[1] 통신비밀보호법상 ‘전기통신의 감청’의 의미 및 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 행위가 이에 해당하는지 여부(소극) / 제3자가 전화통화 당사자 중 일방만의 동의를 받고 통화 내용을 녹음한 행위가 ‘전기통신의 감청’에 해당하는지 여부(적극) 및 이러한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화 내용의 증거능력 유무(소극)

[2] 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사라도 금품 등의 수수 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있을 경우, 변호사법 제110조 제1호 위반죄 및 제111조 제1항 위반죄가 성립하는지 여부(적극) / 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목 또는 청탁 내지 알선 명목으로 받은 것에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 헌법 제17조 , 제18조 , 통신비밀보호법 제1조 , 제2조 제7호 , 제3조 제1항 , 제4조 , 형사소송법 제308조의2 , 제318조 제1항 [2] 변호사법 제2조 , 제110조 제1호 , 제111조 제1항

[1] 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 (공2002하, 2770) 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도1237 판결 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 [2] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 (공2007하, 1195) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12127 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 오종석 외 2인

서울고법 2015. 1. 16. 선고 2013노3460 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 녹음파일의 증거능력에 관한 주장에 대하여

(1) 통신비밀보호법 제2조 제7호 는 “감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제1항 은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하지 못한다고 규정하고, 제4조 는 제3조 의 규정에 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다. 이에 따르면 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다고 해석함이 타당하므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 않는다. 그러나 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되고, 이와 같이 제3조 제1항 을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 제4조 에 의하여 증거능력이 없다. 그리고 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 , 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 등 참조).

(2) 원심은 2010. 9. 8.자 녹음파일의 대화당사자는 피고인 2와 공소외 1, 공소외 2이고, 당시 공소외 1과 공소외 2가 위 3인 간의 대화를 녹음하였다고 인정하여, 위 녹음파일은 통신비밀보호법 제3조 제1항 에서 규정한 ‘타인 간의 대화’를 녹음한 경우에 해당하지 않고, 이들이 공소외 3의 권유 또는 지시에 따라 녹음을 하였다고 하더라도 공소외 2와 공소외 1이 녹음의 주체이므로 제3자의 녹음행위로 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 통신비밀보호법 제3조 제1항 에서 규정한 ‘타인 간의 대화’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(3) (가) 원심은 다음과 같은 이유로 2010. 9. 9.자 통화 내용 녹음파일의 증거능력을 인정하였다. 공소외 1과 공소외 2가 피고인 1과의 통화 내용을 녹음하기로 합의한 후 공소외 1이 스피커폰으로 피고인 1과 통화하고 공소외 2가 옆에서 이를 녹음하였으므로 녹음을 하는 사실행위는 공소외 2가 하였다고 하더라도 위 녹음에 대하여 독립된 경제적 이해를 가지는 대화당사자인 공소외 1이 녹음의 주체로서의 지위를 상실하는 것은 아니다. 따라서 위 대화는 통신비밀보호법 제3조 제1항 에서 규정한 ‘타인 간의 대화’에 해당하지 않는다.

(나) 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 2010. 9. 9.자 전화통화는 피고인 1과 공소외 1 사이에 이루어진 것이므로 전화통화의 당사자는 피고인 1과 공소외 1이고, 공소외 2는 위 전화통화에 있어서 제3자에 해당한다. 따라서 공소외 2가 전화통화 당사자 일방인 공소외 1의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다고 하더라도 전화통화 상대방인 피고인 1의 동의가 없었던 이상 공소외 2가 이들 간의 전화통화 내용을 녹음한 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항 에 위반한 ‘전기통신의 감청’에 해당하여 제4조 에 의하여 그 녹음파일은 재판절차에서 증거로 사용할 수 없다. 피고인 1이 제1심에서 위 녹음파일 및 이를 채록한 녹취록에 대하여 증거동의를 하였다 하더라도 마찬가지이다.

