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사건
2016구합100965 사업인정고시 취소
피고보조참가인
1
2 . C
3 . D
변론종결
2016 . 12 . 1 .
판결선고
2017 . 1 . 19 .
주문
1 . 피고가 2016 . 2 . 5 . 국토교통부고시 제2016 - 39호로 한 서울 E 토성 복원 · 정비사업의 사업인정고시를 취소한다 .
2 . 소송비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고 보조참가인들이 부담하고 , 나머지는 피고 가 부담한다 .
청구취지
주문과 같다 .
이유
1 . 처분의 경위
가 . 원고는 2013 . 10 . 1 . 주식회사 삼표 ( 변경 전 상호 : 삼표산업 주식회사 ) 로부터 골 재 , 콘크리트 , 아스콘 등 제조 및 판매 등의 사업을 분할받아 설립된 회사로서 , 주식회 사 F부터 서울 송파구 G 일대의 공장 및 영업시설 등에 관한 일체의 권리를 이전받아 사업을 수행하고 있다 ( 이하 원고와 주식회사 삼표를 구분하지 않고 모두 ' 원고 ' 라고 한 다 ) . 원고는 서울 송파구 E에 있는 [ 별지 1 ] 표의 ' 구 토지현황 ' 란에 적힌 순번 1 ~ 28 토지들을 소유하였고 ( 이후 위 토지들은 합병 등을 거쳐 현재는 위 표의 ' 현재 토지현 황 ' 란에 적힌 바와 같은 상태에 있다 ) , 위 토지 지상에 레미콘 공장 ( 이하 ' 이 사건 공 장 ' 이라 하고 , 그 부지를 ' 이 사건 공장부지 ' 라 한다 ) 을 설립하고 1978년경부터 현재까
지 이를 운영하고 있다 .
나 . 이 사건 공장부지 주변인 서울 송파구 I 일대에서 초기 백제시대로 추정되는 토 축 성곽이 발견되었고 , 1963 . 1 . 21 . 국가지정문화재 사적 제11호 서울 E 토성 ( 변경 전 명칭 : 광주 풍납리토성 , 이하 ' 풍납토성 ' 이라 한다 ) 으로 지정되었다 .
다 . 피고 보조참가인 B ( 이하 ' 참가인 B ' 이라 한다 ) 은 2003 . 7 . 4 . 경부터 2005 . 2 . 5 . 경까지 몇 차례에 걸쳐 이 사건 공장부지 중 일부 토지 등을 구 「 문화재보호법 」 ( 2005 . 1 . 27 . 법률 제7365호로 개정되기 전의 것 ) 제6조에 근거하여 사적으로 추가지정하였 다 .
라 . 피고 보조참가인 송파구청장 ( 이하 ' 참가인 송파구청장 ' 이라 한다 ) 은 2003 . 11 . 11 . ' 국가지정문화재 사적 제11호 광주풍납리토성 복원 및 정비 사업 ' ( 이하 ' 광주풍납리 토성 복원사업 ' 이라 한다 ) 이라는 명칭의 공익사업을 추진하면서 구 「 공익사업을위한토 지 등의 취득및보상에관한법률 」 ( 2002 . 2 . 4 . 법률 제6656호로 제정된 것 , 이하 ' 구 토지보 상법 ' 이라 한다 ) 제20조 등에 따라 이 사건 공장부지 일대를 사업예정지로 정하는 광 주풍납리토성 복원사업에 관한 공고를 하였다 . 그리고 건설교통부장관 ( 피고의 변경 전 명칭 ) 은 2003 . 12 . 29 . 구 토지보상법 제22조에 근거하여 위 사업에 관해 사업인정의 고시를 하였다 . 그 공고와 고시에는 이 사건 공장부지 가운데 일부 토지들이 광주풍납 리토성 복원사업을 위하여 수용 또는 사용을 할 대상이 되는 토지로 기재되어 있었다 .
마 . 원고와 참가인 송파구청장은 2003년 12월경부터 광주풍납리토성 복원사업의 시 행을 위해 이 사건 공장부지에 대한 협의취득절차를 진행하였고 , 그 결과 피고 보조참 가인 C ( 이하 ' 참가인 C ' 라 한다 ) 는 2003년 12월경부터 2014년 1월경까지 연차적으로 이 사건 공장부지 중 [ 별지 1 ] 표의 ' 비고 ' 란에 ' 기보상 ' 으로 적힌 부분에 대응하는 ' 현재 토지현황 ' 란의 토지들에 관하여 협의취득에 의한 소유권이전등기를 경료하였다 ( 이하 위 와 같이 참가인 C 소유가 된 토지들 ( [ 별지 2 ] 목록에 기재된 토지들과 일치한다 ) 을 ' 이 사건 시유 토지들 ' 이라 한다 ] .
바 . 한편 참가인 송파구청장은 , 참가인 C가 위와 같이 이 사건 공장부지를 일부씩 연차적으로 협의취득하는 과정에서 원고가 이 사건 공장을 계속 운영할 수 있도록 하 기 위하여 이 사건 시유 토지들에 대해서 C의 위임을 받아 2004년 1월경부터 계속해 서 원고와 대부 계약을 체결하거나 원고에게 사용허가를 하여 주었다 .
사 . 참가인 송파구청장은 이 사건 공장부지 중 원고 소유로 남아 있는 토지들에 관 한 협의가 이루어지지 아니하자 , 2015 . 11 . 11 . 이 사건 공장부지 중 원고 소유로 남아 있는 토지들 ( 이하 ' 이 사건 수용대상부지 ' 라 한다 ) 과 이 사건 시유토지들 지상의 원고 의 공장건물 및 지장물만을 수용대상으로 하는 ' 서울 E 토성 복원 · 정비사업 ' ( 이하 ' 이 사건 사업 ' 이라 한다 ) 의 사업인정신청에 대한 열람공고를 하였다 . 이에 대하여 원고는 위 사업인정 신청으로 인하여 침해되는 사익이 중대하고 비례의 원칙에 위반된다는 등 의 이유로 사업인정 신청을 철회해 달라는 의견을 참가인 송파구청장에게 제출하였다 .
아 . 피고는 참가인 송파구청장의 사업인정 신청에 따라 2016 . 2 . 5 . 국토교통부고시 제2016 - 39호로 [ 별지 3 ] 기재와 같이 참가인 송파구청장을 사업시행자로 하는 이 사건 사업에 관한 사업인정고시 ( 이하 ' 이 사건 사업인정고시 ' 라 한다 ) 를 하였다 .
[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 2 , 4 , 9 내지 13호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호
포함 , 이하 같다 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지
2 . 이 사업 사업인정고시의 적법 여부
가 . 원고의 주장
1 ) 이 사건 사업인정고시는 수용주체 , 수용대상 , 수용목적 , 수용의 필요성 , 문화 재 지정절차의 적법성 등의 측면에서 아래와 같이 문화재보호법 제83조 제1항의 적법 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다 .
가 ) 사업시행주체와 관련하여 , 국가지정문화재 수용사업은 그 J자인 참가인 B만이 사업시행자 적격이 있고 , 따라서 국가지정문화재인 풍납토성 관련 공익사업시행 의 주체는 참가인 B만이 될 수 있는바 , 참가인 송파구청장은 국가지정문화재 수용사업 인 이 사건 사업의 사업시행자가 될 수 없으므로 이 사건 사업인정고시에는 수용주체 를 잘못 지정한 하자가 있다 .
나 ) 수용대상과 관련하여 , 풍납토성 서쪽 성벽은 고지도에도 나타나 있지 않고 , 존재사실이 밝혀진바 없으며 , 이 사건 사업 대상부지는 성 외부의 자연하천 지역 에 불과하므로 이 사건 사업의 대상이 되는 문화재가 없고 , 있다고 하더라도 원형유지 가 불가능하여 사업대상 문화재로서의 대상적격이 없다 .
다 ) 수용목적과 관련하여 , 이 사건 사업은 실질적으로 매장문화재를 발굴하 기 위한 것일 뿐 문화재 원형 유지를 위한 보존 · 관리 목적이 부존재하므로 이는 문화 재보호법에 의한 공익사업이 될 수 없다 .
라 ) 이 사건 사업의 필요성과 관련하여 , 학술적 연구나 역사적 고증이 없는 서성벽 복원은 문화재의 진정성과 가치를 유지하는 사업이 될 수 없고 , 백제시대의 강 바닥 부분이나 유실된 성벽 부분을 인위적으로 복원하는 것은 과잉복원에 해당하므로 사업의 필요성이 존재한다고 보기 어렵다 .
2 ) 이 사건 사업인정고시는 아래와 같은 측면에서 토지보상법에 따른 공익사업 인정의 적법요건도 갖추지 못한 것으로서 위법하다 .
가 ) 이 사건 사업인정고시는 사업시행자와 협의취득 주체가 상이하여 법률
에 근거한 사업시행자에 의하여 공익사업이 수행되어야 한다는 원칙에 위배되는 것으 로서 , 형식적 사업시행자 ( 참가인 송파구청장 ) 와 실질적인 공익사업 및 토지취득의 주체 ( 참가인 C장 또는 참가인 B ) 가 불일치하고 , 사업시행자인 참가인 송파구청장에게는 사 업비조달 등과 관련하여 사업의사와 능력이 없다 .
나 ) 이 사건 사업에 소요될 막대한 규모의 사업비 , 토성 주변환경 , 문화재 잔존 상황 등을 고려하면 사업이 조기에 실현될 가능성이 없고 , 학술연구 및 고증이 없는 상황에서 지하에 매장된 유적발굴조사를 위한 사업을 조기에 완성할 필요성도 없
다 ) 이 사건 사업은 사업내용 자체가 다의적으로 해석되어 정확한 사업내용 을 알 수 없고 , 사업내용에 상응하는 사업시행지역에 대한 용지도가 작성된 바도 없으 며 , 원고의 공장부지만을 이 사건 사업대상으로 한정하는 ' 표적수용 ' 의 성격을 띠고 있 는바 이는 특정 토지소유자를 축출할 목적으로 이루어지는 탈법적인 사업인정 방식이 다 .
라 ) 참가인 송파구청장과 참가인 C는 사업비용 부족을 이유로 원고의 공장 부지에 대하여 연차적으로 토지를 협의취득하고 기보상 토지에 관하여 임대료를 부과 하는 방식으로 보상을 진행하였는바 , 이는 일괄보상 및 사전보상의 원칙에 위배되는 것으로서 위법하다 .
마 ) 이 사건 사업인정고시는 사업으로 인하여 달성될 수 있는 공익과 침해 되는 사익 간의 비교형량이 현저하게 불균형하여 비례의 원칙에 반하는 재량권 일탈 · 남용에 해당한다 .
나 . 관련법령
[ 별지 4 ] 기재와 같다 .
다 . 인정사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3 , 4 , 5 , 6 , 8 , 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다 .
1 ) 풍납토성은 1963 . 1 . 최초로 사적지정될 당시에는 성곽이 남아 있는 지역만 문화재로 지정되고 , 그 내부는 사적지 정 대상에서 제외되었고 , 1970년대의 도심개발 이 후 성곽 내부는 대규모 도심지로 변모하였다 . 1997년 이후 풍납토성 성곽 내부 아파트 건설 예정지에서 토기조각 등의 유물이 발견되면서 풍납토성 일대가 기원 전 백제 왕 성터라는 전제 하에 풍납토성 일대의 토지를 전부 수용하여 발굴조사와 복원사업 등을 진행하고 풍납토성을 유네스코의 문화유산으로 등재하여 서울을 역사도시로 만들어 관 광자원을 확보하는 것을 목적으로 사적 추가지정과 문화재 발굴조사 , 복원 , 정비 등의 사업이 진행되기 시작하였다 .
2 ) 참가인 B은 2000년 이후 수차례에 걸쳐 풍납토성 인근 지역 토지에 대한 사적지 추가지정을 하였고 , 2002 . 10 . 에는 풍납토성 지역을 토성 성벽 추정구간 , 토성 내부 추정지역 , 토성외부 및 해자추정지역으로 나누었다 . 이후 2009 . 4 . 6 . 참가인 B은 풍납토성을 아래와 같은 6개의 권역으로 나누었다 .
3 ) 참가인 C에 의한 풍납토성 지역 토지의 취득은 , 토지매도를 희망하는 토지 소유자가 매수청구를 하면 매수청구 순서대로 사적지정을 한 후 참가인 송파구청장과 보상액에 대한 협의를 거쳐 참가인 C가 해당 토지를 매수하는 방식으로 이루어져 왔 다 . 참가인 B은 풍납토성의 Ⅱ , Ⅲ권역 중 보상대기 토지의 면적은 약 109 , 000m이고 , 풍납토성 Ⅱ , Ⅲ권역 전체를 문화재로 지정하여 토지보상을 할 경우 예산규모 ( 2014년 기준 연 500억 원 ) 에 비추어 약 2조원이 , 보상기간으로는 약 40년이 소요되며 , 나아가 보상완료 후에도 풍납토성의 명확한 성격규명을 위한 발굴조사에 50년 이상이 걸릴 것 으로 예상하였다 .
4 ) 참가인 B은 위와 같은 문제에 따라 풍납토성의 보존 , 정비에 대한 기본방향 재정립이 필요하다고 판단하여 2015 . 1 . 8 . 기존의 풍납토성 내부 주민 전체를 이주하 는 기존의 정책기조를 전환하여 핵심권역 ( II 권역 ) 만 이주대상으로 하되 그 외 권역은 문화재와 주민의 공존에 주안점을 둔 ' 풍납토성 보존 · 관리 및 활용 기본계획 ' 을 2015 . 1 . 10 . 부터 변경 , 시행하기로 발표하였다 . 이에 대하여 참가인 C는 기자회견을 열어 , 풍 납토성 Ⅱ , Ⅲ권역 전체구역에 대한 토지매입을 3 ~ 5년 안에 완료하여 조기 보상을 마무 리할 수 있는 특단의 재원대책을 마련해야 한다고 반박하였다 .
