서울동부지방법원 2016.1.22.선고 2015노538 판결

피고인은 ① 2012. 8. 초순경 서울 강남구 D 부근 E은행 앞길에서, 50만 원을 받고 C에게 비닐 지퍼백에 담긴 향정신성의약품인 필로폰 약 0.5g을 교부하여 매도하였고, ② 2012. 가을경 서울 강남구 F에 있는 G 매장 앞길에서, 50만 원을 받고 C에게 비닐 지퍼백에 담긴 필로폰 약 1g을 교부하여 매도하였고, ③ 2012. 11.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 서울 강남구 H에 있는 호텔 'J'에서, 50만 원을 받고 C에게 비닐 지퍼백에 담긴 필로폰 약 1g을 교부하여 매도하였다.

(나) '엠디엠에이 (이하 '엑스터시'라 한다) 매도 1회(2015고단107호 공소사실 제2항)

피고인은 2011. 11 내지 같은 해 12.경 서울 성동구 K아파트 상가 앞에서, C로부터 30만 원을 교부받고 향정신성의약품인 엑스터시 5정을 교부하여 매도하였다.

(2) L에 대한 향정신성의약품 매도의 점

(가) 각 필로폰 매도 3회(2014고단3136호 공소사실 제1의 라, 마, 바항) 피고인은, ① 2013. 7.경 서울 강남구 M에 있는 L의 집 앞길에서, 80만 원을 받고 L에게 비닐 지퍼백에 담긴 필로폰 약 1g을 교부하여 매도하였고, ② 2013. 8.경 L의 집 앞길에서, 80만 원을 받고 L에게 비닐 지퍼백에 담긴 필로폰 약 1g을 교부하여 매도하였고, 19 2013. 9.경 L의 집 앞길에서, 160만 원을 받고 L에게 비닐 지퍼백 2개에 담긴 필로폰 약 2g을 교부하여 매도하였다.

(나) 엑스터시 매도 1회(2015고단107호 공소사실 제3항)

피고인은 2013. 7.경 L의 집 앞길에서, 50만 원을 받고 L에게 엑스터시 10정을 교부하여 매도하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 이 부분 가 공소사실에 대한 증거로는 사실상 매수자라는 C, L의 가 진술이 있을 뿐인데, 그 각 진술내용은 다음과 같은 사유로 합리적인 의심을 배제할 정도의 신빙성이 있다고 볼 수 없고, 달리 피고인의 위 각 매도 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

(1) 우선 [C에 대한 향정신성의약품 매도의 점]에 부합하는 듯한 증거로는, 매수자라는 C의 검찰 및 원삼법정 진술이 있는데, 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, C의 진술내용은 신빙성이 있다고 보기 어렵다.

O C는 피고인으로부터 필로폰을 매수할 때에 그 대금은 거의 현금으로 건네주었다고 진술하면서도, 2012. 가을경 그 동안 밀린 필로폰 대금 약 200만 원 정도를 약 1~2회에 걸쳐 피고인 명의의 우리은행계좌로 입금하여 주었다고 진술하였고, 또한 피고인으로부터 필로폰 3회, 엑스터시 1회 등 총 4회나 매수하였다고 진술하였으나, C가 주장하는 금전거래를 뒷받침할 금융자료는 제출된 바 없다.

○ 수사보고(통화내역 첨부 및 분석)의 기재에 의하면, C와 피고인이 공소사실

(가)① 기재 일시경인 2012. 8. 초순경 서울 시내 일원에서 몇 차례 통화한 사실은 인정되나, 당시 C와 피고인이 매우 친하게 지내면서 자주 만났던 사실은 그들이 일치하여 진술하는 바이므로, 위와 같은 통화내역은 필로폰 매매사실을 뒷받침하는 증거로서,의 가치가 높지 않다.

○ C는 2014. 7. 21. 검찰에서 처음 진술할 때에는, 공소사실 (가) 기재 2012. 8. 초순경 필로폰 매수사실을 진술한 바 없을 뿐 아니라, 오히려 '2012. 9.경 서울 송파구 N에 있는 호텔 파티룸에서 피고인이 소지하고 있던 필로폰을 처음으로 보았고, 피고인이 투약방법을 가르쳐 주었다.'는 취지로 진술하기도 하였는데, 그 후 2014. 9. 29. 검찰에서 두 번째 진술할 때부터, 위 2012. 8. 초순경 필로폰 매수사실을 진술하기 시작하여 진술이 번복되었다.

