1. 당사자가 명시적으로 청구하지 아니한 조건부 판결의 가부

2. 피담보채무 잔액의 변제를 조건으로 담보를 위한 소유권이전등기의 말소를 명한 사례

피담보채무를 전액 변제하여 소멸시켰음을 내세워 양도담보부동산에 관한 등기의 말소를 구하는 원고의 청구에는 잔존채무가 남아있다고 인정될 경우에는 그 채무를 변제할 것을 조건으로 위 등기의 말소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 이는 성질상 장래이행의 소로서 이 사건에서와 같이 피고가 원고주장의 양도담보 자체를 다투고 있는 마당에는, 미리 판결로서 소구할 이익이 있다고 인정되고 또 이를 인정하여도 피고에게 방어의 곤란을 초래하거나 그 집행에 당하여 불이익을 입힐 우려도 없다고 할 것이므로, 피고는 원고로부터 잔존채무를 변제받는 것을 조건으로 위 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

민사소송법 제229조 , 민사소송법 제480조

1970. 5. 12. 선고, 70다344 판결 (판례카아드 8954호, 대법원판결집 18②민22, 판결요지집 민사소송법 제229조(5)929면)

원고

피고

대구지방법원(78가합245 판결)

(1) 원판결을 취소한다.

(2) 피고는 원고로부터 돈 17,302,067원 및 이에 대한 1979. 9. 27.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급받는 것을 조건으로, 원고에게 별지 제1목록기재의 부동산에 관하여, 대구지방법원 경산등기소 1977. 10. 15. 접수 제21394호로서 1975. 6. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차 및 별지 제2목록기재의 부동산에 관하여 같은등기소 1977. 10. 15. 접수 제21395호로서 1975. 6. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차 및 제3목록기재 부동산에 관하여 1976. 3. 18.자 접수 제12894호로서 1976. 1. 15. 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

(3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.

(4) 소송비용은 1, 2심 모두 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

원판결을 취소하고 주문 제2항중 그 기재와 같은 조건없는 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하다(당심에서 청구를 확장하다).

주문기재의 이사건 부동산중 별지 제1, 2 목록 부동산에 관하여는 1977. 10. 15.자로 피고명의의 소유권이전등기가, 같은 제3목록 부동산에 관하여는 1976. 3. 18.자로 피고 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 각 그 기재와 같이 경료되어 있는 사실 및 원고가 1974. 6. 18.부터 1975. 11. 14.까지 사이에 피고로부터 별지차용금 목록기재와 같이 전후 16회에 걸쳐 도합 돈 27,235,000원을, 이자는 월 4푼으로 약정하여 차용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 14, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 7, 갑 제12호증의 1 내지 6, 갑 제15호증의 2, 3 및 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증의 1 내지 10(이상 각 등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언, 당심의 현장검증결과와 감정인 소외 5의 측량감정결과 및 변론의 전취지를 모아보면, 이사건 부동산중 별지 제1, 2목록 부동산은 원래 원고소유로서 원고가 경영하는 같은곳 소재 연와조공장 대지 10,876평 및 그 지상공장건물 연건평 676평 2홉중의 일부이고 특히 위 제1목록 ①내지 ⑪ 대지는 위 연와조공장의 핵심부분인 공장건물, 기름탱크, 굴뚝, 물탱크의 부지이거나 위 공장제품으로 만들 벽돌건조장, 사무실등의 부지의 일부를 이루고 있어 위 공장의 존립에 필요불가결한 대지인 사실, 원고는 피고와의 계속적인 어음대부계약에 의한 위 차용금 채무의 담보로서, (1) 1974. 6. 20.에 별지 제3목록 부동산에 그외 (ㄱ) 대구시 만촌동 (지번 1 생략) 답 118평외 5필지의 토지 및 그 지상건물 6동, (ㄴ) 같은동 (지번 2 생략) 대 66평 4홉과 그 지상건물 1동에 관하여 (2) 1975. 7. 3.에 별지 제1, 2목록 부동산에 관하여 순차 피고명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고, 위 (1)항 각 부동산에 대하여는 원·피고간의 합의에 의하여 수차 위 가등기를 말소하였다가 설정하는등 하다가 1976. 3. 18.자로 다시 피고명의로 가등기한 사실, 원고는 1976. 4.경 약 3억원 상당의 수표부도를 내어 이의 변제가 어렵게 되자 그해 6. 경 위 연와조공장 운영권을 피고를 제외한 채권자 34명으로 구성된 채권자단에 넘기고 그해 9. 14. 위 제1,2목록 부동산을 포함한 위 공장부지 및 건물 전부를 위 채권자단 대표인 소외 3 외 7명으로 소유권이전등기를 거친 다음, 위 채권자단의 협조로 위 차용금채무의 변제로서 피고에게 1976. 11. 17. 돈 2,450,000원을 지급하고 그 다음날 위 가등기 담보된 (ㄱ) 부동산에 관한 가등기를 말소받고, 그해 11. 27. 피고에게 대한 위 채무 원금중 돈 1,550,000원을 변제함과 아울러 그해 11. 30.자로 위 (ㄴ) 부동산에 관한 가등기를 말소받았으나, 원고에 있어 그 나머지 채무원리금을 변제하지 못하자, 피고는 그 담보권 실행을 위하여 1977. 10. 15. 위 공장의 주요부분을 이루는 별지 제1, 2목록 대지 및 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행함으로써 그 부분에 관한 위 채권자단 대표명의의 소유권이전등기가 직권 말소된 사실 및 그런 후에도 위 채권자단에서 위 공장을 계속 운영하다가 1977. 12. 경 원고측이 이를 인도받아 현재까지 운영하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 피고가 1977. 9. 경 별지 제1, 2목록 부동산을 위 채무의 대물변제로서 양도받았다는 피고의 주장에 부합되는 당심증인 소외 6, 7의 각 증언부분은, 위 인정사실 특히 위 부동산(대지)의 대부분이 원고경영의 위 연와조공장에 필요 불가결한 시설물의 부지를 이루고 있어 그것만을 그 지상공장 건물과 분리하여 양도의 목적으로 한다는 것은 통상있을 수 없다고 생각되는 점에 비추어 믿지 아니하고 당심감정인 소외 8의 싯가감정결과는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 위 인정을 움직일 증거없다.