5 ) 참가인 B의 풍납토성 발굴조사 추진계획 ( 안 ) 에 의하면 , 풍납토성에 관한 2차 10개년 ( 2015년 ~ 2024년 ) 계획은 발굴을 통한 왕성여부를 규명하여 ' 풍납토성의 역사 정체성을 규명 ' 하는 것인데 , 구체적인 조사계획은 1단계인 2015년부터 2016년까지는 ( 추정 ) 남문지 구간을 발굴조사하는 것으로서 , 현재 토지수용이 완료된 남성벽구간과 한 강의 침식작용으로 유실된 서성벽의 기초시설을 확인하여 풍납토성 성벽 원형을 복원 하기 위한 기초자료를 구축하는 것이고 , 2단계인 2017년부터 2020년까지는 원고의 공 장부지에 관한 발굴조사를 시행하여 풍납토성 서성벽의 구축양상을 파악하고 유실구간 에 대한 복원 정비를 위한 기초자료를 확보한다는 것이다 . 위 추진계획에서는 이를 위 한 발굴조사의 내용으로 ① 성벽 내부지점 미래마을 인접구역의 유구 잔존상태 확인 , ② 성벽의 유실여부 및 강안 홍수대비 제방 시설의 존재 유무 확인을 들고 있다 .
6 ) 2015 . 12 . 23 . 자 참가인 C 보도자료에 의하면 , 참가인 C가 추진하고 있는 ' 풍납토성 조기보상 · 세계유산 등재 종합계획 ' 의 주요내용은 ① 주민의 재산권 보장을 위한 조기보상 , ② 역사성 회복을 위한 기획발굴 및 정비 , ③ 2020년 목표 한성백제 유적의 유네스코 세계유산 등재 추진 , ④ 유관기관 , 전문가 , 시민 등과 민간 거버넌스 구축 · 활용인데 , 특히 원고 소유의 공장부지와 관련하여서는 " 원고의 공장부지가 백제 왕 궁 추정지 중 핵심지역에 포함되어 있지는 않지만 기존에 이전을 협의해 왔던 공장을 조속히 이전할 수 있도록 원고와 토지보상 매수를 위한 협의를 진행할 예정이고 , 협의 에 불응할 경우 2016년 상반기 중으로 토지수용 조치를 한다 " 고 기재되어 있다 .
라 . 판단 ,
1 ) 공익사업인정의 적법요건
가 ) 토지보상법 등 관계법령의 규정에 의한 사업인정은 국토교통부장관이 공익사업의 사업시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내 용의 수용권을 설정해 주는 형성행위로서의 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 , 사업인 정을 받음으로써 수용할 목적물의 범위가 확정되고 , 수용권자에게는 수용목적물에 관 하여 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 공법상의 권리로서의 효력을 발생시
키는 것이다 ( 대법원 1995 . 12 . 5 . 선고 95누4889 판결 등 참조 ) , 공익사업인정기관이 토지보상법에 의한 사업인정을 하기 위해서는 어떤 사업이 외형상 토지 등을 수용 또 는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 그 사업이 공공수용을 할 만한 공익성 이 있는지 여부와 , 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정 에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론 , 공익 상호간 및 사익 상호간 에도 정당하게 비교 · 교량하여야 하고 , 그 비교 · 교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여 야 한다 . 또한 해당 공익사업을 수행하여 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적 강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없 으므로 , 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고 보아야 한다 . 공용수용은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다는 헌법 제23조의 근본취지에 비추어 볼 때 , 사업시행 자가 사업인정을 받은 후 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성을 상실하거나 사업인 정에 관련된 자들의 이익이 현저히 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우 또는 사업시행자 가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실하였음에도 여전히 그 사업인정에 기하 여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다 ( 대법원 2011 . 1 . 27 . 선고 2009두1051 판결 참조 ) .
나 ) 나아가 공용수용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률에 의하여 강제적으로 취득하는 것을 내용으로 하므로 그 공익사업을 위한 필요가 있어야 하고 , 그 필요가 있는지에 대하여는 수용에 따른 상대방의 재산권침해를 정당화할 만 한 공익의 존재가 쌍방의 이익의 비교형량의 결과로 입증되어야 하며 , 그 입증책임은 사업시행자에게 있다 ( 대법원 2005 . 11 . 10 . 선고 2003두7507 판결 ) .
위와 같은 법리에 비추어 볼 때 수용권을 설정하는 형성적 행정행위인 사업인 정의 대상이 되는 사업은 그 내용이 관련 법규범인 헌법 제23조 제3항1 ) , 공익사업법 관련 규정들에 적합하여야 하고 , 사실적 및 법적 실현가능성이 있어야 하며 , 공공수용 을 할 공익성 , 사업과 관련된 이익 사이의 정당한 비교 · 교량이 전제되어야 한다 .
다 ) 한편 문화재보호법 제83조 제1항은 " B이나 지방자치단체의 장은 문화재 의 보존 · 관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지와 건물 및 공 작물 등을 토지보상법에 따라 수용하거나 사용할 수 있다 " 고 규정하고 있고 , 문화재보 호법 제3조는 " 문화재의 보존 · 관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다 " 고 규정 하고 있다 . 위 문화재보호법 제83조 제1항 규정 내용에 비추어 볼 때 , 공익사업의 대 상이 되기 위해서는 대상 문화재가 현존하는 문화재이거나 적어도 문화재가 현존할 개 연성이 학술적인 고증 등에 의하여 뒷받침되어야 하고 , 향후 당해 문화재에 대한 원형 유지가 가능해야 한다 . 만약 공익사업의 대상이 되는 문화재의 존부 자체가 불분명할 경우에는 문화재의 보존 · 관리를 위한 공익사업은 인정될 수 없고 단지 발굴조사의 대 상만 될 뿐인데 , 이 사건에서는 수용목적 자체가 문화재의 보존 · 관리인 이상 , 문화재가 현존할 개연성이 인정되지 아니하거나 단순한 발굴 · 조사 목적의 사업인정은 그 요건을 갖추었다고 볼 수 없다 . 따라서 사업인정기관으로서는 문화재보호법 제83조 제1항에 의한 공익사업인정을 함에 있어서 토지보상법에 따른 공익사업인정의 일반적인 요건과 더불어 문화재보호법상의 토지수용 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여야 하고 , 이러 한 요건을 갖추지 못한 경우 그 사업인정은 위법하다고 할 것이다 .
라 ) 이하에서는 위와 같은 법리를 바탕으로 하여 , 이 사건 사업인정 고시가 공익사업의 대상적격을 갖추었는지 , 사업의 공익성 , 필요성이 인정되는지 , 공익과 사익 사이 및 공익 상호간 및 사익 상호간의 정당한 비교 · 교량이 이루어졌는지 여부 등에 대하여 판단한다 .
2 ) 이 사건 사업인정고시에 따른 사업대상 문화재의 공익사업 대상적격 여부
갑 제14 내지 19 , 25 내지 28호증 , 을나 제4호증의 1의 각 기재 및 변론 전체 의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정에 의하면 , 이 사건 사업인정고시에 따른 수용대상부지에 서성벽이라는 문화재가 존재한다는 증거가 없고 , 서성벽의 존부는 물 론 그 모양 , 위치에 대한 대략적인 특정조차 불가능한 이상 문화재의 보존 · 관리를 위하 여 수용대상부지를 수용하도록 하는 내용의 이 사건 사업인정고시는 공익사업의 대상 이 되는 문화재가 존재한다는 개연성이 없거나 매우 낮은 경우에 해당하므로 위법하
가 ) 이 사건 사업인정고시에 따른 사업시행구역은 원고의 공장부지만을 대 상으로 하는데 , 이에 대하여 피고는 이 사건 수용대상부지가 ' 서성벽 복원지구 ' 로서 발 굴 후 성벽 복원 · 정비가 필요한 지역이라는 취지로 주장하고 있다 . 그런데 이 사건 사 업의 시행구역은 전체 풍납토성 지역의 왕궁추정지 중 핵심지역에 해당하지 아니할 뿐 만 아니라 풍납토성의 서쪽부분 ( 서쪽 성벽 ) 은 고지도나 현재의 위성사진에 나타나 있 지 않고 , 그 존재 사실 자체가 별달리 고증된 바도 없다 . 나아가 이 사건 수용대상부지 의 남쪽으로 인접한 서울 송파구 0토지 부분에 대한 발굴조사 보고서에서도 " 현재 성 벽이 잔존하는 구간은 북벽과 남벽 , 동벽 약 2 . 1km이며 서벽은 서남쪽 일부 구간을 제 외하고 남아 있지 않다 . 유실된 서벽을 포함하면 성벽 전체 길이 3 . 5km , 내부 면적 총 22만 5천평에 달한다 , 서벽은 을축년 ( 1925년 ) 대홍수시에 유실되었을 것으로 추정되어 왔으나 1917년의 지도에도 성벽이 표현되어 있지 않은 것으로 보아 이미 그 전에 유 실되었을 가능성이 크다 " 라고 기재되어 있다 .
나 ) 현재까지의 발굴 결과에 따르면 지하에 묻혀 있는 토성의 깊이는 약 3m인데 , 원고는 이 사건 수용대상부지에 공장을 신축하면서 지하 10m 깊이로 촘촘하 게 파일 ( 기둥 ) 을 설치한바 있으나 , 당시 유물의 파편이나 잔존물이 발견되지 않았다 .
다 ) 원고는 2002년 이 사건 공장부지에 바로 인접한 남쪽 토지상에 사옥을 신축하려 하였으나 , 공사 도중 유물이 발견되어 신축공사가 중단되고 사옥신축부지를 포함한 원고 소유 토지들에 대하여 2002년부터 2003년까지 발굴조사 ( 이하 ' 이 사건 발 굴조사 ' 라 한다 ) 가 이루어졌다 . 이 사건 발굴조사는 풍납토성의 서남벽 잔존부분 외부 에 해자가 존재하였는지 여부를 밝히는 것을 주요 목적으로 하였는데 , 이 사건 발굴조 사 결과 국립문화재연구소가 2005 . 12 . 발간한 [ 풍납토성 V - 삼표산업 사옥 신축 예정 부지 발굴보고서 ] ( 이하 ' 이 사건 보고서 ' 라 한다 ) 에 의하면 , 원고의 사옥 신축예정부지 등에 대하여 4군데 조사갱에서 발굴조사가 이루어졌다 .
이 사건 보고서에는 " 위 4개의 조사갱을 설치하여 조사한 결과 , 지표하 3 ~ 4m 까지는 건축폐기물 등이 매립되어 있었으며 , 이 중 제1 , 2 , 4 조사갱에서는 특별한 유 구의 흔적은 찾을 수 없었고 백제토기편이 수습되기는 하였으나 강 또는 하천의 범람 에 의한 개흙층과 자갈층이 확인되었을 뿐이다 , 지표 하 7 . 5m ( 해발 11 . 5m ) 에서부터 강 돌이 포함된 회흑색 개흙층이 확인되어 백제시대 이래 강물이 지금보다 훨씬 더 성벽 쪽으로 가깝게 흘렀던 것을 알 수 있었다 " 고 기재되어 있다 . 한편 , 현재 잔존하는 풍납 토성 서남벽과 가장 근접해서 설치된 제3조사갱에서는 현존성벽에 가까운 곳에서부터 ① 수평퇴적층 , ② 경계층 , ③ 강돌을 포함한 개흙층이 확인되었고 백제 한성기 이전의 유물이 발견되었다고 한다 . 이 사건 보고서에서는 위와 같은 제3조사갱에서 확인된 세 종류의 퇴적층이 백제시대 혹은 그 이전에 형성된 것은 확실하지만 , 이를 판축 ( 판자를 양쪽에 대고 그 사이에 흙을 넣어서 단단하게 다져 담이나 성벽 등을 쌓는 것을 의미
함 ) 토성인 풍납토성 동벽과 비교할 때 , 동벽과 같이 판축 성토한 층이 아니라 ' 자연퇴 적층 ' 인 것으로 보이고 , 따라서 강돌을 포함한 개흙층 , 모래층은 당시에 흘렀던 하천의 하부로서 풍납토성의 해자 역할을 했다고 보는 것이 타당하다고 판단하고 있다 . 나아 가 위 보고서에서는 제3조사갱에 바로 접한 풍납토성의 서벽이 잔존하지 않기 때문에 당시에 서벽이 존재했는지 여부에 대해 현재로서는 알 수 없고 , 수평퇴적층과 경계층 의 퇴적 양상으로 보아 위 부분이 서벽의 기초역할을 했을 가능성을 배제할 수 없다고 결론 내리고 있다 .
따라서 가사 풍납토성의 서쪽 성벽이 실존했다고 하더라도 , 위와 같은 이 사 건 수용대상부지의 남쪽으로 인접하여 있는 서울 송파구 0 토지에 대한 발굴조사 결 과를 종합하면 , 이 사건 수용대상부지는 풍납토성의 서쪽 성벽 외곽에서 자연적으로 하천이 흐르던 지역이었던 것으로 추정될 뿐이고 , 제3조사갱이 위치하고 있는 발굴조 사 부지의 동남쪽 부분은 풍납토성 잔존 성벽에 인접한 지역이기는 하나 , 당해 위치에 성벽이 존재하였는지 여부에 대해 알 수 없다는 것에 불과하다 ( 실제로 이 사건 수용대 상부지는 원고의 공장이 지어진 1970년대 당시까지 상습적인 침수지역이었다 ) .
라 ) 국립문화재연구소가 2007 . 9 . 발간한 " 풍납토성 500년 백제왕도의 비젼 과 과제 " 라는 책자에 수록된 글인 " 풍납토성의 조사성과와 의의 " 중 ' 4 . 서성벽 해자 조사 ( 2002 ~ 2003년 ) ' 부분에서는 서성벽의 존재 여부와 기능에 대하여 아래와 같이 서 술하고 있다 .
풍납토성 복원의 필요성과 전망에 대하여 긍정적으로 평가하고 있는 위와 같은 자료
풍납토성 복원의 필요성과 전망에 대하여 긍정적으로 평가하고 있는 위와 같은 자료 내용에 의하더라도 , 이 사건 발굴조사를 통하여 풍납토성의 서성벽이 실제로 존재하였 는지 및 그 부분이 풍납토성 외부의 해자시설이었는지 아니면 제방 옆의 자연도랑이었 는지 여부에 대하여 명확하게 밝혀진 바 없고 , 추가적인 발굴조사가 필요하다는 결론 을 내리고 있을 뿐이다 .
