서울동부지방법원 2010.10.22.선고 2010가합9502 판결

피고는 서울특별시 강동구에서 음식점영업을 2010 . 3 . 25 . 부터 10년간 하여서는 아니 되고 , 원고에게 30 , 000 , 000원 및 이에 대하여 2010 . 9 27 . 자 청구취지 및 청구원인 변 경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급 하라 .

이유

1 . 기초사실

가 . 원고는 2010 . 3 . 23 . 경 피고가 운영하던 서울 강동구 천호동 소재 ' 중화요리 00 ' 의 집기 , 기구 등의 시설 및 비품 일체와 위 식당의 임차권 , 영업권을 권리금 명목으로 3 , 400만 원 ( 임대차보증금 1 , 500만 원은 별도 ) 에 매수하기로 하는 계약 ( 이하 ' 이 사건 양도계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였고 , 같은 날 계약금 300만 원을 피고에게 지급하였으 며 , 2010 . 3 . 24 . 위 식당의 임대인인 박OO와 임차보증금 1 , 500만 원 , 월 임료 130만 원에 임대차계약을 체결한 후 , 2010 . 3 . 25 . 경 피고에게 나머지 3 , 100만 원을 지급한 후 ' 중화요리 00 ' 이라는 동일한 상호로 중화요리 음식점을 운영하기 시작하였다 .

나 . 피고는 위 00 음식점을 양도한 후 2010 . 5 . 경 위 00 음식점에서 약 1km 떨어진 서울 강동구 천호동에서 ' # # ' 이라는 상호로 중화요리 음식점 영업을 시작하였다 .

다 . 피고는 2010 . 9 . 13 . 소외 김00에게 위 ' # # ' 음식점을 시설비 3 , 000만 원에 양도 하였고 , 김00은 2010 . 9 . 16 . 김00 명의의 일반음식점 영업신고를 한 다음 ' # # ' 음식 점을 운영하고 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼없는 사실 , 갑 제1호증의 1 , 2 , 갑 제3호증 , 갑 제4호증의 1 , 2 , 갑 제5 호증 , 을 제4호증의 1 내지 3 , 을 제5 , 6호증의 각 1 , 2의 각 기재 , 갑 제2호증의 1 내 지 4의 각 영상 , 변론 전체의 취지

2 . 당사자들의 주장 및 판단

가 . 당사자들의 주장

1 ) 원고의 주장

피고는 원고에게 00 음식점을 양도한 후 위 00 음식점에서 도보로 5분 거리에 있는 장소에 동일한 중화요리 음식점을 개설하여 운영하고 있는바 , 이는 상법 제41조 제1항에 정한 영업양도인의 경업금지의무를 위반한 것이고 , 신의성실의 원칙 위반되는 행위를 한 것인바 , 이로 인하여 원고는 00 음식점 영업에 막대한 손해를 입고 있으므 로 , 피고는 서울 강동구에서 2010 . 3 . 25 . 경부터 10년간 음식점 영업을 하여서는 안되 고 , 이로 인하여 원고가 입은 영업상 손해 및 정신적 고통에 대하여 최소한 영업권리 금에 해당하는 3 , 000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

2 ) 피고의 주장

피고는 00 음식점을 2007 . 10 . 19 . 소외 김 $ $ 으로부터 인수하면서 시설비 4 , 500 만 원을 지급하였고 그 후 추가로 합계 27 , 722 , 000원의 시설비를 지급하였는데 , 원고로 부터 3 , 400만 원만을 지급받아 피고가 지출한 시설비도 회수하지 못하였고 , 00 음식 점의 양도는 시설 및 임차권이라는 물적재산의 양도에 불과하며 , 원고는 피고로부터 00 음식점을 양도받으면서 원고의 영업에 지장을 주지 않을 정도의 거리에 피고가 중 화요리 음식점을 개설하는데 대하여 양해하였으므로 , 피고가 ' # # ' 음식점을 개설한 행 위가 상법에 정한 경업금지의무를 위반한 것이 아니다 .

