '학교안전법'이라 한다) 제15조에 근거하여 학교안전사고 예방사업 및 기금증식 등을 위한 학교안전공제 사업을 수행할 목적으로 설립된 법인으로서, G초등학교장이 가입한 학교안전공제사업자이다.

나. 원고의 추락사고의 발생

1) 원고는 2012. 9. 6. 13:54경 5교시 자연과학수업을 마치고 같은 학교 학생이던 H, I, J, K과 함께 6교시 체육수업에 가기 위하여 옥외계단으로 내려가던 중 K에게 핸드폰을 잃어버렸으니 찾아달라고 말하였고, 이에 K은 H에게 가방을 맡기고 핸드폰을 찾으러 먼저 이동하였다.

2) 그 직후 원고는 K의 가방을 숨기기 위하여 옥외계단 2층 아래의 외부 차양막(이하 '이 사건 시설물'이라 한다) 위로 가방을 던졌다.

3) 원고는 같은 날 14:00경 K의 가방을 찾기 위하여 옥외계단 난간으로 올라갔고, 위험하다는 H, J의 만류에도 불구하고 'L형(졸업생)도 했으니 나도 할 수 있다'고 말하면서 이 사건 시설물 위로 뛰어내렸으며, 이 사건 시설물이 원고의 무게를 견디지 못하여 파손됨에 따라 시멘트 바닥으로 추락하였고, 같은 날 14:07경 119 구급대가 도착하여 원고를 병원으로 이송하였다(이하 원고의 추락사고를 '이 사건 사고'라 한다).

다. 원고에 대한 치료과정 및 원고의 장해 발생 등

1) 원고는 2012. 9. 6. 14:15경 T병원에서 CT 검사를 시행한 결과 뇌타박상, 뇌부종, 뇌출혈이라는 진단을 받고, 곧바로 개두술 및 혈종제거술 등의 수술을 받았다.

2) 원고는 같은 날 18:30경 M병원 신경외과에 입원하여 재차 개두술을 받았고, 2012. 9. 12. 기관절개술, 2012. 11. 15. 뇌실복강단락술 등의 수술을 받은 후 2012. 12. 14. 퇴원하였으며, 이후 2013. 1. 20.부터 2013. 2, 14.까지 M병원 신경외과에서 재차 입원치료를 받았다.

3) 그 후 원고는 울산광역시 울주군수로부터, ① 2013. 6. 24.경 '한쪽 팔의 마비로 이를 이용한 일상생활 동작의 수행이 불가능한 상태로 인정된다'는 이유로 뇌병변장애 2급에 해당한다는 결정을 받았고, ② 2015. 8. 5.경 다시 '한쪽 팔의 모든 손가락 사용이 불가능하여, 이를 이용한 일상생활 동작의 수행에 전적으로 타인의 도움이 필요한 상태로 확인된다'는 이유로 뇌병변장애 3급에 해당한다는 결정을 받았으며, ③ 2015. 9. 8.경 최종적으로 '일상생활의 단순한 행동을 훈련시킬 수 있고, 어느 정도의 감독과 도움을 받으면 복잡하지 아니하고 특수기술을 요하지 아니하는 직업을 가질 수 있는 사람'이라는 이유로 지적장애 2급에도 해당하여 뇌병변장애 3급과의 중복합산으로 종합장애등급 1급에 해당한다는 결정을 받았다.

라. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 13, 18호증(가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

1) 원고는 2012. 9. 6. 13:54경 5교시 자연과학수업을 마치고 같은 학교 학생들과 함께 6교시 체육수업에 가기 위하여 옥외계단으로 내려가던 중 이 사건 시설물 위에 숨긴 K의 가방을 찾기 위하여 이 사건 시설물 위로 뛰어내렸는데, 이 사건 시설물이 원고의 무게를 견디지 못하여 파손됨에 따라 이 사건 사고가 발생하였다.