마 ) 이 사건 보고서에서는 " 조사지역에 바로 인접해서는 성벽이 잔존하지 않고 , 소나무가 심어진 구간의 성벽은 근래 밭으로 경작되면서 훼손된 것을 잔디만 심 어 복원 , 정비한 것으로 토성의 원래 모습과는 다를 가능성이 높다 " 고 기술하고 있는 바 , 그렇다면 현재 풍납토성에 잔존하고 있는 남서벽도 원래의 모습과 상이하게 복원 되었을 가능성이 높다고 할 것이다 . 신종국이 작성한 " 풍납토성 내 · 외부 백제문화층의 분포양상 " 이라는 논문에서는 풍납토성의 서쪽 성벽 부분에 한하여 주성벽과 보조성벽 , 외벽과 내벽이 이중적으로 되어 있는 구조를 가지고 있을 가능성이 높아 보인다고 추 정하고 있는데 , 위 논문에 나타난 내벽토루 2개와 외벽토루 1개를 연결하여 서성벽 구 간으로 추정되는 장소와 현재 잔존하는 풍납토성의 잔존 서쪽성벽 부분을 연결시켜 보 면 , 그 서쪽 성벽과 이 사건 수용대상부지 사이의 거리는 30m 이상 이격되어 있을 뿐 만 아니라 , 실제로 서성벽이 존재하고 있었다고 가정하더라도 풍납토성 전체 성벽 중 서성벽 구간만이 내성벽과 외성벽의 이중적인 구조를 가지고 있었다는 주장도 납득하 기 어렵다 . 이처럼 풍납토성 서성벽은 실제로 존재하였는지 여부가 불분명할 뿐만 아 니라 존재하였다고 하더라도 그 위치나 모양이 특정되지 못하고 있고 , 결국 피고와 참 가인들로서는 이 사건 사업인정고시를 통하여 강제수용의 대상이 될 만한 문화재의 존 부가 확정되지 않았음에도 막연한 추정에 기반하여 원고의 레미콘 공장을 철거하여 이 사건 수용대상부지를 발굴한 후 당해 구간이 실제로 풍납토성의 서성벽 구간이었는지 , 자연해자 구간여부인지를 사후적으로 판명하겠다는 것에 불과하다 .
바 ) 참가인 B은 2016 . 1 . 수립한 " ( 주 ) 삼표산업 풍납공장 부지 성벽 복원 · 정 비계획 " 에서 성벽복원계획의 내용을 다음과 같이 밝혔다 .
앞서 살펴본 이 사건 보고서 내용에 의하더라도 , 이 사건 수용대상부지는 자연해자이 거나 제방시설 옆에 위치한 하천구역일 가능성이 높다는 것인데 , 참가인 B이 위와 같 이 제시한 성벽복원계획도에는 자연해자나 하천구역을 옆에 둔 제방시설이 보이지 않 는다 . 설사 이 사건 수용대상부지가 피고와 참가인들의 주장대로 자연해자였다고 하더 라도 , 홍수 등의 자연작용으로 무너져서 소멸된 자연해자를 인공적으로 복원하는 것이
' 문화재 원형유지 ' 에 해당하는지 의문이고 , 이 사건 사업인정고시 및 참가인 B의 성벽 복원계획 내용 등에 비추어 볼 때 , 이 사건 사업은 풍납토성의 추정왕궁지 복원을 위 한 핵심지역에 해당하지도 않는 이 사건 수용대상부지들을 수용하여 이미 유실된 것으 로 보이는 서성벽의 잔해를 발굴조사하여 유구의 잔존상태를 확인하고 , 성벽의 유실여 부와 제방 시설 존재유무를 확인한다는 것에 불과하다 . 나아가 피고와 참가인들이 복 원한다고 주장하는 문화재가 실제로 존재하고 , 원형유지의 형태로 복원하는 것이 가능 한 것인지 여부에 대한 의문이 해소되지 않은 이상 이 사건 사업은 문화재의 보존 , 관 리라는 공익성을 결여하고 있다 .
3 ) 이 사건 사업의 필요성 여부
갑 제14 , 17 , 20 29 , 30 , 36 , 37 , 38호증 , 을가 제2호증의 2 , 5 , 9호증의2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면 , 이 사건 사 업인정고시는 문화재 원형 유지를 위한 보존 · 관리 목적보다는 매장문화재를 발굴하거 나 인공문화환경을 조성하기 위한 목적에서 기인한 것으로서 , 단순한 발굴조사만을 위 한 강제수용을 허용하는 결과를 초래하므로 사업의 필요성이 인정된다고 볼 수 없어 위법하다 .
가 ) 문화재청 예규인 ' 사적 종합정비계획의 수립 및 시행에 관한 지침 ' 은 정 비계획 수립의 기본원칙 등에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다 .
위 문화재청 예규는 문화재 보존 , 관리를 위한 수용원칙을 구체화한 것이라고 볼 수 있는데 , 위와 같이 ① 문화재 보존 , 관리를 위한 공익사업이 문화재의 원형보존에 중점 을 두는 사업일 것 , ② 학술연구와 고증을 통하여 문화재의 진정성 및 가치가 유지되 도록 하는 사업일 것 , ③ 무분별한 과잉복원은 지양할 것 , ④ 문화재의 특성과 주변상 황 , 재정여건 및 제반환경이 합리적인 조화를 이루는 사업일 것 등을 요구하고 있고 , 특히 문화재가 유적 및 유구일 경우 ① 기존유구가 더 이상 변형되거나 훼손되지 아니 하도록 보존 , 관리할 것 , ② 성벽 기타 유구 등이 유실되어 일부 남아 있거나 붕괴될 위험이 있는 경우에는 그 부분만 원형에 충실하게 보수 , 정비할 것 , ③ 학술적인 고증 없이 추측에 의한 복원을 지양할 것이 요구된다 .
나 ) 한편 참가인 B은 문화재보호법 제19조에 따라 국내의 우수한 문화재를 유네스코에 세계유산으로 등재신청할 수 있는데 , 문화재청 예규인 ' 유네스코 세계유산 등재신청에 관한 규정 ' 에서는 ' 세계유산협약 이행을 위한 운영지침 ' 에서 정한 세계유산 의 진정성 ( Authenticity ) 요건에 대하여 다음과 같이 규정한다 .
위와 같이 세계유산 등재기준이 되는 문화재의 진정성 요건과 관련하여 , 유네스코 세
위와 같이 세계유산 등재기준이 되는 문화재의 진정성 요건과 관련하여 , 유네스코 세 계유산 등재 신청에 관한 규정에서는 고고학적 유적이나 역사적 건조물 등의 재건축은 오직 예외적인 경우에만 정당화되고 , 재건축은 완벽하고 상세한 기록문건에 기초할 때 만 허용가능할 뿐 , 절대로 추측에 근거하여서는 안 된다고 밝히고 있다 .
다 ) 앞서 살펴본 바와 같이 , 이 사건 사업시행토지 인근에는 풍납토성 서성 벽의 흔적이 남아 있지 않음에도 피고와 참가인들은 위 장소에 관한 발굴조사보고서나 학술논문의 내용 등을 통해 서성벽의 존재와 위치를 막연히 추정하고 있을 뿐이다 . 또 한 성벽 등이 일부만 남아있는 경우에는 남아 있는 부분 또는 붕괴위험이 있는 부분만 원형에 충실하게 보수 , 정비하는 것이 사적정비의 원칙임에도 피고와 참가인들은 학술 연구와 고증을 통해 명확하게 검증되지 않은 서성벽의 존재를 추정하면서 이 사건 수 용대상부지에 성벽을 복원하겠다고 주장하고 있으나 , 역사적 기록이나 학술적인 고증 을 통하여 뒷받침되지 않는 추측에 근거한 위와 같은 복원은 문화재복원의 기본원칙에 어긋나고 오히려 현재 잔존하는 풍납토성의 나머지 성벽의 문화재로서의 진정성도 훼 손시킨다고 할 것이다 . 이 사건 수용대상부지 및 그 인근은 도심지가 형성된 이후 오 랫동안 주거지와 레미콘 공장의 부지 등으로 사용되어 왔고 , 풍납토성 지역은 언덕 형 태의 성벽 부분을 제외하고는 아파트단지 , 공장 , 시장 등이 있는 도시지역임에도 이와 같이 기존에 형성된 주변환경을 고려하지 않고 서성벽이 존재하였을 것으로 추정되는 지역을 모두 수용하여 성벽 복원작업을 한다는 내용의 이 사건 사업 내용은 주변환경 과의 조화를 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라 , 문화재보호법이 예정한 문화재 보존의 범위를 넘어서는 것이다 .
라 ) 피고와 참가인들은 문화재보호법에 따른 문화재 보수 , 정비의 범주에는 문화재의 발굴조사도 포함된다는 취지로 주장하나 , 문화재 수리 등에 관한 법률 ( 이하 ' 문화재수리법 ' 이라 한다 ) 제2조 제1호는 " 문화재수리란 다음 각 목의 어느 하나에 해 당하는 것의 보수 · 복원 · 정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말한다 " 고 규정하여 문화재 복원 · 정비를 통한 원형보존과 문화재 발굴조사를 개념상 명확하게 구별하고 있다 . 피고 와 참가인들은 이 사건 수용대상부지에서 발굴조사를 통하여 서성벽에 관한 기초자료 를 확보한다는 입장인데 , 만약 서성벽이 존재하였던 것으로 추정되는 토지 지하에 자 연해자 등 유구의 흔적이 잔존한다면 이는 ' 토지에 매장되어 있는 유형의 문화재 ' 로서 매장문화재에 해당하므로 , 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 ( 이하 ' 매장문화재법 ' 이 라 한다 ) 의 규율을 받는다고 할 것이다 . 매장문화재법 제11조에 따르면 , 매장문화재 유 존지역은 발굴할 수 없는 것이 원칙S 연구 , 유적의 정비사업 , 토목공사 , 토지형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우 , 멸실 · 훼손 등의 우 려가 있는 유적을 긴급하게 발굴할 필요가 있는 경우 B의 허가를 받아 발굴할 수 있 다 . 나아가 B은 학술조사 또는 공공목적 등에 필요한 경우 고도 ( 古都 ) 지역 , 수중문화재 분포지역 , 폐사지 ( 廢寺址 ) 등 역사적 가치가 높은 지역의 매장문화재 유존지역을 발굴 할 수 있고 , 이러한 경우 국가는 발굴로 손실을 받은 자에게 그 손실을 보상하여야 하 는데 , 이에 관하여는 B과 손실을 받은 자가 협의하여야 하며 , 협의가 성립되지 아니하 거나 협의를 할 수 없는 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있고 , 위 재 결에 관하여는 토지보상법의 규정이 준용된다 ( 매장문화재법 제13조 ) .
위와 같이 토지 또는 수중에 매장되어 있는 매장문화재의 경우에는 매장문화재 법에서 문화재 조사를 위한 발굴절차에 대해 규제하고 있고 , 국가가 직접 발굴조사를 하는 경우 손실보상을 하도록 규정하고 있다 . 한편 매장문화재법에서는 ' 매장문화재의 발굴조사 ' 를 위한 토지수용에 관한 규정은 두고 있지 않고 , 단지 발굴된 문화재의 보존 조치로 인하여 개발사업의 전부를 시행 또는 완료하지 못하게 된 경우 국가 또는 지방 자치단체가 해당 토지를 매입할 수 있다고 규정하고 있다 ( 매장문화재법 제26조 ) . 이와 같은 매장문화재법의 규정에 의할 때 , 매장문화재의 경우에는 ① 매장문화재의 발굴 및 조사절차 , ② 발굴된 매장문화재의 처리절차 , ③ 매장문화재의 보수 , 복원 , 정비
위한 조사절차라는 3단계의 과정을 거치게 되는데 , 위 ① , ② 과정을 규율하는 것이 매 장문화재법이고 ③과정을 규율하는 것은 문화재수리법이다 . 그런데 토지보상법에 따라 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업은 공익사업법 제4조 또는 별표 ( 제4조 제8 호 ) 에 규정된 법률에 따르지 아니하고는 정할 수 없고 이에 따른 별표에는 제43호에서 ' 문화재보호법에 따른 문화재의 보존 · 관리 ' 만이 규정되어 있을 뿐이므로 , 결국 매장문화 재법에 따른 매장문화재 발굴과 관련된 사업은 토지보상법에서 말하는 토지 등을 수용 하거나 사용할 수 있는 사업에 해당하지 않는다 . 따라서 참가인 B이 풍납토성 서성벽 구간에 대한 발굴의 필요성이 있다고 인정한다면 매장문화재법에 따라 문화재유존지역 에 대한 발굴조사를 시행한 후 , 그러한 매장문화재나 매장문화재 유존지역의 보존 , 관 리를 위하여 필요한 경우에만 문화재보호법 제83조에 따른 수용절차와 손실보상절차를 진행할 수 있을 뿐 , 위와 같이 매장문화재법에 따른 발굴을 시행하지 않고 막연한 추 측에 근거하여 서성벽의 존재 여부 확인을 위한 발굴조사사업을 하기 위해 문화재보호 법 제83조에 의한 공익사업인정을 받는 것은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다 . 즉 , 매 장문화재의 발굴조사는 문화재보호법 제83조에서 정하는 지정문화재의 보존 , 관리를 위한 토지의 수용 또는 사용에 관한 공익사업과 구별되는 것이어서 토지보상법 제4조 의 각 호에 따른 공익사업에 해당하지 않는다 . 이는 단순히 문화재의 존부를 확인하는 목적의 발굴조사를 위한 강제수용을 허용하여 토지소유자 등으로부터 토지 등의 소유 권을 강제적이고 영구적으로 박탈하는 것은 과도한 재산권의 침해에 해당하기 때문이 라 할 것이다 . 이 사건 사업인정고시는 표면적으로는 문화재보호법 제83조에 의한 공 익사업에 해당한다는 점을 전제로 하고 있으나 , 이 사건 사업은 별다른 고증이 뒷받침 되지 않은 채 추진되고 있다는 점에서 실질적으로는 매장문화재의 발굴조사를 위한 공 익사업을 허용하는 것을 그 내용으로 하는 것에 다름없는 바 , 만일 위와 같은 사업이 시행되어 이 사건 수용대상부지에 있는 원고의 레미콘 공장이 모두 철거되어 부지에 대한 발굴조사가 이루어졌지만 그 결과 보존 , 복원할 문화재가 부존재한다거나 보존 , 복원의 필요성이 없거나 불가능한 것으로 밝혀진다고 한다면 무책임한 공익사업에 기 한 강제수용으로 인한 재산권 침해의 결과는 회복될 수 없다 . 결국 이 사건 사업인정 고시가 실질적으로 예정하고 있는 매장문화재 발굴조사를 위한 토지의 강제수용은 허 용될 수 없다고 할 것이다 .