○ C는 원심법정에서 공소사실 (가)② 기재와 같이 2012. 가을경 필로폰을 매수한 장소에 관하여 0호텔에서 매수한 것으로 기억한다고 진술하기도 하였고, 공소사실 (가)② 기재 장소인 호텔 'J'에서 C가 P과 함께 투약한 필로폰은 피고인이 가져온 것이 아니라 C 자신이 가지고 있었던 것이라고 진술하기도 하다가, 다시 피고인이 가져온 것이라고 하는 등 진술의 일관성이 떨어진다.

O C는 원심법정에서 피고인과 여러 차례 필로폰 및 엑스터시 거래를 하였다고 주장하면서도, 공소사실에 기재된 각 매수의 대략적 시기인 월 또는 계절, 장소, 대금, 매수량만 반복적, 형식적으로 진술할 뿐, 대금의 결정, 매수의 경위, 매수한 마약류의 사용 및 처분 등 사항에 관하여 구체적으로 진술하지 못하고 있다.

O C는 그 자신이 필로폰 투약, 매매 등 혐의로 수사 및 재판을 받던 상황에서 속칭 '상선'인 피고인으로부터 필로폰 및 엑스터시를 매수한 사실을 제보하였는데, 마약 범죄에 관한 양형기준상 '상선'의 마약범죄를 수사기관에 밝혀 상선이 기소되도록 하는 행위는 특별감경양형인자인 '중요한 수사협조'로, 평가될 수 있으므로, C에게는 피고인에 관한 진술을 함에 따른 양형상 이해관계가 있었다.

(2) 다음으로 [L에 대한 향정신성의약품 매도의 점]에 부합하는 듯한 증거로는, 매수자라는 L의 검찰 및 법정 진술이 있는데, 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 1의 진술내용은 산성이 인정되기 어렵다.

○ 피고인으로부터 필로폰 3회, 에스터 1회 등 총 4회나 매수하였다는 L의 진술은 이를 뒷받침하는 금융거래내역, 통화내역 등 물증이 없다.

○ L은 2014. 9. 4. 서울중앙지방법원에서 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받았는데, 그 후 2014. 9. 24. 검찰에 출석하여 C, Q으로부터 필로폰을 매수한 다른 혐의 등으로 조사를 받으면서, 종전에 처벌받은 범죄사실과 같이 투약한 필로폰을 취득하게 된 경위에 관하여, '그 중 일부는 2013. 7.경 미국인 R인가, S인가 라는 사람으로부터 필로폰 5g을 공짜로 받은 것이다.'라고 진술하였고, 그 후 제2회 검찰 진술에서 '그 미국인은 한 국계로서 2012년경 미국에 CF촬영을 갔다가 현지에서 알게 된 코디네이터 직원인데, 2013. 7.경 그가 한국에 일 때문에 왔을 때 T 클럽에서 만났고, 그 때 필로폰 5g 정도를 받았다.'고 상당히 구체적으로 진술하였는데, 그 후 갑자기 진술을 번복하여 '사실은 그 한국계 미국인은 가공의 인물이고, 피고인으로부터 2013. 7., 같은 해 8., 같은 해 9. 총 3회에 걸쳐 필로폰 약 4g을 매수하였다.'고 진술하기 시작하였다.

○ L은 위와 같이 진술을 번복한 경위에 관하여, '피고인이 친한 후배이고 가수인데다가 결혼을 앞두고 있어서 보호하고 싶어서 허위로 진술하였으나, L이 종전에 처벌받은 사건 외에 추가 사건으로 문제가 되면 삶이 절망적으로 변할 것 같아서 사실대로 밝힌다.'는 취지로 진술하였다. 그러나 L은 검찰 제1회 진술에서도 이미 '2012. 9.경 피고인과 함께 엑스터시를 투약하였다.'고 진술하였고, 그 후 검찰 제2회 진술에시도 당시 투약한 엑스터시는 피고인이 가져온 것이라고도 진술하였으며, 같은 날 결국 필로폰 등을 공급한 상선도 그 때까지 주장한 한국계 미국인이 아니라 피고인이라고 진술하였는바, L이 그 주장과 같이 실제로 심경의 변화를 겪은 것인지, 만약 그렇다면 결정서 계기가 무엇인지는 분명하지 않다.