2) 위와 같이 이 사건 사고는 원고가 5교시 자연과학수업을 마치고 6교시 체육수업에 참석하기 위하여 옥외계단으로 이동하던 중 발생한 것으로서, 구 학교안전법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 학교안전법'이라 한다) 제2조 제6호 소정의 학교안전사고에 해당한다.

3) 따라서 피고는 구 학교안전법에 따라 원고에게 공제급여로서 합계 1,263,822,596 원{= 요양급여 128,738,386원(= 향후 신경외과 관련 약물 및 물리치료 비용 102,707,986원 + 향후 성형외과 관련 치료비용 19,800,000원 + 장래 휠체어비용 6,230,400원) + 장해급여 411,450,692원(=일실수입 361,450,692원 + 위자료 50,000,000원) + 간병급여 723,633,518원(=기왕 개호비 9,080,000원 + 향후 개호비 714,553,518원)} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

1) 구 학교안전법에 따른 공제급여는 학교안전사고에 관하여 학교장이나 교사, 감독자 등의 고의 또는 과실에 의한 책임이 있는 경우에 한하여 지급되는 것인데, 이 사건 사고는 전적으로 원고의 과실에 의하여 발생한 것이므로, 구 학교안전법 제2조 제6호 소정의 학교안전사고에 해당하지 아니한다.

2) 설령 이 사건 사고가 학교안전사고에 해당한다고 하더라도, 원고에게는 이 사건 사고의 발생에 대한 과실이 있으므로, 구 학교안전법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 학교안전법 시행령'이라 한다) 제19조의2, 구학교안전법 시행규칙(2013. 3. 23. 교육부령 제1호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 학교안전법 시행규칙'이라 한다) 제2조의3의 규정에 따라 원고의 과실을 참작하여 피고의 공제급여 지급책임을 제한하여야 한다.

3) 또한 피고는 제1심 판결이 선고된 후인 2016. 9. 23. 원고에게 200,000,000원을 변제하였으므로, 원고의 동액 상당 공제 급여채권은 소멸하였다.

4) 원고에 대한 치료가 2013. 12. 31.경 종료되었음에도, 원고는 그 이후로 피고로부터 합계 15,100,940원의 요양급여를 수령하였던바, 치료 종료시점 이후에 이루어진 원고에 대한 치료는 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 것으로서 요양급여의 지급대상에 해당되지 아니하므로, 원고는 법률상 원인 없이 피고로부터 위 요양급여 상당액을 지급받음으로써 동액 상당의 이득을 얻고 원고로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이다. 따라서 원고는 피고에게 부당이득의 반환으로서 위 요양급여 상당액인 15,100,940원을 지급할 의무가 있고, 피고는 원고에 대한 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 공제급여채권과 대등액의 범위 내에서 상계한다.

3. 판 단

가. 공제급여 지급책임의 발생

1) 관련 법리

구 학교안전법은 '학교안전사고를 예방하고, 학생·교직원 및 교육활동참여자가 학교안전사고로 입은 피해를 신속·적정하게 보상하기 위한 학교안전사고보상공제 사업의 실시에 관하여 필요한 사항을 규정함을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 공제급여의 지급대상으로 하고 있는 학교안전사고에 관하여 '교육활동 중에 발생한 사고로서 학생·교직원 또는 교육활동참여자의 생명 또는 신체에 피해를 주는 모든 사고 및 학교급식 등 학교장의 관리 · 감독에 속하는 업무가 직접 원인이 되어 학생·교직원 또는 교육활동참여자에게 발생하는 질병으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다'고 규정하고 있으며(제2조 제6호), 이때 교육활동이라 함은 '학교의 교육과정에 따라 행하여지는 수업, 특별활동 · 재량활동 · 과외활동 · 수련활동 또는 체육대회 등의 활동(제2조 제4호, 가목), 등·하교 및 학교장이 인정하는 각종 행사 또는 대회 등에 참가하여 행하는 활동(제2조 제4호 나목), 그 밖에 대통령령이 정하는 시간 중의 활동으로서 위와 같은 활동들과 관련된 활동(제2조 제4호 다목1) 등을 말한다'고 규정하고 있을 뿐, 그 사고 발생의 원인에 관하여는 별도로 규정하고 있지 아니하다. 또한 구 학교안전법은 공제급여의 지급범위에 관하여 학교안전사고로 인하여 발생한 손해액 전부가 아니라 제한적인 범위 내에서 인정하고 있는 금액을 지급하도록 규정하고 있고(제36조 내지 제40조), 공제급여의 제한사유로 피공제자의 자해·자살 등 3가지만을 제한적으로 열거하고 있다(제43조). 이러한 점에 비추어 보면, 학교장이나 교사, 감독자 등의 고의·과실에 따른 불법행위책임이 인정되지 아니하는 경우라 할지라도 구 학교안전법 제2조 제4호에서 정하는 '교육활동' 중에 발생한 사고로서 학생·교직원 또는 교육활동참여자의 생명 또는 신체에 피해를 주는 사고이면 구 학교안전법이 정한 학교안전사고에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다111961 판결 등 참조).