마 ) 현재까지 이 사건 사업이 진행된 경위나 내용을 살펴보면 , 이 사건 사 업은 문화재의 원형유지를 위한 보존 , 관리 목적보다는 토지를 매입하여 발굴조사한 후 지역환경 정비 또는 인공문화환경을 조성하는 방향으로 진행되어 온 사실을 부정할 수 없다 . 아래와 같이 참가인 B이 2009 . 4 . 발표한 ' 사적 제11호 풍납리토성 보존 · 관리 및 활용방안 기본계획 ' 의 내용을 살펴보면 지정 , 매입이 완료된 I 권역의 경우 취득된 토지가 문지 ( 門地 ) , 성벽 / 해자의 복원 전시가 필요한 지구라고 하거나 , 서울시 영어마을 및 조사단 사무실로 사용되거나 , 서성벽 복원지구 , 토성관리사무소 , 자전거대여소 , 주차 장 등으로 활용 중이거나 국 · 공유지 주차장 , 학교 등으로 사용되고 있음이 나타나 있 다 . 게다가 참가인들은 백제 왕성의 역사적 가치가 높기 때문에 발굴하여 보존할 가치 가 있다는 추상적인 설명 이외에는 협의취득 또는 강제수용의 대상이 되는 토지들에 대하여 백제시대의 어떤 문화재를 어떻게 보존하고 복원할 것인지 그것이 어떠한 측면 에서 얼마나 중요한 역사적 가치를 가지는지 등에 대한 구체적인 계획이나 입장은 밝 히지 않고 있다 .
( 표 삽입을 위한 여백 )
또한 참가인 B이 세운 보존대책 내용을 보면 , 문화재 정비 · 복원의 내용으로 아래와 같
이 성벽전시관 설립 , 풍납토성 야외박물관 조성 , 풍납토성 관광을 위한 기반시설 ( 주차 장 등 ) 로 활용 , 풍납토성 전시관 또는 일반인 교육시설 등으로 활용하겠다는 등의 보존 계획을 세우고 있는데 , 이는 문화재의 원형유지를 위한 보존 , 복원보다는 풍납토성을 소재로 한 박물관이나 전시관 등 인공구조물을 건립한다는 내용에 불과하다 .
( 표 삽입을 위한 여백 )
바 ) 한편 풍납토성 정비 , 복원과 관련한 사적지정 및 참가인 C의 토지 협의 취득은 토지 소유권자가 협의취득 신청을 하면 , 우선 신청자 순으로 참가인 B이 산발 적으로 사적 추가지정을 하고 연차적으로 보상을 해 주는 방식으로 이루어져 왔는데 , 이와 같이 사전에 협의취득의 대상이 되는 토지의 경계에 대한 별다른 기준 없이 토지 소유자의 신청이 있으면 공익사업을 위한 협의취득이 이루어져 왔다는 사정은 참가인 들에게 사업시행토지 선정 기준과 및 구체적인 사업시행계획이 부재하다는 점을 보여 준다 . 아울러 참가인 B은 2015 . 1 . ' 풍납토성 보존 , 관리 및 활용 기본계획 변경 ' 을 통 해 " 신청순 보상원칙에 따른 산발적 보상으로 토지보상과 발굴이 불일치하였고 , 특히 한성백제도성 규명에 필수적인 왕궁터 발굴이 미진하여 왕궁터 추정지역 ( 2권역 ) 매입 , 발굴 , 정비에 집중할 필요가 있다 " 는 계획변경의 필요성 및 " 예산투입 한계로 토지보상 기간이 장기화되고 , 건축규제 등으로 주민 생활불편 및 문화재에 대한 거부감이 가중 되어 현재의 예산규모와 정책기조로는 문제해결이 어렵다 " 는 점을 지적하면서 기본계 획의 추진방향을 " 풍납토성과 주민이 공존하는 역사문화도시 조성 " 으로 변경하고 , 토지 소유자의 신청에 의한 사적 추가지정 및 토지보상 권역을 II권역으로 한정하고 , Ⅲ권 역의 건축높이 규제를 완화하며 , Ⅲ권역에 대하여 발굴조사 후 원칙적으로 복토 , 보존 하는 방향으로 발굴조사 방향을 개선하기로 하였다 . 이와 같은 기본계획 변경에도 불 구하고 , 피고와 참가인들이 추진하는 풍납토성의 역사문화도시 조성사업은 현재 유적 지의 존재여부가 명확하게 밝혀지지 않은 도심지역을 먼저 매입하고 , 이후 백제왕성의 존재가 확인되면 성벽을 복원하겠다는 내용으로서 본질적으로 문화재의 관리 , 보존을 통한 복원보다는 방향성 없는 광범위한 인공문화환경 조성사업에 가깝다 . 실제로 참가 인 C가 현재까지 협의취득하여 온 토지들의 상당 부분은 주차장이나 공원 공간으로 조성되어 이용되거나 , 서울영어마을 풍납캠프 등의 용도로 사용되고 있다 .
사 ) 또한 2015 . 12 . 23 . 자 C 보도자료에 의하면 , 참가인 C는 " 재건축 사업 등을 추진하다가 유적 추정지가 발견되면 매입하고 발굴하는 기존의 방식이 아니라 핵 심유적 추정지를 본격 기획발굴하는 것 " 이라고 풍납토성 발굴 · 복원 계획을 설명하였는 데 , 위 계획에서 말하는 ' 핵심유적 추정지 ' 란 경당지구에 인접한 II - 3권역 ( 아래 그림 ① ~ ① 표시 ) 로서 수용발굴 후 공원으로 사용되고 있는 경당 주변의 주택밀집지역에 불 과하다 .
이 사건 수용대상부지는 ' 서성벽 복원지구인 I - 1 지구로 분류되고 있으나 , 위 부지에
는 원고의 레미콘 공장과 주거시설들이 밀집되어 있을 뿐 별다른 문화재의 흔적이 남 아 있지 않은바 , 결국 풍납토성 복원 · 정비사업의 일환으로서의 서성벽 복원 · 정비사업은 도심지에 있는 토지 및 건축물을 협의취득하거나 강제수용하여 현존하지 않을 뿐만 아 니라 과거에도 존재하였음이 명확하게 밝혀진 바도 없는 풍납토성 서성벽을 추정에 기 해 복원하겠다는 내용인데 , 이와 같은 사업은 문화재관리법이 예정하는 문화재의 원형 유지를 위한 복원 · 정비사업과는 거리가 있다 .
아 ) 참가인 송파구청장이 2015 . 9 . 피고에게 제출한 사업인정신청서에 첨부 된 사업계획서에 따르면 , 이 사건 사업에 소요되는 사업비 ( 이 사건 수용대상부지와 건 물 , 시설 , 영업손실비를 지급하는 데 필요한 금원을 의미한다 ) 는 1 , 140억 원이고 , 그 중 보상완료된 금원이 435억 원 , 미보상 금원이 705억 원이라고 기재되어 있다 . 송파구의 2016년 문화 및 관광 분야 예산은 약 93억 원인데 , 위와 같은 사업시행자의 예산규모 에 비추어 볼 때 참가인 송파구청장에게는 스스로 이 사건 사업을 시행할 재정능력이 없다고 보인다 . 한편 참가인 C는 2003년부터 2014년에 이르기까지 이 사건 사업의 대 상토지 일부를 매입하는 데 400억 원이 넘는 금액을 지출하였고 , 2016년부터 2020년 까지 토지보상에 총 5 , 137억 원을 집중 투입하여 토지보상을 5년 내에 완료하고 , 이를 위하여 지방채를 발행하겠다는 계획이다 . 또한 문화재청의 2016년 시 · 도의 신청에 의 한 문화재 보수정비 전체 예산은 3 , 050억 원 규모이고 , 문화재청은 연간 약 500억 원 을 풍납토성 관련 사업에 투입하고 있다 . 피고 및 참가인들로서는 이 사건 사업을 위 하여 이 사건 수용대상부지의 보상비를 위한 재원조차도 충분히 확보하지 못한 상황에 서 토지매입비만 매년 1 , 000억 원을 상회하는 사업을 시행하겠다는 계획인 것으로 보 이나 , 위와 같은 대규모의 사업을 참가인들이 그 예산규모에 맞추어 시행하려다 보니 사업구역 전체에 대한 토지의 협의취득 또는 사업인정고시에 의한 수용이 불가능하여 , 결국 개별 토지소유자들의 신청에 따라 산발적으로 사적을 지정한 후 협의취득을 하는 방식으로 사업을 진행할 수 밖에 없었던 것으로 보인다 ( 참가인들은 문화재보호구역 지 정으로 인한 주민의 피해를 최소화하기 위하여 불가피하게 즉시 보존할 가치가 높은 지역만을 우선적으로 사적지정한 것이라고 주장하나 , 이제까지 이루어진 토지 협의취 득의 과정을 살펴보면 , 참가인들이 유적과의 연관성이 높은 지역을 먼저 지정하여 매 수하는 절차를 거친 것이 아니라 , 주민들의 보상신청 순에 따라 사적지정을 하고 협의 취득을 하는 순서로 이루어졌고 , 이는 참가인들 측의 예산규모로는 동시에 풍납토성 인근 토지 전부에 대한 보상을 할 수 없었기 때문이었음이 명백하다 . C의 경우 국가지 정문화재 경계로부터 100이주대 이내의 지역을 역사문화환경 보존지역으로 정하여 관 리하고 있기 때문에 , 보상신청한 토지가 사적으로 지정되면 그로부터 100m 이내의 토 지들 또한 역사문화환경 보존지역에 따른 제한을 받게 되는데 , 풍납토성 인근 토지들 이 산발적으로 사적지정이 된 이상 사실상 인근의 대부분 토지가 국가지정문화재 지정 으로 인한 공법상 제약에 놓이게 되므로 , 주민들의 피해를 최소화하기 위하여 일부 가 치가 높은 지역만 우선 사적지정을 한 것이라는 취지의 참가인들 주장은 이유 없다 ) . 참가인 B의 2015 . 1 . 8 . 자 보도자료에 의하면 당해 시점까지 풍납토성 지역의 토지매 입에 투입된 비용은 4 , 800억 원을 상회한다는 것으로서 , 이 사건 사업과 관련하여 현 재까지 투입된 비용 또는 그 이상의 비용을 필요로 하는 토지매입 절차가 남아 있고 , 이후 철거공사 , 발굴작업 , 복원작업에 소요될 비용까지 고려하면 이러한 사업은 사업시 행자의 재정능력을 초과한 것이어서 참가인 송파구청장에게 이 사건 사업을 비롯한 풍 납토성 복원사업 전체를 실현할 의사와 능력이 있는지 의심스러울 뿐만 아니라 , 구체 적인 사업계획과 재원조달방안이 확정되지 아니한 상황에서 일단 이 사건 수용대상부 지들을 수용하여 발굴조사를 통해 유구의 잔존상태를 확인하고 , 성벽 유실여부와 강안 홍수대비 제방 시설존재 유무를 확인한다는 내용의 이 사건 사업이 과연 위와 같은 막 대한 비용을 투입할 만한 역사적 가치로서의 공익성과 필요성이 있는 것인지에 대한 의문이 든다 .
자 ) 이 사건 사업인정고시는 원고의 E 레미콘 공장부지의 경계를 따라 사업 시행구역을 정하고 있는데 , 문화재 복원 , 정비사업 시행구역의 경계선이 특정한 토지소 유자의 대지경계선을 따라 T다는 점도 수긍하기 어려울 뿐만 아니라 , 이 사건 사업인 정고시에서 정한 사업시행구역의 경계선은 현재 남아있는 성벽의 위치 및 그 인근 토 지에서 이루어진 발굴조사 결과에 비추어 볼 때 과거에 하천이 흘렀던 지역에 해당할 가능성이 농후하여 이러한 지역이 성벽 복원지구로 지정될 만한 근거가 부족하다 . 참 가인들은 이 사건 기본계획에 의한 II권역과 IⅢ권역 토지를 대상으로 별다른 기준 없 이 토지소유자의 매수신청이 있는 경우 그때그때 공익사업을 위한 협의취득을 하였으 나 , 이 사건 기본계획은 풍납토성 및 그 주변환경의 보존과 정비를 위한 계획이므로 , 위 계획상 관리구역에 속해 있다는 사정만으로 공용수용의 필요성이 발생한다고 볼 수 는 없다 .
차 ) 참가인 B은 , 이 사건 수용대상부지가 국가지정문화재 제11호 사적으로 지정된 토지에 해당하는 이상 사적 토지 내에 유물과 유구가 존재하지 않는다고 하더 라도 그 자체로 문화재에 해당하고 , 훼손된 문화재를 원형에 가깝게 복구하는 것도 문 화재 보존에 해당한다는 취지로 주장한다 . 그러나 위와 같은 주장은 문화재 자체와 토 지보상법 및 문화재보호법에 따라 강제수용의 대상이 되는 문화재의 대상적격을 혼동 한 것으로 타당하지 않다 . 문화재보호법상 문화재란 , " 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적 · 민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적 · 예술적 · 학술적 또는 경관적 가치가 큰 것 " 으로서 유형문화재 , 무형문화재 , 기념물 , 민속문화재로 구분된다 . 따라서 문화재는 유형적인 것 뿐만 아니라 전통기술 , 전통지식 , 전통적 생활관습 , 사회적 의식 , 경관이 뛰어난 것 , 동물 , 식물 , 특별한 자연현상까지 포함하는 포괄적인 개념이다 ( 문화재보호 법 제2조 ) . 그러나 이 사건 사업인정고시의 적법성 여부와 관련하여 문제되는 것은 이 사건 수용대상부지가 위와 같은 포괄적인 의미에서의 문화재에 해당하는지 여부가 아 니라 , 풍납토성의 보존 , 관리를 위하여 위 부지에 대한 강제적인 토지수용이 필요한지 여부이다 . B은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 사적 , 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있는데 ( 문화재보호법 제25조 ) , 풍납토성은 문화재의 분류상 ' 기념물 ' 중 역사적 , 학술적 가치가 큰 사적지 ( 성터 ) 에 해당하는바 , 위와 같은 사적의 개념상 ' 사적 ' 으로 지정되는 토지에는 세월의 흐름으로 본래의 시설물이 유실되었더라 도 적어도 성터 , 절터 등 역사적 시설물의 흔적이 있거나 유물포함층 등 역사적으로 의미가 있는 시설물이 존재한다는 점이 전제되어 있다 . 또한 이와 같이 국가지정문화 재로서 ' 사적 ' 지정행위에서 더 나아가 ' 사적 ' 을 보존 , 관리하기 위하여 특정한 토지를 수용하는 공익사업의 인정이 정당하다고 평가될 수 있으려면 , 문화재 보존 , 관리의 필 요성이라는 공용수용의 필요성 여부에 대한 판단이 매개되어야 한다 . 즉 , 사적으로 지 정된 모든 토지가 당연히 수용대상이 된다고 할 수는 없고 , 해당 문화재의 보존 , 관리 를 위하여 필요한 경우에만 수용대상이 될 수 있으므로 공익사업인정권자로서는 구체 적으로 해당 토지에 문화재가 현존하고 , 존재하는 문화재를 보존 , 관리하기 위한 복원 이나 정비가 실제로 가능한지 , 그것이 사인의 재산권을 강제로 취득하는 것을 정당화 할 수 있을 만큼의 공익성과 필요성을 구비하고 있는지를 별도로 심사하여야 하는 것 이고 , 단지 어떠한 토지가 사적으로 지정되어 있다는 사정만으로 그러한 공익성과 필 요성에 대한 심사를 생략하거나 , 공익성과 필요성이 당연히 인정된다고 추정할 수는 없다 . 위와 같은 사업의 공익성과 필요성에 대한 심사는 결국 사업인정계획의 구체적 인 내용에 대한 심사를 통하여 이루어질 수밖에 없는데 , 앞서 살펴본 바와 같이 이 사 건 사업인정고시와 관련하여서는 추상적이고 막연한 발굴조사 계획 이외에는 실질적으 로 문화재 정비 , 복원과 관련한 계획이 부재한다 . 나아가 참가인 B이 주장하는 바와 같은 문화재의 복원 자체가 금지되는 것은 아니지만 , 성벽 등의 유적이 유실된 경우 남아 있는 부분만 원형에 충실하게 보수 , 정비하고 학술적 고증 없는 추측에 의한 복 원이나 재건축은 허용되지 않는다는 것이 ' 사적 종합정비계획의 수립 및 시행에 관한 지침 ' 이나 ' 유네스코 세계유산 등재 신청에 관한 규정 ' 등에서 규정하는 문화재 복원의 기본 원칙인바 , 풍납토성 서성벽의 존부와 위치에 대한 학술적 고증이 이루어지지 못 하였고 , 피고 측이 제시하는 성벽 상상도에 의한 서성벽은 기존에 발굴조사가 이루어 진 유구의 위치와 상이한 점 , 이 사건 사업인정고시에 따른 사업구역에 인접한 토지는 성벽 외부의 자연하천 지역이었을 가능성이 높은 점 등을 종합하면 , 이 사건 사업인정 고시에 따른 공익사업은 문화재 보존 , 정비의 대상이 되는 문화재의 존재 자체가 불분 명하고 가사 문화재가 존재한다고 하더라도 원형보존의 가능성과 필요성이 낮으며 , 문 화재의 진정성을 보존하는 방향으로 이루어지는 사업이라고 볼 수 없어 이 사건 사업 의 공익성과 필요성이 인정되지 아니한다 .
카 ) 이 사건 사업은 그 사업비 규모에 비추어 I , I 권역 전체를 문화재로 지정하여 토지를 보상하는 데 실질적으로 약 40년이 소요되고 , 보상 이후 발굴조사를 위해서는 50년 이상이 소요될 것으로 예상된다 . 토지보상법은 공익사업을 위하여 토지 를 협의취득한 경우 취득일로부터 5년 이내에 취득한 토지의 전부를 해당 사업에 이용 하지 아니하였을 때에는 환매권이 발생하도록 규정하고 있는데 ( 토지보상법 제91조 제1 항 , 제2항 ) , 이는 사실적 및 법적으로 조기에 실현가능성이 있고 조기에 완성할 필요성 이 있는 사업만이 사업인정의 대상이 된다는 점을 그 전제로 하는 것이다 . 게다가 이 미 많은 아파트단지 등이 들어선 지역에서 풍납토성 내부가 백제수도였음을 전제로 현 존하지 않는 유적의 흔적을 찾아내어 과거 상태로 복원한다는 내용의 이 사건 사업은 지나치게 막연하여 사실상 실현자체가 가능한지 의문일 뿐만 아니라 , 매장문화재의 보 존사업은 당해 문화재에 관한 충분한 연구결과가 축적되고 학술적 , 사회적 합의에 의 하여 해당사업을 수행할 수 있는 물적 , 인적 자원이 확보된 후에 이루어지는 것이 바 람직하다는 점에서 위 사업이 조기에 완성되어야 할 필요성이나 , 이 사건 수용대상부 지를 긴급하게 수용하여야 할 필요성도 인정하기 어렵다 ( 이미 사적으로 지정된 풍납토 성 인근 토지에서는 문화재를 훼손할 우려가 있는 행위는 참가인 B의 허가를 받아야 만 할 수 있기 때문에 이 사건 수용대상부지를 곧바로 수용하여야 할 긴급한 필요가 있다고 보기도 어렵다 ) .
4 ) 이 사건 사업과 관련된 이익 사이의 정당한 비교 , 교량 여부
갑 제20 , 31 , 32 , 을가 제2호증의2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면 , 이 사건 사업은 공익성을 결여하고 있을 뿐만 아 니라 , 설령 이 사건 사업인정고시로 인하여 달성되는 공익이 존재한다고 하더라도 그 와 같은 공익과 침해되는 사익 사이의 비교 , 교량이 정당하게 이루어지지 않은 것으로 서 위법하다 .
가 ) 이 사건 수용대상부지에 존재할 가능성이 있는 풍납토성 서성벽의 잔해 를 발굴조사하고 , 관련 유적의 흔적을 확인하여 유실구간에 대한 복원 , 정비의 기초자 료를 확보하기 위한 이 사건 사업의 목적은 대상토지 전부의 강제수용이 아닌 사용만 으로도 달성할 수 있다 . 사업시행자는 토지의 일시적인 사용을 통한 발굴조사 결과 보 존 , 정비하여야 할 문화재가 실제로 존재하는 것으로 확인되는 경우에야 비로소 필요 한 범위 내에서 해당지역 토지를 수용할 수 있는 것이라고 봄이 상당하므로 , 이 사건 수용대상부지 ( 시유토지를 제외한 원고의 공장부지 전부 ) 를 수용하는 내용의 이 사건 사업인정고시는 공공필요에 의한 재산권의 수용 , 사용 또는 제한은 필요한 범위 내에 서 최소한으로 그쳐야 한다는 헌법상의 요청에 위배되는 것이다 . 나아가 이 사건 사업 은 문화재 주변지역의 사업시설과 주거시설을 제거하여 사실상 지역 주민들의 생활권 과 원고의 사업권 , 영업권을 침해하는 방식으로 이루어지는 것으로서 사회적 , 경제적 타당성이 없을 뿐만 아니라 , 문화재 복원의 취지에도 어긋난다 . 한편 이 사건 사업만 보더라도 수용대상부지의 토지보상비로 약 1 , 100억 원이 필요하고 , 지금까지 풍납토성 지역 전체 토지보상비로 5 , 000억 원이 넘는 돈이 투입되었으며 , 앞으로도 향후 40년 간 약 2조 원이 필요할 것으로 예측될 뿐만 아니라 그 이후에도 50년 이상의 발굴조사 가 필요할 것으로 예상된다는 것인데 , 이러한 막대한 예산이 소요되는 국책사업에 대 한 역사적 가치 등 타당성 검토가 면밀하게 이루어진 바 없고 , 막대한 공적자금 지출 에 대한 국민적인 합의가 있었던 것으로 보이지도 않는다 .
나 ) 토지보상법은 사업시행자가 ① 공익사업의 계획이 확정되었을 때에는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 ' 에 따른 지적도 또는 임야도에 대상 물건인 토지를 표시한 용지도 ( 用地圖 ) 2 ) 를 작성하고 ( 토지보상법 시행령 제7조 제1항 ) , ② 작성 된 용지도를 기본으로 하여 토지보상법 제14조 제1항에 따른 토지조서 및 물건조서를 작성하고 ( 토지보상법 시행령 제7조 제2항 ) , ③ 토지조서 및 물건조서를 작성한 후 토지 소유자 등에게 보상협의요청서를 통지하거나 공고함으로써 협의취득절차를 진행하고 , ④ 협의가 이루어지지 않은 토지에 대하여는 사업인정신청을 하고 ( 토지보상법 시행령 제8조 ) , 사업인정신청서에는 사업계획서 , 사업예정지 및 사업계획을 작성한 도면 , 토지 소유자 등과의 협의 내용을 적은 서류 , 수용 또는 사용할 토지의 세목을 적은 서류를 첨부하여야 한다 ( 토지보상법 시행령 제10조 ) 고 규정하고 있다 . 위 규정내용은 토지보상 법상 협의취득 및 수용절차는 사업내용과 사업구역이 구체적이고 명확하게 확정되어 있는 사업계획을 바탕으로 한다는 점을 그 전제로 하는 것이다 . 공익사업의 내용이 다 의적이거나 불명확하다면 해당 사업이 폐지 , 변경된 것인지 여부 및 당해 사업에 필요 한 토지의 위치 등이 확정될 수 없기 때문이다 . 나아가 사업구역의 공간적 , 지리적 범 위는 공익사업이 시행되는 지역으로서 협의나 재결에 의하여 취득되는 토지들의 범위 및 협의가 이루어지지 않을 경우 사업시행자가 강제적으로 수용 또는 사용할 수 있는 토지들의 범위가 된다 . 이 사건 사업의 구체적인 내용은 ' 유실된 서성벽 복원 , 정비사 업 ' 내지는 ' 한성백제 풍납토성 복원 , 정비사업 ' 인데 , 참가인 송파구청장이 피고에게 제 출한 사업인정신청서에는 사업예정지가 다음과 같이 표시되어 있다 .
즉 , 위 사업인정신청서의 사업예정지는 원고공장의 부지만을 사업예정지로 삼고 있어
실제 사업내용과 사업구역이 일치하지 않는바 , 이는 일부 토지만을 사업시행구역으로 하는 사업인정 방식인 이른바 표적수용에 해당한다 . 이와 같은 방식의 사업인정은 전체 사업의 윤곽이 불분명한 상태에서 해당 사업에 비협조적인 토지소유자를 축출할 목적 의 사업인정 방식으로 악용될 소지가 있어 , 원칙적으로는 허용되지 않는다고 할 것이다 . 또한 문화재 정비 , 복원을 위한 협의취득과 손실보상절차는 원칙적으로는 [ 사전유구조 사를 통한 문화재의 존부 확인 → 사적지지정 공익사업계획 확정 → 용지도 , 사업예정 지 및 사업계획을 작성한 도면 작성 → 토지조서 및 물건조서 작성 → 협의취득절차 진행 →협의가 이루어지지 않은 토지에 관한 사업인정 신청 ] 의 순서로 진행되는 것이 일반적이라고 할 것인데 , 이 사건 사업의 경우 토지소유자의 보상신청이 있으면 그 때 비로소 사적지 정이 되고 , 손실보상공고 및 협의취득이 이루어지는 순서로 진행되었고 , 그 결과 참가인 C 앞으로 소유권이 이전된 토지들은 산발적으로 분포하고 있다 . 물론 정비와 복원에 상당히 장기간이 소요될 것으로 예상되는 문화재 보존을 위한 공익사업 의 경우 , 단기간에 동시에 수행되는 것이 어려운 이상 피고와 참가인들이 주장하는 바 와 같은 연차적인 협의취득이나 부분적인 강제수용의 형태로 사업을 진행해 가는 방식 이 전면적으로 불허된다고 볼 것은 아니다 . 그러나 토지보상법과 문화재보호법이 예정 하고 있는 사업진행절차의 순서를 변형시키거나 사업내용과 사업구역의 구체성을 완화 시키는 내용의 사업인정이 정당화될 수 있으려면 , 문화재의 현존여부 , 문화재 복원의 공익성과 필요성 , 공익사업에 대한 사회적 합의의 존재가 더욱 강하게 인정되어야 그 정당성이 확보된다 할 것이다 . 그렇지 않고 이 사건 사업과 같이 발굴조사를 통하여 한성백제수도 원형을 복원하겠다는 정도의 추상적이고 막연한 사업계획만으로는 토지 보상법 등 관련법령이 요구하고 있는 공익사업인정 요건을 완화할 필요성이 인정될 수 없다 . 피고와 참가인들의 주장처럼 문화재의 보존 , 관리를 위한 토지수용계획이 수립될 때까지는 장기간의 시간이 걸릴 수도 있으나 , 토지수용에 관한 사업이 일단 결정된 이 후에는 토지보상법 등의 절차에 따라 일정한 기간 내에 실제로 사업이 이루어져야 한 다고 봄이 상당하고 , 사업시행자로서는 수용의 필요성이 인정되고 사업시행이 가능한 때 비로소 사업인정을 받아 사업을 시행하면 되는 것이지 , 문화재 복원계획이 구체적 으로 수립되지 아니하고 재원이 마련되지도 않은 상태에서 사업인정을 받아 공익사업 시행의 착수를 할 필요가 있는 것도 아니다 .