그렇다면 별지 제1, 2목록 부동산은 원고의 피고에 대한 위 차용금 채무원리금의 담보를 위하여 피고앞으로 앞서와 같이 소유권이전(양도담보)된 것으로 보아야 할 것이므로, 나아가 그 피담보 채무의 범위 및 그 변제여부에 관하여 살피기로 한다.

1. 차용원리금 채무

원고가 이건 채무의 변제로서 피고에게 1977. 11. 17. 돈 2,450,000원을, 1977. 11. 27. 위 채무원금중 돈 1,550,000원을 각 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5, 6, 9호 각증(각 공탁서)의 각 기재에 의하면 원고는 1978. 11. 8. 위 차용원금의 변제명목으로서 돈 23,235,000원, 이자의 변제명목으로서 돈 3,068,465원 도합 돈 26,303,465원을 공탁하고, 1979. 2. 14. 그 이자의 변제명목으로서 돈 3,873원을 1979. 9. 27. 역시 이자의 변제명목으로서 돈 9,732,967원을 각 공탁한 사실을 인정할 수 있으나, 위 변제 또는 변제공탁한 돈을 채무자인 원고가 위 차용원리금 전액을 소멸시키지 못하는 급여를 한 경우에 해당하고 위 돈 1,550,000원 이외는 당사자간에 원금의 변제충당에 관한 합의가 이루어졌음을 인정할 증거없으니 위 돈 1,550,000원을 제외한 나머지 변제금은 원고의 주장여하에 불구하고 우선 위 차용금에 대한 차용당시의 이자제한법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자(또는 지연손해금)의 변제에 충당하고 나머지가 있을 때는 원금의 변제에 충당하여야 할 것이다.

따라서, 원고의 피고에 대한 위 차용원금 총액 및 그 이자, 위 변제충당 순서에 따라 변제충당하고 남은 원리금을 계산하면 별지 원리금 계산표의 기재와 같고, 그에 의하면 최종 변제공탁일인 1979. 9. 27. 현재의 차용원금 잔액은 도합 돈 17,302,067원이 되므로 원고는 피고에 대하여 아직도 위 원금잔액 및 이에 대한 1979. 9. 27.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 채무를 부담하고 있다 할 것이다.

2. 담보권설정비용

피고가 별지 제1, 2목록 부동산에 관한 소유권이전등기 비용으로 돈 1,146,400원, 취득세 돈 222,510원을 지출한 점에 대하여는 원고도 이를 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 볼 것이고 이는 담보권설정 비용으로서 채무자인 원고가 부담하여야 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(공탁서)의 기재에 의하면 원고는 위 돈을 1979. 2. 14. 전액 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

피고는 그밖의 담보권설정 비용으로 350,000원이 더 지출되었다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거없다.

결국, 원고는 피고에 대하여 위 차용원금 잔액채무 돈 17,302,067원 및 이에 대한 1979. 9. 27.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고 이것이 이사건 부동산에 의하여 담보권채무라 할 것이며, 이는 담보권의 성질상 어디까지나 선이행의무이므로 원고가 위 채무를 완제하지 아니한 이상 피고에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이나, 한편 피담보채무를 전액 변제하여 소멸시켰음을 내세워 이사건 부동산에 관한 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 이사건 청구에는 잔존채무가 남아 있다고 인정될 경우에는 그 채무를 변제할 것을 조건으로 위 등기의 말소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 이는 성질상 장래 이행의 소로서 이 사건에서와 같이 피고에 있어 원고주장의 양도담보 자체를 다투고 있는 마당에는, 미리 판결로서 소구할 이익이 있다고 인정되고 또 이를 인정하여도 피고에게 방어의 곤란을 초래하거나 그 집행에 당하여 불이익을 입힐 우려도 없다고 할 것이므로, 피고는 원고로부터 위 원금 잔액 돈 17,302,067원 및 이에 대한 1979. 9. 27.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급받는 것을 조건으로 하여, 원고에게 주문기재 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

따라서 원고의 이사건 청구는 위 인정의 범위에서 이유있으므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다고 인정되므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[각 별지목록 생략]