2) 판단

가) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 사고가 5교시 자연과학수업을 마치고 6교시 체육수업에 참석하기 위하여 옥외계단으로 내려가던 중 발생한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 구 학교안전법 제2조 제4호 다목, 구 학교안전법 시행령 제2조 제2호에 의하면, 5교시 수업을 마치고 6교시 수업을 위하여 쉬는 시간에 이동하는 것은 수업과 관련된 활동으로서 '교육활동'에 해당한다고 할 것이므로, 결국 이 사건 사고는 구 학교안전법 제2조 제6호에서 규정한 '교육활동 중에 발생한 사고로서 학생의 생명 또는 신체에 피해를 준 학교안전사고'에 해당한다고 할 것이다.

나) 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 구 학교안전법 등 관계 법령에 의한 공제급여를 지급할 의무가 있다.

나. 공제급여 지급책임의 범위

1) 요양급여

가) 관련 규정

구 학교안전법은 '요양급여는 학교안전사고로 인하여 피공제자가 입은 부상 또는 질병의 치료에 소요된 비용 중 국민건강보험법 제44조의 규정에 따라 피공제자 또는 그 보호자 등이 부담한 금액으로 한다'고 규정하는 한편(제36조 제2항), 그 요양급여의 구체적인 범위로 진찰 · 검사, 약제 · 치료재료의 지급, 처치 · 수술 그 밖의 치료, 재활치료, 입원, 간호, 호송, 보장구의 처방 및 구입 등을 규정하고 있다(제36조 제3항).

나) 판단

(1) 살피건대, 관련 규정의 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 구 학교안전법에서 정한 요양급여는 피공제자의 치료에 실제로 소요된 비용 중 피공제자 또는 보호자 등이 부담한 금액만을 그 지급대상으로 하고 있을 뿐, 장래 지출될 것으로 예상되는 향후 치료비까지 그 지급대상으로 하는 것은 아니라고 할 것이다.

(2) 따라서 요양급여의 지급대상에 장래 지출될 것으로 예상되는 향후 치료비가 포함됨을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 장해급여

가) 관련 규정

구 학교안전법 제37조 제1항에서는 '장해급여는 제36조의 규정에 따른 요양급여를 받은 피공제자가 요양을 종료한 후에도 장해가 있는 때에는 국가배상법 제3조 제 2항 제3호에서 정한 금액 및 같은 법 제3조 제5항에서 정한 위자료를 피공제자 또는 그 보호자 등에게 지급한다'고 규정하고 있고, 한편 국가배상법 제3조 제2항 제3호에서는 '피해자가 완치 후 신체에 장해가 있는 경우에는 그 장해로 인한 노동력 상실 정도에 따라 피해를 입은 당시의 월급액이나 월실수입액 또는 평균임금에 장래의 취업가능기간을 곱한 금액의 장해배상'을 하도록 규정하고 있다.

나) 일실수입(국가배상법 제3조 제2항 제3호에서 정한 금액)

(1) 인정사실 및 평가내용

○ 성별 : 남자

○ 생년월일 : 0생

○ 이 사건 사고 당시 연령 : 12세 4개월 남짓

○ 기대여명 : 사고 당시를 기준으로 38.94년, 여명종료일 2051. 8. 6.