(다) 따라서 원심이 2010. 9. 9.자 녹음파일 및 그 녹취록의 증거능력을 인정한 것은 피고인 1이 상고이유로 지적하는 바와 같이 잘못이다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 의하더라도 피고인 1에 대한 공소사실을 인정하기에 충분하다. 결국 원심이 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

나. 나머지 상고이유 주장에 대하여

피고인 1의 나머지 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하거나, 피고인 1이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 의하여 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 변호사법 제113조 , 제37조 의 해석 및 적용 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

가. 변호사법 제110조 제1호 는 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위를 처벌하고 있고, 제111조 제1항 전문은 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하면 처벌하도록 하고 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다( 변호사법 제2조 ). 변호사의 위와 같은 지위, 사명과 직무를 감안하면, 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사라 하더라도 의뢰받은 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 공무원과 직접·간접으로 접촉하거나 공무원에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받기로 하는 등, 금품 등의 수수 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있을 때에는 변호사법 제110조 제1호 위반죄 및 제111조 제1항 위반죄가 성립한다. 그리고 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목 또는 청탁 내지 알선 명목으로 받은 것에 해당하는지는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임서 제출 여부, 구체적인 활동내역, 그 밖의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 , 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12127 판결 등 참조).

나. 원심은 제1심이 인정한 사정 등을 포함한 다음과 같은 이유로 피고인 2가 공소외 2로부터 수수한 5,000만 원은 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수라고 보기 어렵다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

(1) 5,000만 원의 수수경위에 관한 공소외 2, 공소외 1의 진술에 신빙성이 있고, 피고인 2는 공소외 2에게 위 5,000만 원을 요구할 때부터 당시 검사이던 피고인 1과의 사적인 관계를 이용하여 경찰 송치사건을 무마해 주겠다는 약속을 한 것으로 보인다.

(2) 피고인 2가 공소외 2로부터 수수한 위 금품의 액수는 그가 다른 사건에서 평소 받아 오던 변호사 선임료 액수와 비교하여 다액이다. 또한 이미 검찰 인지사건과 관련하여 거액의 착수금을 받은 상태였고, 경찰 송치사건은 검찰 인지사건에 비하여 경미한 내용이다. 위 5,000만 원은 경찰 송치사건에 대한 정상적인 변호활동의 대가로서는 지나치게 거액이라고 판단된다.

(3) 피고인 2는 경찰 송치사건에 관하여 공소외 2에게 기소유예 처분 등을 받게 해주겠다며 자백하고 수사에 협조할 것을 당부하였을 뿐, 의견서나 증거 제출 등 별다른 변호활동을 한 사실이 없다. 피고인 2는 검찰 인지사건 및 경찰 송치사건에 대하여 검찰에 변호인선임서를 제출하지 않았고, 경찰 송치사건에 대하여 피고인 1에게 전화로 “공소외 2가 선처받을 수 있도록 잘 조사해서 잘 처리해 달라”고 이야기하였을 뿐이다. 또한 경찰 송치사건에 대하여 변호인 선임 약정서를 작성하지 않았고, 소속 법무법인이나 지방변호사회에 아무런 신고도 하지 않았다.

(4) 이러한 피고인 2의 행위를 경찰 송치사건에 대하여 형사사건을 수임한 변호사로서의 정상적인 활동이었다고 보기는 어렵고, 오히려 담당 검사와의 사적인 연고관계에만 기대어 부당하게 유리한 수사결과를 얻고자 하는 행태로 볼 수밖에 없다.

(5) 피고인 1은 2010. 9. 6. 공소외 2의 경찰 송치사건을 재배당받은 뒤, 2010. 11. 3. 공소외 2를 한 차례 소환하여 조사하였을 뿐, 별다른 수사를 진행하지 않다가 2011. 1. 24. 자신이 직접 검찰수사관 공소외 4 명의로 공소외 2에 대한 경찰 송치사건에 대하여 기소유예 처분을 함이 상당하다는 취지의 수사보고서를 작성하고 기소유예 처분을 함으로써 피고인 2가 공소외 2로부터 금품을 수수한 취지와 일치하는 사건 처리가 이루어졌다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변호사법 제111조 제1항 위반죄의 구성요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

그리고 변호사법 제111조 제1항 의 청탁 또는 알선 명목에 해당하는 금품 액수의 산정을 다투는 취지의 주장은 피고인 2가 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하고, 나아가 살펴보더라도 원심의 판단에 관련 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.