O L은 원심법정에서 피고인과 여러 차례 필로폰 및 엑스터시 거래를 하였다고 주장하면서도, 공소사실에 기재된 가 매수의 대략적 시기인 월, 장소, 대금, 매수량만 반복적, 형식적으로 진술할 뿐, 대금의 결정, 매수의 경위, 매수한 마약류의 사용 등 세부사항에 관하여는 그 진술의 구체성이 현저히 떨어진다. L은 그 자신이 C, Q 등과 관련된 필로폰 투약, 매매 등 혐의로 수사를 받던 상황에서 속칭 '상선'인 피고인으로부터 필로폰 및 엑스터시를 매수한 사실을 추가로 진술하였는데, 마약범죄에 관한 양형기준상 '상선'의 마약범죄를 수사기관에 밝혀 상선이 기소되도록 하는 행위는 특별감경양형인자인 '중요한 수사협조'로 평가될 수 있으므로, L에게는 피고인에 관한 진술을 함에 따른 양형상 이해관계가 있었다.다. 당심의 판단

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, C, L, P 등은 공소사실 기재 각 일시경 피고인과 매우 친하게 지냈던 사이로서, 각 향정신성의약품의 매매 및 투약 등으로 수회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있는 사실이 인정되는 점이나, 피고인이 실제로 피고인에게 필로폰을 제공한 사람을 숨기기 위하여 공소사실을 부인할 가능성이 있는 점 등에 비추어, 피고인이 C, L에게 공소사실 기재와 같이 필로폰 및 엑스터시를 매도한 것이 아닌가 의심이 가는 것을 부정할 수 없다.

그러나, 원심이 설시한 사정들과 더불어, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에다, 당심 증인 C, L의 각 일부 진술을 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, O C, L은 검찰에서 속칭 '상션'인 피고인으로부터 필로폰 및 엑스터시를 매수하였다고 진술하였는데, C, L의 이러한 피의사실에 관하여서는 기소되거나 처벌받은 적이 없는바, C, L으로서는 검찰에 선처를 호소할 목적으로 허위로 진술할 가능성이 충분히 있고, 피고인이 아닌 다른 사람으로부터 필로폰 및 엑스터시를 구입하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, O L은 검찰에서, 미국인 'R'인가, 'S'인가라는 사람으로부터 필로폰을 받았다.고 진술하였다가, 'R'가 사실은 피고인이라고 진술하였고, 한편으로 피고인은 마약류관 리에관한법률위반(향정)죄로 처벌받은 엑스터시의 출처에 대하여 한국계 미국인 'R'로부터 건네받았다고 진술하였는데, 'R'가 허무인이 아닌 실존인물일 가능성 또한 있는 점 등을 종합하여 보면, 합리적인 의심의 여지없이 피고인이 C, L에게 공소사실 기재와 같이 필로폰 및 엑스터시를 각 매도하였다고 보기 어려우므로, 결국 위와 같은 원 심의 판단은 정당하고, 달리 사실오인의 잘못이 있다고 보이지 않는다.

3. 원심판결 중 각 향정신성의약품 투약의 점에 대하여

가. O호텔에서의 각 향정신성의약품투약의 점

(1) 이 부분 공소사실의 요지(2014고단3136호 공소사실 제2의 가항 및 2015고단 107호 공소사실 제1항)

피고인은, (가) 2011. 9 내지 같은 해 10.경 서울 송파구 N에 있는 0호텔 파티룸에서, C, U, P 등과 함께 각자 향정신성의약품인 엑스터시 1정씩을 물과 함께 음용하는 방법으로 투약하였고, (나) 2012. 9.경 위 0호텔 파티룸에서, C, L, P과 함께 피고인이 가지고 온 엑스터시를 각자 1정씩 물과 함께 복용하는 방법으로 투약하였다.

(2) 원심의 판단

원심은, C, L, P, U의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술 등 원심이 채택 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2011. 9. 내지 같은 해 10.경에는 피고인이 C, U, P 등과 함께 0호텔 파티룸에 투숙하였고, 당시 C, P, U가 엑스터시를 투약한 사실, 2012. 9.경에는 피고인이 C, L, P 등과 함께 위 호텔 파티룸에 투숙하였고, C, L, P이 당시 엑스터시를 투약한 사실 등은 인정되나, 다음과 같은 사유로 이 부분 공소사실은 합리적인 의심의

여지가 없을 정도의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.