○ 취업가능기간 및 가동일수 : 원고가 군복무를 마친 후 만 22세가 되는 2022. 4. 29.부터 가동연한인 만 60세가 되기 전날인 2060. 4. 28.까지 월 22일씩, 총 456 개월

○ 월 소득 : 22세 이후부터 원고가 구하는 2015년 상반기 도시일용노임 1일당 87,805원을 적용하여 월 1,931,710원(=87,805원 X 22일)

○ 노동능력상실률 : 100%{구 학교안전법 시행령 제16조 제1항, [별표 2] 제2급 제5항}

○ 여명종료일 다음날인 2051. 8. 7.부터 가동기간 종료일인 2060. 4. 28.까지 수입의 1/3을 생계비로 공제(노동능력상실률 66.67%로 계산)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제10, 11호증의 각 기재, 제1 심 법원의 P병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 경험칙, 변론 전체의 취지

(2) 계산

구 학교안전법 제37조 제1항, 국가배상법 제3조 제2항 제3호에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액은 위 인정사실 및 평가내용을 기초로 하여 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면, 아래 표 기재와 같이 361,450,692원이 된다(계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 원 미만은 버림, 이하 같음).

다) 위자료

구 학교안전법 시행령 제19조 및 [별표 5] 신체장해에 대한 위자료 기준표에 의하면, 앞서 본 바와 같이 원고는 피해자 본인으로서 노동능력 100%를 상실하였으므로, 피고가 원고에게 지급할 위자료는 20,000,000원 2)이 된다.

라) 피고의 과실상계 주장에 관한 판단

살피건대, 구 학교안전법 시행령 제19조의2 제2항에서 '피고는 학교안전법 제37조부터 제39조까지의 규정에 따른 장해급여, 간병급여 및 유족급여를 산정할 때에는 피공제자에게 과실이 있으면 이를 상계할 수 있다'고 규정하고 있고, 구 학교안전법 시행규칙 제2조의3 제2항은 '시행령 제19조의2 제2항에 따른 과실상계는 초등학교 4학년 이상의 학생을 대상으로 50% 지급액의 이하의 범위에서 할 수 있다'고 규정하고 있기는 하나, 구 학교안전법의 내용 및 취지 등에 비추어 볼 때, 구 학교안전법 시행령 제19조의2는 법률의 위임 없이 피공제자의 권리를 제한하는 것으로서 무효라고 할 것이 고(대법원 2016. 10. 19. 선고 2016다208389 전원합의체 판결 등 참조), 구 학교안전법 시행령 제19조의2가 무효인 이상 결국 그 시행령의 위임에 따른 구 학교안전법 시행규칙 제2조의3도 역시 무효라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3) 간병급여

가) 원고의 주장

(1) 원고는 M병원에서 입원치료 중이던 2012. 9. 20.경부터 2013. 2. 8.경까지 간병사를 통하여 간병을 받으면서 합계 9,080,000원을 지급하였다.

(2) 아울러 원고에 대한 치료행위가 2013. 12. 31.경 종료되었음에도, 그 이후로 원고는 이 사건 사고로 발생한 지적장애 및 뇌병변장애로 인하여 상시 간병이 필요한 상태에 있고, 2013. 12. 31.경부터 현재까지 원고의 모친인 C으로부터 간병을 받고 있다.

(3) 따라서 피고는 구 학교안전법 제38조 제1항에 따라 원고에게 간병급여 합계 723,633,518원(=기왕 개호비 9,080,000원 + 치료종결일로부터 당심 변론종결일까지의 향후 개호비 714,553,518원}을 지급할 의무가 있다.