5 ) 사업시행 주체에 관한 하자 존재 여부
제19조 , 제20조 ) . 한편 토지보상법 제81조 제1항은 " 사 업시행자는 보상 또는 이주대책에 관한 업무를 지방자치단체 또는 보상실적이 있거나 보상업무에 관한 전문성이 있는 공공기관 또는 지방공사로서 토지보상법 시행령이 정 하는 기관 ( 이하 ' 보상전문기관 ' 이라 한다 ) 에 위탁할 수 있다고 규정하고 있고 , 이에 따 라 토지보상법 시행령 제43조 제2항은 사업시행자가 보상전문기관에게 위탁할 수 있는 업무범위를 정하고 있는바 , 이러한 규정은 사업시행자의 명의와 부담으로 공익사업이 진행됨을 전제로 보상전문기관이 사업시행자를 ' 대리 ' 하여 사업시행자의 이름으로 보상 협의 및 계약을 체결하고 보상금을 지급할 수 있음을 규정한 것일 뿐 , 보상전문기관의 명의나 부담으로 협의취득을 위한 매매계약을 체결하고 , 보상금을 지급하는 등의 행위 등을 허용하는 것은 아니다 . 토지보상법 시행령 제43조에 의하면 , 사업시행자는 보상에 관한 업무 등을 보상전문기관에 위탁하는 경우 사업시행자와 보상전문기관 사이에 구 체적인 위탁내용과 조건에 관한 협의가 있어야 할 뿐만 아니라 , 사업시행자는 보상전 문기관에게 토지보상법 시행령 별표 1에 따른 위탁수수료 혹은 협의에 따른 위탁수수 료를 지급하여야 한다 .
나 ) 이 사건 사업인정고시는 ' 참가인 송파구청장 ' 을 사업시행자로 하고 있 다 . 그러나 2008 . 6 . 4 . 부터 2016 . 8 . 1 . 까지 이루어진 E 주민들을 대상으로 하는 손실 보상계획 공고에는 사업시행자가 " C장 ( 수임자 : 송파구청장 ) " 으로 기재된 경우도 있고 , " D " 으로 기재된 경우가 혼재되어 있어 그 동안의 사업시행자가 참가인 송파구청장인지 혹은 C장인지가 불분명하나 , 대다수의 손실보상계획 열람공고에서는 사업시행자를 " C 장 ( 수임자 송파구청장 ) " 으로 표시하고 있고 , 여기에 이 사건 시유토지에 대한 협의취득 과정도 문화재청에서 참가인 C에게 토지 등 취득대금의 70 % 를 보조금으로 교부하고 , 참가인 C가 취득대금의 30 % 를 부담한 다음 참가인 C 명의로 토지소유권을 취득하는 방식으로 이루어진 점을 보태어 보면 , 지금까지 풍납토성 복원 , 정비사업을 주도하여 토지를 매입하고 사업계획을 세워 시행한 주체는 참가인 C라고 할 것이다 ( 참가인 C는 주도적으로 풍납토성 복원 , 정비 사업을 추진하면서 직접 자신의 명의로 주민들의 토 지를 협의취득하여 왔다 . 이러한 참가인 C가 그 시행주체의 지위를 임의로 참가인 송 파구청장에게 위탁할 수도 없을 뿐만 아니라 지금까지 취득한 참가인 C 소유토지가 참가인 송파구청장으로부터 사업시행자 지위를 위탁받아 수행한 결과라고 볼 수도 없 다 ) . 그럼에도 불구하고 이 사건 사업인정고시는 참가인 송파구청장을 사업시행자로 하 고 있어서 형식적 사업시행자 ( 참가인 송파구청장 ) 와 실질적인 사업시행자 ( 참가인 C ) 가 분리되는 결과가 초래되었는데 , 이러한 경우 사업시행자와 협의취득 주체 간의 불일치 가 야기되고 환매권이 발생할 경우 환매권 행사의 상대방을 특정하기 어려워질 뿐만 아니라 사업인정 요건 및 공익사업 변환 요건을 잠탈하는 결과를 초래할 수 있어 위법 하다고 할 것이다 . 피고와 참가인들은 국가와 지방자치단체가 수용한 토지의 관리를 어느 쪽에서 담당하더라도 무방하다는 취지로 주장하나 , 이 사건에서와 같이 풍납토성 복원 , 정비사업이라는 실질적으로 하나인 사업을 시행하면서 예산부족 등을 이유로 이 를 여러 사업으로 나누어 진행하는 과정에 있어서 그 각각의 사업을 실질적으로도 별 개인 사업으로 보고 무분별하게 여러 개의 지방자치단체 또는 그 단체장마다 사업시행 자가 될 수 있다고 본다면 이는 그 자체로 위법할 뿐만 아니라 , 토지보상법에서 사업 시행자의 요건 , 의무 등을 구체적으로 규정하고 있는 것은 사업시행에 따라 입게 될 재산권의 침해를 최소화하기 위한 것인 점까지 고려하면 , 형식적인 사업시행자에 불과 한 참가인 송파구청장을 사업시행자로 지정한 이 사건 사업인정고시는 그 주체 면에서 도 하자가 있다 .
다 ) 아울러 , 문화재보호법의 규정들을 종합하면 , 국가지정문화재인 풍납토성 의 복원 , 정비 사업의 사업시행자의 자격은 참가인 C ( 지방자치단체 ) 나 참가인 송파구청 장 ( 지방자치단체장 ) 이 아닌 , 지정문화재의 J자인 참가인 B에게 있다 할 것이다 . 문화재 보호법상 ' 지정문화재 ' 는 참가인 B이 지정하는 국가지정문화재와 , 특별시장 , 광역시장 , 특별자치시장 , 도지사 또는 특별자치도지사 ( 이하 ' 시 · 도지사 ' 라한다 ) 가 지정하는 시 · 도 지정문화재 , 시 · 도지사가 지정한 문화재자료의 3가지가 있다 ( 문화재보호법 제2조 제2 항 ) . 나아가 문화재보호법 제83조 제1항은 " B이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존 · 관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 , 건물 , 입목 , 죽 , 그 밖 의 공작물을 토지보상법에 따라 수용하거나 사용할 수 있다 " 고 규정하고 있다 . 한편 문화재보호법 제4장에서는 국가지정문화재의 지정 , 관리 및 보호 , 공개 및 관람료 , 보 조금과 경비 지원 등에 관하여 정하고 있고 , 제9장에서는 시 · 도 지정문화재에 관하여 국가지정문화재에 관한 규정들을 준용하도록 하고 있는데 , 이 경우 " B " 은 " 시 · 도지사 " 로 , " 대통령령 " 은 " 시 · 도 조례 " 로 , " 국가 " 는 " 지방자치단체 " 로 본다 . 국가지정문화재나 시 · 도 지정문화재 모두 소유자가 관리 , 보호하는 것이 원칙S 국가지정문화재의 경우 참 가인 B이 , 시 · 도지정문화재의 경우 시 · 도지사가 지방자치단체나 문화재를 관리하기에 적당한 법인 또는 단체를 관리단체로 지정할 수 있다 ( 문화재보호법 제33조 , 제34조 , 제 74조 제2항 ) . 이러한 국가지정문화재의 관리 및 보호에 관한 규정체계에 비추어 보면 , 국가지정문화재의 경우에는 그 J자인 참가인 B이 , 시 · 도지정문화재의 경우에는 그 J자 인 해당 지방자치단체의 장이 각각 공익사업의 주체 즉 사업시행자로서의 자격을 가진 다고 해석된다 . 이는 구 문화재보호법 제83조 제2항 ( 2014 . 1 . 28 . 법률 제12352호로 개 정되기 전의 것 , 이하 ' 구 문화재보호법 ' 이라 한다 ) 에서 지정문화재의 지정이 있는 때에 는 토지보상법에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 의제하는 것으로 ( 이른바 ' 사업인정 의제제도 ' ) 규정하여 지정문화재의 ' 지정 ' 행위를 ' 사업인정 ' 에 대응 하는 행위로 본 점에 비추어 보아도 그러하다 ( 2015 . 1 . 29 . 부터 시행되는 문화재보호법 은 사업인정의제 규정인 구 문화재보호법 제83조 제2항을 삭제하였는데 , 이는 문화재 로 지정되는 경우 사업인정 및 사업인정고시의 효력을 의제하지 않아도 토지보상법에 서 정한 절차에 따라 토지 , 건물 등을 수용하는 것이 충분히 가능하다는 사정을 고려 하여 사업인정 의제를 거치지 않고 토지보상법에 따른 일반적인 수용절차를 통해 당사 자들로 하여금 사업인정 여부 등을 보다 명확하게 알 수 있도록 하려는 데 그 취지가 있고 , 사업인정 의제규정과 관련한 문화재보호법의 규정체계 및 개정취지에 비추어 볼 때 문화재 J자가 공익사업의 시행자가 된다는 점은 당연한 전제라고 할 것이다 ) .
라 ) 이에 대하여 , 참가인 B은 문화재보호법은 지방자치단체에 대하여도 국 가와 동일한 문화재 보존 , 관리의무를 부과하고 있고 국가지정문화재도 지방자치단체 를 관리단체로 할 수 있기 때문에 국가지정문화재인 풍납토성 역시 지방자치단체인 송 파구청이 관리단체로 지정되어 이를 관리하고 있으며 , 문화재보호법 제83조 제1항의 문언에 의하더라도 사업시행자는 그 문화재가 국가지정문화재이든 시 · 도지정문화재이 든 구별하지 않고 수용할 수 있으므로 , 관리단체로 지정되어 있는 지방자치단체의 장 인 참가인 송파구청장도 사업시행자 적격이 있다는 취지로 주장한다 . 그러나 앞서 살 펴본 바와 같이 문화재보호법은 ' 지정문화재 수용주체 ' 와 구별되는 개념으로 ' 지정문화 재 관리주체 ' 에 대하여 규정하고 있는바 , 지정문화재의 관리주체는 원칙적으로 지정문 화재의 ' 소유자 ' S , 지정문화재의 소유자가 분명하지 않거나 그 소유자 또는 관리자에 의한 관리가 곤란하거나 적당하지 않다고 인정하는 경우에는 B이 지방자치단체나 그 밖의 적당한 법인을 관리단체로 지정할 수 있다 ( 문화재보호법 제34조 ) . 이와 같이 지정 문화재의 ' 관리주체 ' 는 국가 또는 지방자치단체가 될 수도 있고 , 사인이 될 수도 있는 데 , 이처럼 지방자치단체가 경우에 따라 국가지정문화재의 ' 관리주체 ' 가 될 수 있다고 하여 국가지정문화재에 대한 ' 수용주체 ' 까지 된다고 해석할 수는 없다 . 토지보상법은 수용주체가 수용보상금을 부담하는 것 , 즉 사업시행자가 협의취득대금이나 수용대금을 부담하고 그 반대급부로서 자신 앞으로 소유권을 이전받는 것을 그 전제로 하고 있는 바 ( 참가인 B이 이 사건 사업을 위한 토지 등의 취득대금 중 약 70 % 를 부담하였던 점 도 참가인 B이 국가지정문화재인 풍납토성의 J자이자 토지수용주체라는 맥락에서 이해 할 수 있다 ) , 문화재보호법은 지정문화재의 관리주체로 ' 국가 , 지방자치단체 ' 등을 명시 하고 있는 것과는 달리 , 제83조 제1항에서 문화재의 보존 , 관리를 위한 공익사업의 시 행자가 될 수 있는 주체를 ' B 또는 지방자치단체의 장 ' 이라고 명시하고 있다 . 이와 같 이 문화재보호법이 지정문화재의 관리주체가 아닌 , ' 문화재 지정행위 ' 를 할 수 있는 권 한을 가진 ' 행정청 ' 을 사업시행자로 명시하고 있는 이상 , 동법상 ' 지정문화재의 관리주 체 ' 로서의 지위 ( 국가 , 지방자치단체 ) 와 토지보상법에 의하여 수용권을 가지게 되는 ' 공 익사업의 시행자 ' 로서의 지위 ( B , 지방자치단체의 장 ) 는 명확하게 구별되는 것이다 . 참가 인 B의 주장대로라면 , 관리단체에 불과한 지방자치단체가 국가지정문화재를 수용하여 시청 , 구청 등의 소유로 둘 수 있다는 것인데 , 그러한 주장은 문화재보호법에서 지정문 화재의 관리주체와 수용주체를 명확하게 구별하여 규정하고 있는 취지 , 지정문화재의 지정 및 관리체계 , 사업인정 의제제도 관련 규정의 개정 경위 등에 비추어 받아들이기 어렵다 .
마 ) 문화재청 훈령인 ' 국가지정문화재 관리단체 업무 지침 ' 제5조에서도 문 화재 관리단체의 관리행위의 내용에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다 .
위와 같은 지침 내용에 의하면 , 관리단체의 관리행위 안에 문화재의 소유권을 취득하
위와 같은 지침 내용에 의하면 , 관리단체의 관리행위 안에 문화재의 소유권을 취득하 기 위한 협의취득행위나 수용행위는 포함되지 않는다 . 아울러 참가인 송파구청장은 참 가인 C에게 ' 문화재 관리단체 ' 의 업무범위에 관하여 질의한바 있는데 , 이에 대하여 참 가인 C는 " B으로부터 지정을 받은 문화재 관리단체의 관리행위는 소유자의 해당 문화 재에 대한 처분권을 제외한 모든 권리와 의무 ( 관리권 ) 를 법정절차 ( 문화재보호법 제34 조 ) 에 따라 위임받아 행사하는 제반 활동 행위 " 라고 회신하였는바 , 위와 같은 회신 내용 에 의하더라도 관리단체의 문화재 관리행위의 범주에 해당 문화재에 대한 처분권 , 즉 강제수용은 포함될 수 없음이 명백하다 . 따라서 관리단체가 관리행위의 일환으로 문화 재의 소유권을 취득하기 위한 강제수용의 주체가 되는 것은 불가능하고 , 그렇다면 참 가인 송파구청장 , 참가인 C가 아닌 오직 참가인 B만이 국가지정문화재인 풍납토성의 수용주체가 될 수 있는 자격이 있다고 할 것이다 .
마 . 소결
따라서 이 사건 사업인정고시는 사업의 공익성 , 필요성이 인정되기 어렵고 , 사업으 로 달성할 수 있는 공익과 사익 간의 비교 , 형량이 제대로 이루어지지 않았을 뿐만 아 니라 사업시행주체 면에서도 하자가 있으므로 , 원고의 나머지 주장들에 대하여 더 나 아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다 .