나 . 판단

1 ) 상법상 영업양도 해당여부에 관한 판단

상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체

로서의 기능적 재산을 말하고 , 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영 업을 구성하는 유형 · 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 , 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원 천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하 는 것이므로 , 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직 화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 1989 . 12 . 26 . 선고 88다카10128 판결 , 대법원 1997 . 11 . 25 . 선고 97다35085 판결 , 대법원 2008 . 4 . 11 . 선고 2007다89722 판결 등 참조 ) .

살피건대 , 위 기초사실 및 갑 제1호증의 1 , 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정 즉 , 피고는 원고에게 00 음식점의 비품 , 집기류 등 일 체의 시설물과 함께 위 음식점의 임차권을 양도하였고 , 원고는 피고로부터 양수받은 00 상호를 사용하여 음식점 영업을 하고 있어 피고는 00 상호 및 그에 따른 영업권 까지도 양도한 것으로 보이는 점 , 피고가 00 음식점을 운영할 때 종업원으로 근무하 였던 주방장과 주방보조원이 원고가 운영하는 OO에서 근무하고 있는 점 , 원고가 피고 로부터 00 음식점을 양도받은 후 추가로 시설물을 개조하거나 음식점 영업종류 , 영업 행태 등을 변경함이 없이 00 음식점을 운영하고 있는 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 양도계약은 유기적 일체로서의 영업양도계약에 해당하고 , 이는 상법상 영업양도에 해 당한다고 봄이 상당하다 .

2 ) 경업금지청구에 관한 판단

상법 제41조 제1항은 영업양도 후 10년간 동종 영업을 금지하고 있는바 , 피고는 이 사건 양도계약 체결일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2010 . 3 . 25 . 부터 10년이

되는 날임이 역수상 명백한 2020 . 3 . 25 . 까지 서울 강동구 내에서 동종의 영업인 중화 요리 음식점 영업을 하여서는 아니될 의무가 있다 .

이에 대하여 원고가 피고로 하여금 00 음식점 인근에서 중화요리 음식점을 개설 하는 것을 양해하였다는 점을 인정할 증거는 없으므로 , 이에 관한 피고의 주장은 이유 없다 .

3 ) 손해배상 청구에 관한 판단

가 ) 위 기초사실에서 본 바와 같이 피고는 00 음식점을 원고에게 양도한 후 그 인근에 ' # # ' 이라는 상호로 동종의 음식점을 개설함으로써 경업금지의무를 위반하였으 나 , 원고가 피고의 경업금지의무 위반으로 인하여 영업권리금에 해당하는 3 , 000만 원 의 손해를 입었다는 점에 관하여는 앞서 인정한 사실만으로는 그에 해당하는 재산적 손해 또는 영업손실을 입었음을 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

나 ) 다만 , 피고의 위와 같은 경업금지의무위반행위로 인하여 원고가 무형의 정신 적 고통을 받았으리라는 점은 경험칙상 명백하고 , 이는 경업금지만으로는 회복할 수 없는 특별한 손해로서 피고의 경업금지위반행위와 상당인과관계가 있으며 , 피고도 그 와 같은 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 보여지므로 , 피고는 원고에게 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인바 , 위 두 음식점 사이의 거리 , 취급 음식의 동 일 · 유사성 , 피고의 동종 음식점 영업기간 , 피고가 ' # # ' 음식점을 타에 양도한 사정 등 변론에 나타난 제반 사정을 종합할 때 , 그 액수는 500만 원으로 정함이 상당하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 피고는 서울특별시 강동구에서 2020 . 3 . 25 . 까지 중화요리 음식점 영업을 하여서는 아니되고 , 원고에게 5 , 000 , 000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2010 . 9 . 27 . 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2010 . 10 . 1 . 부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선 고일인 2010 . 10 . 22 . 까지는 민법에 정한 연 5 % 의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의 무가 있으므로 , 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 , 나머 지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .