[1] 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 성립하기 위하여 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품 등 수수의 명목으로 하여야 하는지 여부(소극) 및 수수한 금품 등에 단순히 노무나 편의를 제공한 대가로서의 성질 외에 청탁 명목의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가지는지 여부(적극)

[2] 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사의 금품 등 수수행위가 변호사법 제111조 제1항 위반죄를 구성하는 경우

[1] 변호사법 제111조 제1항 [2] 변호사법 제2조 , 제3조 , 제111조 제1항

[1][2] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 (공2007하, 1195) [1] 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 [2] 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결

피고인 1 외 1인

피고인들 및 검사

법무법인 소망 외 1인

서울고법 2017. 6. 16. 선고 2016노4172 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단

가. 명품브랜드 사업 관련 변호사법위반 부분에 관하여

(1) 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는 등의 행위를 하는 경우에 성립하는 변호사법 제111조 제1항 위반죄는 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니라, 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁·알선해 준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 성립할 수 있고 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조), 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 위 규정에서 정한 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는 등의 행위'에 포함되지 아니하지만, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질도 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다 ( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조).

그리고 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

(2) 원심은, 공소외 1에 대한 검사 작성의 제4 내지 6회 각 진술조서를 비롯한 판시 증거들( 2016고합588 사건에 관한 제1심 판시 범죄사실 제1의 나.항 부분 제외)을 채택한 다음, 피고인 1이 공소외 2와 공소외 1로부터 각각 1억 원을 받은 경위 및 그 수수 당시의 구체적인 상황, 피고인 1이 위 돈을 받은 이후 공소외 2와 나눈 대화 내용이나 ○○○○○ 사장인 공소외 3을 만난 경위 등 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1이 공소외 1로부터 ‘명품브랜드 사업 문제를 해결해 달라.’는 취지의 청탁을 받고 2억 원을 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. 그리고 위 돈이 개업축하금에 불과하다거나 공소외 2의 뇌물공여 사건, 공소외 4 등에 대한 고소사건을 수임한 대가라는 취지의 피고인 1의 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 배척하였다.

(3) 상고이유 주장 중 위와 같은 원심판단의 기초가 되거나 그 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.

그리고 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 공소외 1에 대한 각 진술조서를 비롯한 판시 증거들의 증거능력을 인정하여 증거로 채택한 원심의 조치나, 위와 같은 사실인정에 관한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

나. 나머지 유죄 부분에 관하여

피고인 1은 원심이 유죄로 판단한 각 조세포탈 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이 부분에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

2. 피고인 2 법무법인의 상고에 대한 판단

피고인 2 법무법인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.

3. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 피고인 1의 상습도박 관련 변호사법위반 부분에 관하여

(1) 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 변호사법 제111조 제1항 의 규정은 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌 대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없다. 따라서 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사의 경우라면, 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁을 하는 행위 등을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하는 등, 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 때에만 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 성립된다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 , 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결 등 참조).

그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 , 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).

(2) 원심은 공소외 1과 피고인 1의 평소 관계나 과거에도 피고인 1이 공소외 1로부터 상습도박 사건을 수임하였다는 사정, 피고인 1의 구체적인 활동내역 등 판시와 같은 사정을 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하여 공소외 1이 불구속 수사를 받을 수 있도록 검찰관계자에게 청탁한다는 명목으로 3억 원을 수수하였음이 증명되었다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.

(3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 변호사법 제111조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

나. 피고인들의 각 조세포탈 부분에 관하여

(1) 원심은 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실의 전제가 된 누락 매출액의 일부를 인정할 수 없다고 판단한 다음, 나머지 인정된 누락 매출액을 기초로 다시 산정한 포탈세액을 초과한 부분에 대하여는 무죄라고 판단하였다(피고인 1의 경우 다시 산정한 2014년도의 각 포탈세액의 합계가 5억 원 미만이어서 포탈세액이 5억 원 이상임을 전제로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 위반죄도 무죄라고 판단하였다).

(2) 이 부분 상고이유 주장 역시 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.