3 . 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 심준보
판사 조형목
판사 김선화
주석
1 ) 헌법 제23조 제3항 : 공공필요에 의한 재산권의 수용 · 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 , 정당한 보상을 지급
하여야 한다 .
2 ) 공익사업의 계획을 진행하기 위하여 필요한 공간적 , 지리적 범위를 지적도 또는 임야도에 표시한 구획선을 의미한다 .
별지
[별지1 ~ 3 ]
생략
[ 별지 4 ]
관련법령
제1조 ( 목적 )
이 법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상 에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모하는 것을 목적으로 한다 .
제2조 ( 정의 )
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 .
1 . " 토지등 " 이란 제3조 각 호에 해당하는 토지 · 물건 및 권리를 말한다 .
2 . " 공익사업 " 이란 제4조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다 .
3 . " 사업시행자 " 란 공익사업을 수행하는 자를 말한다 .
4 . " 토지소유자 " 란 공익사업에 필요한 토지의 소유자를 말한다 .
5 . " 관계인 " 이란 사업시행자가 취득하거나 사용할 토지에 관하여 지상권 지역권 · 전세권 저당권 · 사용대차 또는 임대차에 따른 권리 또는 그 밖에 토지에 관한 소유권 외의 권리를 가진 자나 그 토지에 있는 물 건에 관하여 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자를 말한다 . 다만 , 제22조에 따른 사업인정의 고시가 된 후에 권리를 취득한 자는 기존의 권리를 승계한 자를 제외하고는 관계인에 포함되지 아니한다 .
6 . " 가격시점 " 이란 제67조제1항에 따른 보상액 산정 ( 算定 ) 의 기준이 되는 시점을 말한다 .
7 . " 사업인정 " 이란 공익사업을 토지등을 수용하거나 사용할 사업으로 결정하는 것을 말한다 .
제4조 ( 공익사업 )
이 법에 따라 토지등을 취득하거나 사용할 수 있는 사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업이 어야 한다 .
1 . 국방 · 군사에 관한 사업
2 . 관계 법률에 따라 허가 · 인가 · 승인 지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 철도 · 도로 · 공항 · 항만 · 주차 장 · 공영차고지 화물터미널 궤도 ( 軌道 ) · 하천 · 제방 · 댐 · 운하 · 수도 · 하수도 하수종말처리 · 폐수처리 사방 ( 砂防 ) · 방풍 ( 防風 ) · 방화 ( 防火 ) · 방조 ( 防潮 ) · 방수 ( 防水 ) · 저수지 용수로 배수로 석유비축 · 송유 · 폐기물처리 · 전기 · 전기통신 · 방송 · 가스 및 기상 관측에 관한 사업
3 . 국가나 지방자치단체가 설치하는 청사 · 공장 · 연구소 · 시험소 보건시설 · 문화시설 · 공원 · 수목원 · 광장 · 운동장 · 시 장 · 묘지 화장장 · 도축장 또는 그 밖의 공공용 시설에 관한 사업
4 . 관계 법률에 따라 허가 · 인가 · 승인 지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 학교 · 도서관 · 박물관 및 미 술관 건립에 관한 사업
5 . 국가 , 지방자치단체 , 「 공공기관의 운영에 관한 법률 」 제4조에 따른 공공기관 , 「 지방공기업법 」 에 따른 지방공기업 또는 국가나 지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택 건설 또는 택지 및 산업단지 조성에 관한 사업
6 . 제1호부터 제5호까지의 사업을 시행하기 위하여 필요한 통로 , 교량 , 전선로 , 재료 적치장 또는 그 밖 의 부속시설에 관한 사업
7 . 제1호부터 제5호까지의 사업을 시행하기 위하여 필요한 주택 , 공장 등의 이주단지 조성에 관한 사업 8 . 그 밖에 별표에 규정된 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업
[ 별표 ] 그 밖에 별표에 규정된 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업 ( 제4조 제8호 관 련 )
43 . 「 문화재보호법 」 에 따른 문화재의 보존 · 관리
제14조 ( 토지조서 및 물건조서의 작성 )
① 사업시행자는 공익사업의 수행을 위하여 제20조에 따른 사업인정 전에 협의에 의한 토지등의 취득 또는 사용이 필요할 때에는 토지조서와 물건조서를 작성하여 서명 또는 날인을 하고 토지소유자와 관계 인의 서명 또는 날인을 받아야 한다 . 다만 , 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니 하다 . 이 경우 사업시행자는 해당 토지조서와 물건조서에 그 사유를 적어야 한다 .
1- . 토지소유자 및 관계인이 정당한 사유 없이 서명 또는 날인을 거부하는 경우
2 . 토지소유자 및 관계인을 알 수 없거나 그 주소거소를 알 수 없는 등의 사유로 서명 또는 날인을 받 을 수 없는 경우
② 토지와 물건의 소재지 , 토지소유자 및 관계인 등 토지조서 및 물건조서의 기재사항과 그 작성에 필 요한 사항은 대통령령으로 정한다 .
제16조 ( 협의 )
사업시행자는 토지등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하며 , 협의의 절차 및 방법 등 협의에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .
제17조 ( 계약의 체결 )
사업시행자는 제16조에 따른 협의가 성립되었을 때에는 토지소유자 및 관계인과 계약을 체결하여야 한 다 .
제19조 ( 토지등의 수용 또는 사용 )
① 사업시행자는 공익사업의 수행을 위하여 필요하면 이 법에서 정하는 바에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있다 .
② 공익사업에 수용되거나 사용되고 있는 토지등은 특별히 필요한 경우가 아니면 다른 공익사업을 위하 여 수용하거나 사용할 수 없다 .
제20조 ( 사업인정 )
① 사업시행자는 제19조에 따라 토지등을 수용하거나 사용하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토 교통부장관의 사업인정을 받아야 한다 .
② 제1항에 따른 사업인정을 신청하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 수수료를 내야 한다 .
제61조 ( 사업시행자 보상 )
공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행 자가 보상하여야 한다 .
제62조 ( 사전보상 )
사업시행자는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자와 관계인에게 보상액 전액 ( 全 額 ) 을 지급하여야 한다 . 다만 , 제38조에 따른 천재지변 시의 토지 사용과 제39조에 따른 시급한 토지 사 용의 경우 또는 토지소유자 및 관계인의 승낙이 있는 경우에는 그러하지 아니하다 .
제65조 ( 일괄보상 )
사업시행자는 동일한 사업지역에 보상시기를 달리하는 동일인 소유의 토지등이 여러 개 있는 경우 토지 소유자나 관계인이 요구할 때에는 한꺼번에 보상금을 지급하도록 하여야 한다 .
제81조 ( 보상업무 등의 위탁 )
① 사업시행자는 보상 또는 이주대책에 관한 업무를 다음 각 호의 기관에 위탁할 수 있다 .
1 . 지방자치단체
2 . 보상실적이 있거나 보상업무에 관한 전문성이 있는 「 공공기관의 운영에 관한 법률 」 제4조에 따른 공 공기관 또는 「 지방공기업법 」 에 따른 지방공사로서 대통령령으로 정하는 기관
② 제1항에 따른 위탁 시 업무범위 , 수수료 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .
제91조 ( 환매권 )
① 토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일 ( 이하 이 조에서 " 취득일 " 이라 한다 ) 부터 10년 이내에 해당 사 업의 폐지 · 변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 취득일 당시 의 토지소유자 또는 그 포괄승계인 ( 이하 " 환매권자 " 라 한다 ) 은 그 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때부터 1년 또는 그 취득일부터 10년 이내에 그 토지에 대하여 받은 보상금에 상당하는 금액을 사업 시행자에게 지급하고 그 토지를 환매할 수 있다 .
② 취득일부터 5년 이내에 취득한 토지의 전부를 해당 사업에 이용하지 아니하였을 때에는 제1항을 준 용한다 . 이 경우 환매권은 취득일부터 6년 이내에 행사하여야 한다 .
제7조 ( 토지조서 및 물건조서 등의 작성 )
① 사업시행자는 공익사업의 계획이 확정되었을 때에는 「 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 」 에 따른 지적도 또는 임야도에 대상 물건인 토지를 표시한 용지도 ( 用地圖 ) 를 작성하여야 한다 .
② 사업시행자는 제1항에 따라 작성된 용지도를 기본으로 하여 법 제14조제1항에 따른 토지조서 ( 이하 " 토지조서 " 라 한다 ) 및 물건조서 ( 이하 " 물건조서 " 라 한다 ) 를 작성하여야 한다 .
③ 토지조서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다 .
1 . 토지의 소재지 지번 · 지목 · 전체면적 및 편입면적과 현실적인 이용상황
2 . 토지소유자의 성명 또는 명칭 및 주소
3 . 토지에 관하여 소유권 외의 권리를 가진 자의 성명 또는 명칭 및 주소와 그 권리의 종류 및 내용
4 . 작성일
5 . 그 밖에 토지에 관한 보상금 산정에 필요한 사항
제8조 ( 협의의 절차 및 방법 등 )
① 사업시행자는 법 제16조에 따른 협의를 하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 보상협의요청서에 다음 각 호의 사항을 적어 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 한다 . 다만 , 토지소유자 및 관계인을 알 수 없거나 그 주소거소 또는 그 밖에 통지할 장소를 알 수 없을 때에는 제2항에 따른 공고로 통지 를 갈음할 수 있다 .
1 . 협의기간 협의장소 및 협의방법
2 . 보상의 시기 · 방법 · 절차 및 금액
3 . 계약체결에 필요한 구비서류
② 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따른 공고는 사업시행자가 공고할 서류를 토지등의 소재지를 관할하 는 시장 ( 행정시의 시장을 포함한다 ) · 군수 또는 구청장 ( 자치구가 아닌 구의 구청장을 포함한다 ) 에게 송부 하여 해당 시 ( 행정시를 포함한다 ) · 군 또는 구 ( 자치구가 아닌 구를 포함한다 ) 의 게시판 및 홈페이지와 사 업시행자의 홈페이지에 14일 이상 게시하는 방법으로 한다 .
③ 제1항제1호에 따른 협의기간은 특별한 사유가 없으면 30일 이상으로 하여야 한다 .
④ 법 제17조에 따라 체결되는 계약의 내용에는 계약의 해지 또는 변경에 관한 사항과 이에 따르는 보 상액의 환수 및 원상복구 등에 관한 사항이 포함되어야 한다 .
⑤ 사업시행자는 제1항제1호에 따른 협의기간에 협의가 성립되지 아니한 경우에는 국토교통부령으로 정 하는 협의경위서에 다음 각 호의 사항을 적어 토지소유자 및 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 한다 . 다만 , 사업시행자는 토지소유자 및 관계인이 정당한 사유 없이 서명 또는 날인을 거부하거나 토지소유 자 및 관계인을 알 수 없거나 그 주소거소 , 그 밖에 통지할 장소를 알 수 없는 등의 사유로 서명 또는 날인을 받을 수 없는 경우에는 서명 또는 날인을 받지 아니하되 , 해당 협의경위서에 그 사유를 기재하 여야 한다 .
1 . 협의의 일시 · 장소 및 방법
2 . 대상 토지의 소재지 지번 · 지목 및 면적과 토지에 있는 물건의 종류 · 구조 및 수량
3 . 토지소유자 및 관계인의 성명 또는 명칭 및 주소
4 . 토지소유자 및 관계인의 구체적인 주장내용과 이에 대한 사업시행자의 의견
5 . 그 밖에 협의와 관련된 사항
제10조 ( 사업인정의 신청 )
① 법 제20조제1항에 따른 사업인정 ( 이하 " 사업인정 " 이라 한다 ) 을 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하 는 사업인정신청서 ( 이하 " 사업인정신청서 " 라 한다 ) 에 다음 각 호의 사항을 적어 특별시장 · 광역시장 · 도지 사 또는 특별자치도지사 ( 이하 " 시 · 도지사 " 라 한다 ) 를 거쳐 국토교통부장관에게 제출하여야 한다 . 다만 , 사 업시행자가 국가인 경우에는 해당 사업을 시행할 관계 중앙행정기관의 장이 직접 사업인정신청서를 국 토교통부장관에게 제출할 수 있다 .
1 . 사업시행자의 성명 또는 명칭 및 주소
2 . 사업의 종류 및 명칭
3 . 사업예정지
4 . 사업인정을 신청하는 사유
② 사업인정신청서에는 다음 각 호의 서류 및 도면을 첨부하여야 한다 .
1 . 사업계획서
2 . 사업예정지 및 사업계획을 표시한 도면
3 . 사업예정지 안에 법 제19조제2항에 따른 토지등이 있는 경우에는 그 토지등에 관한 조서 · 도면 및 해 당 토지등의 관리자의 의견서
4 . 사업예정지 안에 있는 토지의 이용이 다른 법령에 따라 제한된 경우에는 해당 법령의 시행에 관하여 권한 있는 행정기관의 장의 의견서
5 . 사업의 시행에 관하여 행정기관의 면허 또는 인가 , 그 밖의 처분이 필요한 경우에는 그 처분사실을 증명하는 서류 또는 해당 행정기관의 장의 의견서
6 . 토지소유자 또는 관계인과의 협의내용을 적은 서류 ( 협의를 한 경우로 한정한다 )
7 . 수용 또는 사용할 토지의 세목 ( 토지 외의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 경우에는 해당 물건 또는 권리가 소재하는 토지의 세목을 말한다 ) 을 적은 서류
제43조 ( 보상전문기관 등 )
① 법 제81조제1항제2호에서 " 대통령령으로 정하는 기관 " 이란 다음 각 호의 기관을 말한다 .
1 . 「 한국토지주택공사법 」 에 따른 한국토지주택공사
2 . 「 한국수자원공사법 」 에 따른 한국수자원공사
3 . 「 한국도로공사법 」 에 따른 한국도로공사
4 . 「 한국농어촌공사 및 농지관리기금법 」 에 따른 한국농어촌공사
5 . 「 한국감정원법 」 에 따른 한국감정원
6 . 「 지방공기업법 」 제49조에 따라 특별시 , 광역시 , 도 및 특별자치도가 택지개발 및 주택건설 등의 사업 을 하기 위하여 설립한 지방공사
② 사업시행자는 법 제81조에 따라 다음 각 호의 업무를 법 제81조제1항 각 호의 기관 ( 이하 " 보상전문 기관 " 이라 한다 ) 에 위탁할 수 있다 .