(가) 과연 피고인이 이 부분 공소사실 기재 각 일시, 장소에서 엑스터시를 투약하였는지에 관하여 보건대, C, L, P, U에 대한 각 감찰 피의자신문조서에는 그들이 피고인과 함께 엑스터시를 투약하였다고 진술한 것으로 기재되어 있지만, L, P, U는 모두 원심법정에서, 자신들이 당시 엑스터시를 투약한 것은 맞다고 진술하면서도, '당시 각 자가 엑스터시를 가지고 있다가 먹고 싶을 때 물하고 같이 삼키는 것이지 다른 사람들을 신경 쓰는 것은 아니기 때문에, 피고인이 엑스터시를 삼켰는지는 보지 못했고, 기억도 나지 않는다.'는 취지로 진술하고 있다. 다만, C는 원심 제2회 공판기일에는 2012. 9.경 엑스터시 투약의 점에 관하여 L, P의 위 각 진술내용과 같은 취지로 진술하였다가, 원심 제6회 공판기일에는 2011. 9. 내지 같은 해 10.경 엑스터시 투약의 점에 관하여 '피고인이 투약하는 것을 본 것 같다.'고 진술하였으나, ○ 2012. 9.경에는 피고인이 엑스터시를 투약하는 것을 일일이 신경 쓰지 않아 직접 보지는 못했다고 진술하였다가 그로부터 약 1년 전에 있었던 2011. 9. 내지 같은 해 10.경 유사한 상황에서의 피고인의 투약 광경은 기억할 수 있었던 이유가 무엇인지 납득하기 어려운 점, O C는 0호텔 파티룸에서의 투약에 관하여 최초에는 검찰에 2012. 9.경의 투약사실 등을 제보하여 진술하였을 뿐 2011년에 있었던 투약사실은 산술하지 않았다가 P검찰에서 위 2011. 9. 내지 같은 해 10경의 투약사실을 진술한 이후 C가 J와 함께 검찰에 출석하여 비로소 진술하게 되었는바, 그와 같이 피고인의 투약광경을 목격한 범행 내용이 아니라 제대로 목격하지 못한 범행내용을 먼저 제보하여 진술한다는 것도 이해하기 어려운 점, ○ 2011. 9. 내지 같은 해 10.경 피고인의 투약상황에 대하여 C는 검찰에서는 '당시 일행들이 투약한 엑스터시를 피고인이 다 공급했다.'고 진술하였다가 원심법정에서는 '피고인이 가져온 것도 있고 C 자신도 2정을 가져 왔었다.'고 진술하는 등 엇갈리고 있고, P은 검찰에서 '자신은 V이 가져온 것을 받아 투약했고 피고인이 가져왔는지는 모른다.'고 진술하여 C의 위 검찰 진술과는 배치되며, C의 원심법정 진술은 전체적으로 구체성이 현저히 결여된 점 등에 비추어, '피고인의 투약광경을 목격하였다.'는 C의 원심 제6회 공판기일에서의 위 진술내용은 신빙성이 부족하다.

(나) 피고인은 '호텔 파티룸에서 다른 일행들과 술을 마시며 논 적이 있으나 공소사실 기재 각 일시경, 장소에서 엑스터시를 투약한 바도 없고, 그곳에 간 적조차 없다.'고 주장하면서 공소사실을 극구 부인하고 있으며, 공소사실 기재 각 일시경 피고인이 엑스터시를 투약했다는 점에 관하여 다른 객관적인 증거가 없고 단지 함께 있었던 일행들의 진술만 있는 이 사건에서, C, L, P, U가 '각자 알아서 투약하는 것이고 다른 사람의 투약 여부는 신경 쓰지 않기 때문에 피고인이 실제 투약하였는지 여부는 보지 못하였다.'는 취지의 위 각 원삼법정 진술은 그 내용 자체가 합리적이어서 신빙성이 있다고 보이는 이상, 위와 같이 다른 참석자들 중 일부가 엑스터시를 투약하였다는 사정이나, 그들이 '당시 피고인의 행동으로 보아 피고인도 엑스터시를 투약한 것으로 보였 다.', '엑스터시 등 마약류를 투약하지 않으면 이호텔 파티룸에 함께 투숙할 이유가 없으니 당연히 피고인도 투약을 하였을 것이다.'라는 취지의 추측에 기한 진술만으로 피고인도 위 각 일시경 액스터시를 투약하였다고 단성할 수 없으며, 달리 피고인의 엑스터시 투약사실을 인정할 증거가 없다.

(3) 당심의 판단

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 2011.9. 내지 같은 해 10.경 피고인이 C, U, P 등과 함께 호텔 파티룸에 투숙하였고, 2012. 9.경 피고인이 C, L, P 등과 함께 위 호텔 파티룸에 투숙한 사실이 각 인정되고, 피고인이 이를 부인하는 근거로 내세우는 알리바이 주장만으로는 위와 같은 사실인정을 뒤집기에 부족하다.

나아가, 위 인정사실과 더불어, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 더하여, 당심 증인 C, L의 각 일부 진술을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 엑스터시를 각 투약하였다고 봄이 상당하므로, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

OC, L, P, U의 각 진술은 피고인이 그들과 함께 엑스터시를 각 투약하였다.'는 부분에 있어서는 대체로 일관되고 서로 일치하고 있는바, 그 밖의 투약상황 등 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신방성을 함부로 부정할 것은 아니고, 또한 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다 할 것이다.

○ 피고인 또한 '같이 클럽에서나 호텔 파티룸에서 놀다보면 거의 다 엑스터시나 필로폰을 투약하거나 전과가 있는 사람들이고, 모두 엑스터시나 필로폰 등을 투약한 깃치런 행동하는 경우가 있어 행동을 보고 투약 사실을 짐작할 수 있다.'는 취지의 진술을 하고 있는 점이나, 향정신성의약품투약 범죄의 특성 등에 비추어, C, P, U의 '엑 스터시 등 마약류를 투약하지 않으면 호텔 파티룸에 함께 투숙할 이유가 없으니 당연히 피고인도 투약을 하였을 것이다.', '당시 피고인의 행동으로 보아 피고인도 엑스터시를 투약한 것으로 보였다.', '당시 그냥 분위기가 그렇게 노는 분위기여서 전부 엑스터시를 투약한 것이 확실하다.'는 취지의 각 진술이 단순한 추측이나 개인적인 의견에 불과하다고 할 수 없다.

나. 호텔에서의 향정신성의약품투약의 점

(1) 이 부분 공소사실의 요지(2014고단3136호 공소사실 제2의 나항)

피고인은 2012. 11.경부터 2012. 12.경까지 사이에 서울 강남구 H에 있는 호텔 'J'에서, 엑스터시 1정을 물과 함께 복용하는 방법으로 투약하였다.

(2) 원심의 판단

원심은, P은 검찰에서 위 일시경 / 호텔 'J'에 갔을 때 'C가 필로폰을 가지고 있어서 C와 함께 투약하였고, 당시 그곳에 피고인, L 등이 있었으나, 그 필로폰이 어디서 났는지는 모른다.'고 진술하였을 뿐, 피고인이 마약류를 투약하는 것을 보았는지에 관하여는 검찰이나 원심법정에서 명확하게 진술한 바 없으므로, 이 부분 공소사실에 직접 부합하는 증거는 C의 진술뿐인데, C는 검찰에서는 '당시 피고인이 엑스터시를 투약하였 다.'고 진술하였으나, 그 투학 경위나 상황 등 목격 내용에 관하여 구체적으로 진술한 바는 없고, 원심법정에서는 '피고인이 당시 엑스터시가 아니라 필로폰을 투약했던 것같다.'고 했다가 다시 '무엇을 투약했는지 잘 기억이 나지 않는다.'고 진술하고 있는바, 피고인이 엑스터시 투약사실을 극구 부인하는 이 사건에서, 위와 같이 구체성과 일관성이 떨어지는 C의 진술만으로 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

(3) 당심의 판단

살피건대, 검사가 제출한 모든 증거를 종합하여도 합리적 의심의 여지없이 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 달리 사실오인의 잘못이 있다고 보이지 않는다.

4. 결론

따라서, 원심판결 중 호텔에서의 각 향정신성의약품투약의 점을 제외한 나머지 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 호텔에서의 각 향정신성의약품투약의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실

앞서 본 '3. 가. (1)' 기재 공소사실의 요지와 같다.

증거의 요지

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재(대질부분 포함)

1. 당심 증인 L, C의 각 일부 법정진술

1. 원심 제2, 3, 4, 6, 7회 공판조서 중 증인 C, P, L, U의 각 일부 진술기재 1. C, P에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재

1. L, P, U에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재

법령의 적용)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 마약류 관리에 관한 법률 형법 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목 (징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 살피건대, 마약류 관련 범죄는 마약류의 중독성으로 인한 사회적 해악이 심대하고 사회적 안전을 해할 위험성이 매우 높아 처벌의 필요성이 클 뿐만 아니라, 피고인은 이미 엑스터시 투약으로 집행유예의 처벌을 받은 바 있는데도 자숙하지 않고 집행유예기간 중에 동종 범행을 반복한 짐, 한편으로, 피고인이 투약한 엑스터시의 양이 많지 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.