나) 간병급여청구권의 발생

(1) 관련 법리

구 학교안전법 제38조 제1항에서는 '간병급여는 제36조의 규정에 따른 요양급여를 받은 자가 치료를 받은 후에도 의학적으로 상시 또는 수시로 간병이 필요한 경우에 실제로 간병을 받는 피공제자 또는 그 보호자 등에게 지급한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제38조 제2항의 위임에 따른 구 학교안전법 시행령 제17조 제2항에서는 '간병 급여의 지급은 간병이 실제로 행하여진 날에 대하여 월 단위로 지급한다'고 규정하고 있으므로, 치료를 받은 후의 기간 동안 실제로 간병을 받은 날에 대한 간병비만 구 학교안전법에 의한 간병급여로서 지급될 수 있다. 여기서 '치료를 받은 후'란 '치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고, 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 후'라고 보아야 한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다78976 판결 등 참조). 한편 구 학교안전법 시행령 제17조 제1항에서는 간병급여의 지급대상 및 지급기준을 [별표 4]에 따르도록 하고 있으므로, 위 [별표 4] 각 호에 해당하는 지급대상은 의학적으로 상시 또는 수시로 간병이 필요한 경우에 해당한다고 보아야 하고, 사실심 변론종결시까지의 개호비를 청구하기 위해서는 실제로 개호를 받아 그 비용을 지출하였거나 또는 개호비를 현실로 지출하지 아니하였다고 하더라도 적어도 피해자의 부모나 배우자 등 근친자의 개호를 실제로 받았을 것이 요구된다고 할 것이다(대법원 1988. 1. 19. 선고 86다카2626 판결, 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다8081 판결 등 참조).

(2) 기왕 개호비 부분에 관한 판단

살피건대, 원고 A이 이 사건 사고로 노동능력이 100% 상실되었음은 앞서 본 바와 같고, 앞서 는 각 증거 및 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 사고로 인한 외상성 경막하출혈 등으로 기관절개술을 시행받아 상당기간 움직이지 하지 못한 채 누워서 생활을 하였고, 그 밖에 이동, 걷기, 외출하기 등 일상생활 동작을 수행함에 있어서 타인의 도움이 필요하여 M병원에서의 입원치료기간인 2012. 9. 20.경부터 2013. 2. 8.경까지 간병사 Q에게 합계 9,080,000원의 개호비를 지급하였던 사실을 인정할 수 있다.

그러나 구 학교안전법의 관련 규정의 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 구 학교안전법에 따른 간병급여는 '치료를 받은 후'의 기간 동안에 간병이 실제로 행해여진 경우에만 지급되는 것이므로, 원고가 입원치료를 받는 기간 동안에 지급한 개호비는 구 학교안전법에 따른 간병급여의 지급대상에서 제외된다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 향후 개호비 부분에 관한 판단

(가) 먼저 원고가 상시 또는 수시로 간병이 필요한 경우에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고가 이 사건 사고로 인하여 뇌병변장애 및 지적장애를 가지게 되었고, 이로 인하여 노동능력을 100% 상실하였으며, 울산광역시 울주군수로부터 2013. 6. 24.경 뇌병변장애 2급의 결정을 받은 후 2015. 8. 5.경 뇌병변장애 3급의 결정을 받았다가, 2015. 9. 8.경 최종적으로 뇌병변장애 3급, 지적장애 2급의 중복합산으로 종합장애등급 1급의 결정을 받았으므로, 결국 원고는 2013. 12. 31.부터 2015. 8. 4.까지는 구 학교안전법 시행령 [별표 4] 제3호의 '신경계통의 기능, 정신기능 또는 흉복부장기기능의 장해가 장해등급 제2급에 해당하는 자'로서 수시간병 이 필요한 경우에 해당하고, 2015. 9. 8.부터는 구 학교안전법 시행령 [별표 4] 제1호의 '신경계통의 기능, 정신기능 또는 흉복부장기기능의 장해가 장해등급 제1급에 해당하는 자'로서 상시간병이 필요한 경우에 해당하는 것으로 보인다.

(나) 다음으로 원고에 대하여 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 되었는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에다가 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 늦어도 2013. 12. 31.경부터는 원고에 대하여 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것으로 보인다.

① 원고는 이 사건 사고일인 2012. 9. 6.경부터 2012. 11. 15.경까지 T병원 및 M병원에서 수회에 걸쳐 수술을 받은 이후로 지속적으로 입원 및 통원 치료를 받기는 하였지만, 위와 같은 수술적 치료를 추가로 받지는 아니하였던 것으로 보인다. 아울러 2013. 12. 31. 이후에 이루어진 원고에 대한 입원 및 통원 치료는 주로 물리치료 및 재활치료로서 원고의 장해 상태의 악화를 막기 위한 치료였던 것으로 보이고, 그로 인하여 실제로 원고의 장해 상태가 호전되었던 것으로 보이지 아니한다.

② M병원 재활의학과에서 2013. 12. 31. 발행한 장애진단서에는 '상기인은 2012. 9. 6. 머리 수상 후 본원 신경외과에서 수술 후 2012. 10. 2. 전과되어 재활치료 중 수두증으로 2012. 11. 15. 단락수술을 받은 중증 외상성 뇌손상 환자로 2013. 11. 28. 본과로 재전원되어 현재까지 재활치료를 받고 있는 환자임'이라고 기재되어 있는점을 고려할 때, 2013. 12. 31.경에는 이미 원고의 회복을 위하여 필요하고도 가능한 수술 등의 치료가 완료된 상태에서 원고의 장해 상태의 악화를 막기 위한 재활치료가 행하여지고 있던 단계였던 것으로 보인다.

③ 제1심에서 원고에 대한 신체감정을 수행한 P병원 신경외과 전문의 U는 '향후 발생할 수 있는 후유증을 최대한 예방하고, 잔존하고 있는 마비증상을 조금이라도 회복시키는데 도움이 되기 위해서 약물요법 및 물리치료가 필요할 것으로 사료된다. 현 상태로 보아 수술계획은 없다'는 취지의 의학적 소견을 제시하고 있는데, 신체 감정이 이루어진 2015. 3.경에도 여전히 신경외과적 치료가 종결되어 적극적인 회복효과를 기대할 수 있는 치료방법이 존재하지 아니하였던 것으로 보인다.

(다) 나아가 원고가 실제로 간병을 받았는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제16, 17, 19호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 적어도 2013. 12. 31. 경부터 현재까지 전문간병인이 아닌 원고의 모친인 C의 간병을 받고 있는 사실을 인정할 수 있다.

(라) 따라서 원고는 구 학교안전법 제38조 제1항에 따라 피고에게 2013. 12. 31.부터 2015. 8. 4.까지는 수시간병급여를 청구할 수 있고, 2015. 9. 8.부터 당심 변론종결일인 2019. 3. 27.까지는 상시간병급여를 청구할 수 있다.

다) 간병급여의 액수

간병급여 지급기준에 대하여 정하고 있는 구 학교안전법 시행령 제17조 [별표 4], 산업재해보상보험법 제40조 제4항 제6호3), 같은 법 시행규칙 제13조, 각 산업재해보상보험법에 따른 간병료 지급기준(노동부고시 제2009-38호, 고용노동부고시 제2014-25호, 고용노동부고시 제2017-39호)에 의하면, 원고는 간병 2등급에 해당한다. 이에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면, 아래 표 기재와 같이 70,604,106원이 된다.

4) 인정금액 및 지연손해금의 기산점

가) 인정금액

합계 452,054,798원=장해급여 381,450,692원(=일실수입 361,450,692원 + 위자료 20,000,000원) + 간병급여 70,604,106원

나) 지연손해금의 기산점

(1) 구 학교안전법 제41조 제2항 및 제4항에서는 '피고는 공제 급여를 청구받은날부터 14일 이내에 공제급여의 지급 여부를 결정하여야 하고, 공제급여를 지급하기로 결정한 경우에는 지체없이 공제급여의 지급을 청구한 자에게 공제급여를 지급하여야 한다'고 규정하고 있는데, 이러한 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 피고가 이 사건 사고 발생일부터 공제급여 지급의무에 대한 이행지체 책임을 부담한다고 볼 수는 없고, 원고가 피고에 공제급여의 지급을 청구한 날부터 14일이 경과하여야만 비로소 이행지체 책임을 부담한다고 보아야 할 것이다.

(2) 따라서 위 인정 금액에 대한 지연손해금의 기산일은 그 지급을 구하는 원고의 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날인 2014. 8. 6.로부터 14일이 경과한 다음 날인 2014. 8. 21.이 된다고 할 것이다.

5) 피고의 변제 및 상계주장에 관한 판단

가) 피고의 변제 주장 부분에 관한 판단

살피건대, 을 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 제1심 판결 선고 후인 2016. 9. 23. 원고에게 장해급여 명목으로 200,00,000원을 지급하였던 사실을 인정할 수 있으나, 가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 그 판결에서 인용된 금액을 채권자에게 지급하였다고 하더라도, 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위를한 것이 아니라 제1심 판결에서 인용된 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행 선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한 것으로 봄이 타당하고(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결 등 참조), 나아가 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안 판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 아니하므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 채무자가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 하는 것이므로 (대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 피고의 상계 주장 부분에 관한 판단

살피건대, 구 학교안전법 제47조 제2항에서는 '수급권자의 공제급여를 받을 권리는 이를 양도 또는 압류할 수 없다'고 규정하고 있는바, 결국 원고가 피고에 대하여 가지는 장해급여, 간병급여 등 공제급여채권은 압류가 금지되는 채권이므로, 피고는 이를 수동채권으로 하는 상계로 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이어서(민법 제497 조8)), 피고의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

6) 소결론

따라서 피고는 공제급여로서 원고에게 452,054,798원 및 그 중 ① 제1심 인용금액인 377,450,692원에 대하여는 지연손해금 기산일인 2014. 8. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2016. 4. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 '소촉법'이라 한다)이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을, ② 당심에서 추가로 인용하는 금액인 74,604,106원 중 ① 4,000,000원에 대하여는 지연손해금 기산일인 2014. 8. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 6. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소촉법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을, ② 나머지 70,604,106원에 대하여는 지연손해금 기산일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2017. 5. 26.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날인 2017. 5. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 6. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소촉법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 원고와 피고 사이에 관한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사심담

판사김재형

판사심활섭

주석

1) 이와 관련하여 구 학교안전법 시행령 제2조에서는 '교육활동과 관련된 시간으로서, 통상적인 경로 및 방법에 의한 등·하교 시간(제1호), 휴식시간 및 교육활동 전후의 통상적인 학교체류시간(제2호), 학교장의 지시에 의하여 학교에 있는 시간(제3호), 학교장이 인정하는 직업체험, 직장견학 및 현장실습 등의 시간(제4호), 기숙사에서 생활하는 시간(제5호), 학교 외의 장소에서 교육활동이 실시될 경우 집합 및 해산 장소와 집 또는 기숙사 간의 합리적 경로와 방법에 의한 왕복 시간(제6호) 등을 규정하고 있다.

2) 피해자 본인, 노동능력 100% 상실

3) 구 학교안전법 시행령 제17조 [별표 4] 간병급여의 지급대상 및 지급기준에 의하면, 상시간병급여의 경우 '산업재해보상보험법 제37조 제4항 제5호에 따른 간병과 관련하여 고용노동부장관이 고시하는 금액을 지급하도록 규정하고 있는데, 산업재해보상보험법이 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되어 제37조 제4항이 존재하지 아니하고, 종전 제37조 제4항 제5호에서 규정하던 요양급여 중 간병 항목은 제40조 제4항 제6호에 규정되어 있다.

4) 간병급여 단가 x 365/12

5) 수시간병급여 : 47,800원(고용노동부고시 제2009-38호, 간병 2등급, 가족 · 기타간병인) × 2/3

6) 수시간병급여 : 51,460원(고용노동부고시 제2014-25호, 간병 2등급, 가족 · 기타간병인) × 2/3

7) 상시간병급여 : 51,460원(고용노동부고시 제2017-39호, 간병 2등급, 가족· 기타간병인)'

8) 제497조(압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)

채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.