1 . 보상계획의 수립 · 공고 및 열람에 관한 업무
2 . 토지대장 및 건축물대장 등 공부의 조사 . 이 경우 토지대장 및 건축물대장은 부동산종합공부의 조사 로 대신할 수 있다 .
3 . 토지등의 소유권 및 소유권 외의 권리 관련 사항의 조사
4 . 분할측량 및 지적등록에 관한 업무
5 . 토지조서 및 물건조서의 기재사항에 관한 조사
6 . 잔여지 및 공익사업지구 밖의 토지등의 보상에 관한 조사
7 . 영업 · 농업 · 어업 및 광업 손실에 관한 조사
8 . 보상액의 산정 ( 감정평가업무는 제외한다 )
9 . 보상협의 , 계약체결 및 보상금의 지급
10 . 보상 관련 민원처리 및 소송수행 관련 업무
11 . 토지등의 등기 관련 업무
12 . 이주대책의 수립 · 실시 또는 이주정착금의 지급
13 . 그 밖에 보상과 관련된 부대업무
③ 사업시행자는 법 제81조에 따라 제2항 각 호의 업무를 보상전문기관에 위탁하려는 경우에는 미리 위 탁내용과 위탁조건에 관하여 보상전문기관과 협의하여야 한다 .
④ 사업시행자는 법 제81조에 따라 제2항 각 호의 업무를 보상전문기관에 위탁할 때에는 별표 1에 따 른 위탁수수료를 보상전문기관에 지급하여야 한다 . 다만 , 사업시행자가 제2항 각 호의 업무 중 일부를 보상전문기관에 위탁하는 경우의 위탁수수료는 사업시행자와 보상전문기관이 협의하여 정한다 .
⑤ 사업시행자는 보상전문기관이 통상적인 업무수행에 드는 경비가 아닌 평가수수료 · 측량수수료 등기수 수료 및 변호사의 보수 등 특별한 비용을 지출하였을 때에는 이를 제4항에 따른 위탁수수료와는 별도로 보상전문기관에 지급하여야 한다 .
제2조 ( 정의 )
① 이 법에서 " 문화재 " 란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적 · 민족적 또는 세계적 유산으로서 역사 적 · 예술적 · 학술적 또는 경관적 가치가 큰 다음 각 호의 것을 말한다 .
1 . 유형문화재 : 건조물 , 전적 ( 典籍 ) , 서적 ( 書跡 ) , 고문서 , 회화 , 조각 , 공예품 등 유형의 문화적 소산으로서 역사적 · 예술적 또는 학술적 가치가 큰 것과 이에 준하는 고고자료 ( 考古資料 )
2 . 무형문화재 : 여러 세대에 걸쳐 전승되어 온 무형의 문화적 유산 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하 는 것을 말한다 .
가 . 전통적 공연 · 예술
나 . 공예 , 미술 등에 관한 전통기술
다 . 한의약 , 농경 · 어로 등에 관한 전통지식
라 . 구전 전통 및 표현
마 . 의식주 등 전통적 생활관습
바 . 민간신앙 등 사회적 의식 ( 儀式 )
사 . 전통적 놀이 · 축제 및 기예 무예
3 . 기념물 : 다음 각 목에서 정하는 것
가 . 절터 , 옛무덤 , 조개무덤 , 성터 , 궁터 , 가마터 , 유물포함층 등의 사적지 ( 史蹟地 ) 와 특별히 기념이 될 만 한 시설물로서 역사적 · 학술적 가치가 큰 것
나 . 경치 좋은 곳으로서 예술적 가치가 크고 경관이 뛰어난 것
다 . 동물 ( 그 서식지 , 번식지 , 도래지를 포함한다 ) , 식물 ( 그 자생지를 포함한다 ) , 지형 , 지질 , 광물 , 동굴 , 생 물학적 생성물 또는 특별한 자연현상으로서 역사적 · 경관적 또는 학술적 가치가 큰 것
4 . 민속문화재 : 의식주 , 생업 , 신앙 , 연중행사 등에 관한 풍속이나 관습에 사용되는 의복 , 기구 , 가옥 등으 로서 국민생활의 변화를 이해하는 데 반드시 필요한 것
② 이 법에서 " 지정문화재 " 란 다음 각 호의 것을 말한다 .
1 . 국가지정문화재 : B이 제23조부터 제26조까지의 규정에 따라 지정한 문화재
2 . 시 · 도지정문화재 : 특별시장 · 광역시장 · 특별자치시장 · 도지사 또는 특별자치도지사 ( 이하 " 시 · 도지사 " 라 한 다 ) 가 제70조제1항에 따라 지정한 문화재
3 . 문화재자료 : 제1호나 제2호에 따라 지정되지 아니한 문화재 중 시 · 도지사가 제70조제2항에 따라 지정 한 문화재
③ 이 법에서 " 등록문화재 " 란 지정문화재가 아닌 문화재 중에서 B이 제53조에 따라 등록한 문화재를 말 한다 .
④ 이 법에서 " 보호구역 " 이란 지상에 고정되어 있는 유형물이나 일정한 지역이 문화재로 지정된 경우에 해당 지정문화재의 점유 면적을 제외한 지역으로서 그 지정문화재를 보호하기 위하여 지정된 구역을 말 한다 .
⑤ 이 법에서 " 보호물 " 이란 문화재를 보호하기 위하여 지정한 건물이나 시설물을 말한다 .
⑥ 이 법에서 " 역사문화환경 " 이란 문화재 주변의 자연경관이나 역사적 · 문화적인 가치가 뛰어난 공간으로 서 문화재와 함께 보호할 필요성이 있는 주변 환경을 말한다 .
⑦ 이 법에서 " 건설공사 " 란 토목공사 , 건축공사 , 조경공사 또는 토지나 해저의 원형 변경이 수반되는 공 사로서 대통령령으로 정하는 공사를 말한다 .
⑧ 이 법에서 " 국외소재문화재 " 란 국외로 반출되어 현재 대한민국의 영토 밖에 소재하는 문화재를 말한 제3조 ( 문화재보호의 기본원칙 )
문화재의 보존 · 관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다 .
제25조 ( 사적 , 명승 , 천연기념물의 지정 )
① B은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 사적 , 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있다 .
제33조 ( 소유자관리의 원칙 )
① 국가지정문화재의 소유자는 선량한 관리자의 주의로써 해당 문화재를 관리 · 보호하여야 한다 .
② 국가지정문화재의 소유자는 필요에 따라 그에 대리하여 그 문화재를 관리 보호할 관리자를 선임할 수 있다 .
제34조 ( 관리단체에 의한 관리 )
① B은 국가지정문화재의 소유자가 분명하지 아니하거나 그 소유자 또는 관리자에 의한 관리가 곤란하 거나 적당하지 아니하다고 인정하면 해당 국가지정문화재 관리를 위하여 지방자치단체나 그 문화재를 관리하기에 적당한 법인 또는 단체를 관리단체로 지정할 수 있다 . 이 경우 국유에 속하는 국가지정문화 재 중 국가가 직접 관리하지 아니하는 문화재의 관리단체는 관할 특별자치시 , 특별자치도 또는 시 · 군 · 구 ( 자치구를 말한다 . 이하 같다 ) 가 된다 . 다만 , 문화재가 2개 이상의 시 · 군 · 구에 걸쳐 있는 경우에는 관할 특별시 · 광역시 · 도 ( 특별자치시와 특별자치도는 제외한다 ) 가 관리단체가 된다 .
② 관리단체로 지정된 지방자치단체는 B과 협의하여 그 문화재를 관리하기에 적당한 법인 또는 단체에 해당 문화재의 관리 업무를 위탁할 수 있다 .
③ B은 제1항 전단에 따라 관리단체를 지정할 경우에 그 문화재의 소유자나 지정하려는 지방자치단체 , 법인 또는 단체의 의견을 들어야 한다 .
④ B이 제1항에 따라 관리단체를 지정하면 지체 없이 그 취지를 관보에 고시하고 , 국가지정문화재의 소 유자 또는 관리자와 해당 관리단체에 이를 알려야 한다 .
⑤ 누구든지 제1항에 따라 지정된 관리단체의 관리행위를 방해하여서는 아니 된다 .
⑥ 관리단체가 국가지정문화재를 관리할 때 필요한 운영비 등 경비는 이 법에 특별한 규정이 없으면 해 당 관리단체의 부담으로 하되 , 관리단체가 부담능력이 없으면 국가나 지방자치단체가 예산의 범위에서 이를 지원할 수 있다 .
⑦ 제1항에 따른 관리단체 지정의 효력 발생 시기에 관하여는 제30조를 준용한다 .
제74조 ( 준용규정 )
② 시 · 도지정문화재와 문화재자료의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 제27조 , 제31조제1항 · 제4 항 , 제32조부터 제34조까지 , 제35조제1항 , 제36조 , 제37조 , 제40조 , 제42조부터 제45조까지 및 제48조 , 제49조를 준용한다 . 이 경우 " B " 은 " 시 · 도지사 " 로 , " 대통령령 " 은 " 시 · 도조례 " 로 , " 국가 " 는 " 지방자치단체 " 로 본다 .
제83조 ( 토지의 수용 또는 사용 )
① B이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존 · 관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있 는 토지 , 건물 , 입목 ( 立木 ) , 죽 ( 竹 ) , 그 밖의 공작물을 「 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 」 에 따라 수용 ( 收用 ) 하거나 사용할 수 있다 .
② 삭제 < 2014 . 1 . 28 . >
제1조 ( 목적 )
이 법은 매장문화재를 보존하여 민족문화의 원형 ( 原形 ) 을 유지 · 계승하고 , 매장문화재를 효율적으로 보호 · 조사 및 관리하는 것을 목적으로 한다 .
제11조 ( 매장문화재의 발굴허가 등 )
① 매장문화재 유존지역은 발굴할 수 없다 . 다만 , 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령 령으로 정하는 바에 따라 B의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있다 .
1 . 연구 목적으로 발굴하는 경우
2 . 유적 ( 遺蹟 ) 의 정비사업을 목적으로 발굴하는 경우
3 . 토목공사 , 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우
4 . 멸실 · 훼손 등의 우려가 있는 유적을 긴급하게 발굴할 필요가 있는 경우
② B은 제1항 단서에 따라 발굴허가를 하는 경우 그 허가의 내용을 정하거나 필요한 사항을 지시할 수 있으며 , 허가를 한 경우에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 발굴의 정지 또는 중지를 명하거나 그 허 가를 취소할 수 있다 .
③ 매장문화재 유존지역을 발굴하는 경우 그 경비는 제1항제1호 · 제2호 및 제4호의 경우에는 해당 문화 재의 발굴을 허가받은 자가 , 같은 항 제3호의 경우에는 해당 공사의 시행자가 부담한다 . 다만 , 대통령령 으로 정하는 건설공사로 인한 발굴에 사용되는 경비는 예산의 범위에서 국가나 지방자치단체가 지원할 수 있다 .
④ 발굴조사의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 B이 정하여 고시한다 .
제13조 ( 국가에 의한 매장문화재 발굴 )
① B은 학술조사 또는 공공목적 등에 필요한 경우 다음 각 호의 매장문화재 유존지역을 발굴할 수 있 1 . 「 고도 보존에 관한 특별법 」 제2조제1호에 따른 고도 ( 古都 ) 지역
2 . 수중문화재 분포지역
3 . 폐사지 ( 廢寺址 ) 등 역사적 가치가 높은 지역
② 제1항에 따라 발굴할 경우 B은 제24조에 따른 매장문화재 조사기관으로 하여금 발굴하게 할 수 있 ③ B은 제1항과 제2항에 따라 발굴할 경우 매장문화재 유존지역의 소유자 , 관리자 또는 점유자에게 대 통령령으로 정하는 바에 따라 발굴의 목적 , 방법 및 착수 시기 등을 미리 알려 주어야 하며 , 발굴이 완 료된 경우에는 완료된 날부터 30일 이내에 출토유물 현황 등 발굴의 결과를 알려 주어야 한다 .
④ 제3항에 따른 통보를 받은 매장문화재 유존지역의 소유자 , 관리자 또는 점유자는 제1항과 제2항에 따른 발굴을 거부하거나 방해 또는 기피하여서는 아니 된다 .
⑤ 국가는 제1항과 제2항에 따른 발굴로 손실을 받은 자에게 그 손실을 보상하여야 한다 .
⑥ 제5항에 따른 손실보상에 관하여는 B과 손실을 받은 자가 협의하여야 하며 , 협의가 성립되지 아니하 거나 협의를 할 수 없는 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다 .
⑦ 관할 토지수용위원회의 재결에 관하여는 「 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 」 제 83조부터 제87조까지의 규정을 준용한다 .
제26조 ( 문화재 보존조치에 따른 토지의 매입 ) ① 제14조에 따른 문화재 보존조치로 인하여 개발사업의 전부를 시행 또는 완료하지 못하게 된 경우 국가 또는 지방자치단체는 해당 토지를 매입할 수 있다 . 다 만 , 국가 또는 지방자치단체나 대통령령으로 정하는 법인이 시행하는 건설공사인 경우에는 제외한다 .
② 제1항에 따른 토지 매입의 방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .
제1조 ( 목적 )
이 법은 문화재를 원형으로 보존 · 계승하기 위하여 문화재수리 실측설계 · 감리와 문화재수리업의 등록 및 기술관리 등에 필요한 사항을 정함으로써 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모 함을 목적으로 한다 .
제2조 ( 정의 )
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 .
1 . " 문화재수리 " 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것의 보수 · 복원 · 정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말한다 .
가 . 「 문화재보호법 」 제2조제2항에 따른 지정문화재 ( 무형문화재는 제외한다 . 이하 같다 )
나 . 「 문화재보호법 」 제32조에 따른 가지정문화재
다 . 지정문화재 ( 가지정문화재를 포함한다 ) 와 함께 전통문화를 구현 형성하고 있는 주위의 시설물 또는 조 경으로서 대통령령으로 정하는 것
< 끝 >